II SA/Bk 498/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Danuta Tryniszewska-Bytys (spr.), Sędziowie sędzia WSA Marek Leszczyński,, sędzia WSA Małgorzata Roleder, Protokolant starszy sekretarz sądowy Marta Marczuk, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 21 września 2017 r. sprawy ze skargi W. S. i G. S. na decyzję P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] maja 2017 r., nr [...] w przedmiocie nakazania wykonania określonych robót budowlanych i przedłożenia projektu budowlanego zamiennego oddala skargę Decyzją z dnia [...] kwietnia 2017 r. znak [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w B. (dalej: PINB) nałożył na W. S. i G. S. obowiązek zamurowania wszystkich okien w ścianie budynku od strony działki nr [...] przy ul. [...] w B. oraz przedstawienia czterech egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego dla dwurodzinnego budynku mieszkalnego na działce nr [...] przy ul. [...] w B., opracowanego przez uprawnionego projektanta, uwzględniającego obowiązujące przepisy techniczne dla tego rodzaju obiektów. Zakreślił termin wykonania obowiązku na dzień [...] czerwca 2017 r. Organ pierwszej instancji ustalił, że na ww. działce nr [...] znajduje się dwurodzinny budynek mieszkalny, którego właścicielami są W. i G. S. Obiekt wybudowano na podstawie decyzji Prezydenta Miasta B. z dnia [...] lipca 1993 r. znak: [...]. Podczas realizacji obiektu dokonano istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, polegających na zmianie powierzchni zabudowy budynku oraz przybliżeniu się całą długością ściany o 1,66 m do granicy działki sąsiedniej nr [...], wraz z wykonaniem trzech otworów okiennych w tej ścianie. Zdaniem PINB, powstała lokalizacja pozostaje w sprzeczności z obowiązującymi warunkami technicznymi jak również z zatwierdzonym projektem budowlanym, zaś doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem wymaga wdrożenia trybu naprawczego z art. 50-51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (dalej: p.b.). Dlatego, na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b., nakazano czynności doprowadzające do zgodności z obowiązującymi przepisami. Pouczono o nakazie rozbiórki w przypadku niewykonania nałożonych obowiązków. Odwołanie od powyższej decyzji złożył G. S., który wniósł o uchylenie decyzji pierwszoinstancyjnej w całości oraz umorzenie postępowania. Wyjaśnił, że sporny budynek mieszkalny wybudowano na podstawie pozwolenia na budowę. Odległość budynku od granicy działki nr [...] na 2,5 - 1,7m została uzgodniona pisemnie z W. i T. Ł. Odległość ustalona przez PINB na 1,66 m jest niedokładna. Otwory okienne w ścianie budynku zostały uzgodnione ustnie z Państwem Ł. Budowę zakończono w 2004 r. i złożono zawiadomienie o zakończeniu budowy do PINB, który nie zgłosił sprzeciwu do użytkowania budynku, jak również sąsiedzi nie zgłaszali uwag podczas budowy oraz po jej zakończeniu. Po śmierci W. Ł. w 2014 r. współwłaścicielem nieruchomości nr [...] została córka Państwa Ł. H. S., której przeszkadzają otwory okienne oraz odległość budynku od granicy działki. Decyzją z dnia [...] maja 2017 r. znak [...] P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. (dalej: PWINB) uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej terminu na przedłożenie projektu budowlanego zamiennego i ustalił nowy termin: do dnia [...] sierpnia 2017 r. W pozostałym zakresie utrzymał decyzję organu pierwszej instancji w mocy. Organ odwoławczy ustalił stan faktyczny sprawy identycznie jak organ pierwszej instancji i tak samo go ocenił jako dający podstawy do wdrożenia trybu naprawczego z art. 50-51 p.b. i nałożenia odpowiednich obowiązków na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. Ustalił wykonanie spornego obiektu z istotnymi odstępstwami od projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją z dnia [...] lipca 1993 r., które to odstępstwa polegają na zwiększeniu powierzchni zabudowy obiektu poprzez przybliżenie się całą długością ściany na odległość 1,66 m do granicy sąsiedniej działki nr [...], wraz z wykonaniem w tej ścianie trzech otworów okiennych. PWINB wskazał, że z zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki wynika, iż ściana szczytowa budynku od strony działki nr [...] powinna posiadać uskok i jej odległość od granicy od strony frontowej budynku powinna wynosić 2,50 m a od strony tylnej obiektu - 1,70 m. Wykonana zaś została prosta ściana bez uskoku oddalona na całej długości od granicy działki sąsiedniej o 1,66 m. Jak wskazał organ, skoro projektowana szerokość elewacji frontowej to 14,5 m, to od frontu inwestor wykonał obiekt szerszy o 0,84 m, co stanowi 5,8 - procentowe powiększenie tego wymiaru. Stanowi to istotne odstępstwo od projektu budowlanego w rozumieniu art. 36a ust. 5 pkt 2 p.b., przekraczające 2-procentową tolerancję w zakresie wysokości, długości i szerokości obiektu budowlanego. Konsekwencją tej zmiany ustaleń projektu budowlanego jest zwiększenie powierzchni zabudowy i kubatury obiektu. Powoduje to konieczność zastosowania art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b., przy czym dodatkowo również także dlatego, że wykonano nieprzewidziane w projekcie budowlanym trzy okna od strony działki nr [...], co narusza przepisy techniczno-budowlane (wymagana odległość tej ściany do granicy z działką sąsiednią powinna wynosić co najmniej 4 m, a wynosi 1,66 m, co narusza § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie). Dlatego nakazano właścicielom obiektu zamurowanie okien w ścianie od strony działki nr [...] oraz pouczono, że otwory okienne można zastąpić innymi wyrobami budowlanymi spełniającymi wymogi ściany oddzielenia pożarowego, np. luksferami. Odnosząc się do zarzutów odwołania PWINB wskazał, że nie budzi jego wątpliwości przeprowadzony podczas oględzin pomiar, zwłaszcza że obecny na oględzinach współwłaściciel budynku W. S. nie zgłaszał zastrzeżeń do prawidłowości tej czynności. Jak wskazał także organ odwoławczy, zgoda sąsiadów na roboty budowlane nieprzewidziane w projekcie nie miała mocy prawnej, podobnie jak bez znaczenia dla wdrożenia i sposobu zakończenia trybu naprawczego jest fakt skutecznego przekazania budynku do użytkowania. Wyjaśniono, że organ nadzoru budowlanego nie ma obowiązku prowadzenia kontroli w związku z zawiadomieniem o zakończeniu budowy, jeżeli załączone jest do niego oświadczenie kierownika budowy, że obiekt wykonano zgodnie z projektem budowlanym (co w sprawie miało miejsce). Z kolei z uwagi na czas trwania postępowania odwoławczego, organ zobowiązany był do przedłużenia terminu wyznaczonego inwestorowi na przedłożenie projektu budowlanego zamiennego, dlatego po uchyleniu decyzji pierwszoinstancyjnej w tym zakresie, wyznaczono nowy, możliwy do realizacji termin wykonania obowiązków. Skargę na decyzję organu odwoławczego złożyli do sądu administracyjnego G. i W. S., którzy zarzucili: 1. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. 36a w związku z art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. poprzez błędne przyjęcie, że doszło do istotnego odstąpienia od projektu budowlanego w zakresie charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego w postaci montażu trzech otworów okiennych w ścianie budynku mieszkalnego od strony działki nr [...], skutkujące wydaniem decyzji nakazującej przedłożenie projektu budowlanego zamiennego; 2. naruszenia prawa procesowego, tj. art. 7 K.p.a. przez brak rozpatrzenia materiału dowodowego w sposób wyczerpujący, oparcie decyzji jedynie na dokonanych czynnościach bez uwzględnienia ustaleń skarżących z poprzednim właścicielem budynku oraz przyjęcie, że skarżący odstąpili od charakterystycznych cech projektu budowlanego; art. 77 K.p.a. poprzez niedopełnienie obowiązku zgromadzenia materiału dowodowego w sposób pełny, rzetelny i wyczerpujący; art. 8 K.p.a. poprzez naruszenie zasady pogłębiania zaufania uczestników postępowania do władzy i podtrzymanie decyzji organu pierwszej instancji w części oraz zbagatelizowanie wyjaśnień skarżących jako niemających znaczenia w sprawie, nierzetelne wykonanie pomiarów przez pracowników organu (bez uprzedniego sprawdzenia granic, co rzutowało na dalsze czynności i postępowanie). W uzasadnieniu skargi zakwestionowano ustalenie przez organy istotnego odstępstwa od projektu budowlanego w rozumieniu art. 36a p.b., zwłaszcza że – zdaniem skarżących – te "odstępstwa" zostały uzgodnione z poprzednikami prawnymi właścicielki działki sąsiedniej. Powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych skarżący wskazali, że wykonanie otworów okiennych nie może być kwalifikowane jako istotne odstępstwo od projektu budowlanego, bowiem nie każda zmiana dotycząca parametrów wskazanych w art. 36a p.b. będzie za sobą pociągała konsekwencje z art. 50-51 p.b. Skarżący zakwestionowali sposób rozumienia przez organy pojęcia "istotne odstąpienie od projektu budowlanego", zwłaszcza że pojęcie to nie posiada ustawowej definicji, a jest charakteryzowane przez rodzaje parametrów, których zmiana dotyczy (art. 36a ust. 5 p.b.). Skarżący wskazali także, że zgodnie z informacjami znajdującymi się na stronie geoportal.gov.pl budynek usytuowany na działce nr [...] wkracza na działkę nr [...] należącą do skarżących. A zatem istnieje duże prawdopodobieństwo, że pomiar w trakcie oględzin został dokonany nierzetelnie. W ich ocenie, nieistotny jest również fakt niezgłoszenia zastrzeżeń do dokonanego pomiaru, skoro strona nie posiada wiedzy prawniczej, zaś obowiązkiem organu jest prawidłowe przeprowadzenie postępowania. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wskazał, że organy obydwu instancji jako istotne odstępstwo w rozumieniu art. 36a ust. 5 pkt 1 i 2 p.b. wskazały zmiany charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego polegające na: zmianie projektu zagospodarowania działki (poprzez zbliżenie ściany zewnętrznej do działki nr [...]), kubatury budynku (poprzez rozbudowę względem zatwierdzonego projektu), powierzchni zabudowy oraz zwiększenie szerokości obiektu budowlanego (dotyczy elewacji frontowej) – co przekracza 2% tolerancji wskazanej w art. 36a ust. 5a p.b. Natomiast wykonanie otworów okiennych w ścianie budynku od strony działki nr [...] stanowi istotne odstępstwo od projektu budowlanego w rozumieniu art. 36a ust. 5 pkt 6b p.b. Wykonanie otworów okiennych w ścianie zewnętrznej stanowi jej przebudowę i zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 2 p.b. wymaga dokonania zgłoszenia, o ile nie prowadzi do zwiększenia dotychczasowego obszaru oddziaływania. W przedmiotowym przypadku, otwory okienne usytuowane w odległości 1,66 m od granicy z sąsiednią działką budowlaną są nie tylko niezgodne z prawem w zakresie odległości od granic (§ 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie), ale są też niezgodne z przepisami przeciwpożarowymi oraz mają wpływ na zakres oddziaływania budynku na działki sąsiednie. Dla zatwierdzenia otworów okiennych zamiennym projektem budowlanym wymagane byłoby uzyskanie odstępstwa od warunków ochrony przeciwpożarowej, uzgodnionego z rzeczoznawcą do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych Podkreślono, że zgodnie ze wskazaniem art. 36a ust. 1 p.b. istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę wydanej przez organ administracji architektoniczno-budowlanej, a takiej skarżący nie uzyskali. PWINB podkreślił też, że przedmiotem sprawy jest zarzut istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego a nie ustalanie granic nieruchomości. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga podlega oddaleniu. Przedmiotem kontroli w sprawie niniejszej jest wydana w postępowaniu naprawczym na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r., poz. 290 ze zm.), dalej: p.b., decyzja nakładająca obowiązek zamurowania trzech okien i przedłożenia projektu budowlanego zamiennego. Spór zaś dotyczy kwalifikacji dokonanych odstępstw od projektu budowlanego oraz tego, czy stanowią one samowolę budowlaną. Zdaniem składu orzekającego w sprawie niniejszej, a wbrew stanowisku skarżących, organy nadzoru budowlanego wszechstronnie i wyczerpująco przeprowadziły postępowanie wyjaśniające, trafnie i bez naruszenia prawa procesowego ustaliły stan faktyczny sprawy oraz zakwalifikowały wykonane roboty budowlane jako istotne odstępstwo od projektu budowlanego, wymagające doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem. Zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 7, 77 i art. 8 K.p.a. pozostają zatem bezpodstawne. Materiałem dowodowym w sprawie był przede wszystkim protokół z oględzin oraz projekt budowlany zatwierdzony decyzją z dnia [...] lipca 1993 r. Porównanie treści tych dokumentów uprawnia do wniosku o trafności ustaleń organów i prawidłowości zastosowania trybu naprawczego i przepisu art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. Istotnie bowiem doszło do zwiększenia kubatury budynku i szerokości jego elewacji frontowej, co nastąpiło poprzez wykonanie ściany od strony działki nr [...] w odległości po całej długości ściany wynoszącej 1,66 m, zamiast ściany z uskokiem (w projekcie: 2,5 m odległość tej ściany od strony frontowej, 1,7 m - odległość tej ściany od granicy w głębi działki). Faktycznie również doszło do wykonania w spornej ścianie (od strony działki nr [...]) trzech otworów okiennych, mimo że nie przewidywał tego projekt budowlany. Zgodzić się należy z organami nadzoru budowlanego, że powyższe zmiany w realizacji projektu budowlanego mają charakter istotnych od niego odstępstw. Organy zakwalifikowały te zmiany jako istotne odstępstwa według przepisów obowiązujących w dacie wydawania zaskarżonych decyzji, przy czym identyczna kwalifikacja nastąpiłaby także według przepisów obowiązujących w dacie wykonania robót, tj. w grudniu 2004 r. (jak wskazano w piśmie PINB z dnia [...] stycznia 2005 r., zawiadomienie o zakończeniu budowy nastąpiło [...] grudnia 2004 r., k. 16 akt adm.). Trafnie wskazują skarżący, że pojęcie "istotnych odstępstw od projektu budowlanego" nie posiada precyzyjnej, ustawowej definicji, ale jest (oraz było) – co prawidłowo uwzględniły organy - charakteryzowane przez wskazanie parametrów inwestycji, których naruszenie lub powiększenie wpływa na możliwość zakwalifikowania odstępstw jako istotnych bądź nieistotnych. Zgodnie z art. 36a ust. 5 p.b. w brzmieniu z grudnia 2004 r., nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymagało uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i było dopuszczalne, o ile nie dotyczyło: 1) zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu, 2) charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości, liczby kondygnacji i elewacji, 3) geometrii dachu (kąt nachylenia, wysokość kalenicy i układ połaci dachowych), 4) niezbędnych elementów wyposażenia budowlano-instalacyjnego, zapewniających użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem, 5) zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne, 6) zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, 7) ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, oraz jeśli nie wymagało uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi. Z kolei zgodnie z art. 36a ust. 5 p.b. w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę stanowi odstąpienie w zakresie: 1) projektu zagospodarowania działki lub terenu; 2) charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji obiektu budowlanego, z zastrzeżeniem ust. 5a; 3) zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z obiektu budowlanego przez osoby niepełnosprawne; 4) zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części; 5) ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, innych aktów prawa miejscowego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu; 6) wymagającym uzyskania lub zmiany opinii, uzgodnień i pozwoleń, które są wymagane do uzyskania pozwolenia na budowę lub do dokonania zgłoszenia: a) budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a, lub b) przebudowy, o której mowa w art. 29 ust. 2 pkt 1b. Z kolei zgodnie z art. 36a ust. 5a p.b. w brzmieniu aktualnym na dzień wydania zaskarżonej decyzji, nie jest istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę zmiana wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego niebędącego obiektem liniowym, jeżeli odstąpienie łącznie spełnia następujące warunki: 1) nie przekracza 2% wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego określonych w projekcie budowlanym; 2) nie zwiększa obszaru oddziaływania obiektu; 3) nie mieści się w zakresie odstępstw, o których mowa w ust. 5 pkt 3-6, z wyjątkiem odstępstwa od projektowanych warunków ochrony przeciwpożarowej, jeżeli odstępstwo zostało uzgodnione z rzeczoznawcą do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych; 4) nie narusza przepisów techniczno-budowlanych. Zdaniem składu orzekającego w sprawie niniejszej, nie ulega wątpliwości, że zlikwidowanie, wbrew pierwotnym założeniom projektu budowlanego, uskoku w ścianie budynku mieszkalnego na działce nr [...] od strony działki nr [...] spowodowało wzrost kubatury budynku, zwiększenie szerokości elewacji frontowej oraz spowodowało zmianę zagospodarowania działki, bowiem zwiększyło wskaźnik powierzchni zabudowy tej działki i sposób usytuowania na niej budynku (przesunięcie części ściany w kierunku działki sąsiedniej). Zmiany te, w ocenie sądu, podlegają kwalifikacji jako istotne odstępstwo od projektu budowlanego zarówno według art. 36a ust. 5 pkt 1 i 2 p.b. w brzmieniu z 2004 r., jak też według art. 36a ust. 5 pkt 1 i 2 p.b. w aktualnym brzmieniu. Trafnie również wyliczył organ, że skoro zakres zwiększenia parametru wskazanego w art. 36a ust. 5a pkt 1 p.b. (w tym wypadku chodzi i szerokość obiektu budowlanego wskazaną w projekcie) przekracza wskaźnik 2 % (w sprawie wyniósł on 5,8 %), to zmiana ta nie podlega wyłączeniu spod pojęcia istotnego odstępstwa na podstawie ust. 5a pkt 1 tego artykułu. Oznacza to zatem, że zarówno w dacie wykonania robót budowlanych jak i obecnie zrealizowane odstępstwa kwalifikowały się jako istotne oraz wymagały uzyskania zmiany pozwolenia na budowę (art. 36a ust. 1 w brzmieniu ówczesnym i aktualnym). Skoro w sprawie nie przedstawiono takiej decyzji, uzasadnione było wdrożenie trybu naprawczego z art. 51 p.b., który ma zastosowanie do przypadków samowolnego odstąpienia przez inwestora od warunków określonych w pozwoleniu na budowę lub wynikających z dokonanego zgłoszenia, a więc w innych przypadkach niż samowola budowlana z art. 48 i art. 49 p.b., polegająca na całkowitym zignorowaniu przez inwestora władczych uprawnień organów budowlanych do oceny w zakresie zgodności z prawem konkretnego zamierzenia inwestycyjnego (vide np. wyrok z dnia 8 czerwca 2017 r., II SA/Op 90/17, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl, powoływanej dalej w skrócie jako CBOSA). Odnośnie otworów okiennych - powtórzyć należy za organem jego prawidłowe rozważania, że usytuowanie tych otworów jest niezgodne zarówno z projektem budowalnym jak i z § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1422 ze zm.), wymagającym odległości co najmniej 4 m od granic działki sąsiedniej dla ściany z otworami okiennymi. Dodać należy, że identyczne wymaganie obowiązywało także w grudniu 2004 r., tj. w okresie prowadzenia budowy z odstępstwami (ówczesny § 12 ust. 3 pkt 1a tego rozporządzenia). Nie ulega też wątpliwości, co zauważono w zaskarżonej decyzji, że niezgodne z warunkami technicznymi wykonanie otworów w ścianie zbliżonej do granicy działki sąsiedniej zmienia na niekorzyść warunki przeciwpożarowe budynku, a tym samym ma wpływ na zakres jego oddziaływania na działki sąsiednie. Ściana z otworami okiennymi nie jest bowiem ścianą pełnego oddzielenia przeciwpożarowego i nie zabezpiecza przeciwpożarowo sąsiedztwa w taki sposób jak ściana pełna. Nie było zatem dopuszczalne i zgodne z prawem zrealizowanie spornego obiektu budowlanego w sposób w jaki to nastąpiło, chyba że poprzedziłoby tę realizację uzyskanie pozwolenia na odstępstwo od przepisów techniczno – budowlanych (art. 9 p.b.). Takiego jednak nie przedstawiono. W stanie faktycznym sprawy mamy zatem do czynienia z sytuacją dokonania zmian niezgodnych z warunkami technicznymi, zmianą warunków ochrony przeciwpożarowej bez uprzedniego uzyskania stosownego pozwolenia. Jest to zatem również i w zakresie samowoli dotyczącej otworów okiennych istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego. Taką kwalifikację uprawnia art. 36a ust. 5 in fine p.b. w brzmieniu z 2004 r. (kwalifikujący jako nieistotne wyłącznie takie odstąpienie, które nie wymaga uzyskania pozwoleń wymaganych w przepisach szczególnych, podczas gdy w sprawie, jak wyżej wyjaśniono, pozwolenie było wymagane) oraz art. 36a ust. 5a pkt 3 i 4 p.b. w brzmieniu aktualnym (który wyklucza z katalogu odstępstw istotnych te niewymagające uzgodnienia z rzeczoznawcą do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych, co w sprawie nie ma zastosowania oraz te odstępstwa, które nie naruszają przepisów techniczno – budowlanych, który to przypadek, jak wyżej wyjaśniono, również w sprawie niniejszej nie ma zastosowania). Zauważyć przy tym należy, że w orzecznictwie sądów administracyjnych dotyczącym stanów faktycznych sprzed daty 1 stycznia 2017 r., w której to dacie nastąpiła zmiana przepisu art. 36a ust. 5 i dodanie ust. 5a p.b. (de facto doprecyzowanie pojęcia istotnych odstępstw od projektu budowlanego), dla zakwalifikowania odstępstw jako istotnych zalecano rozważenie całokształtu okoliczności danego przypadku oraz uwzględnienie charakteru inwestycji (vide wyroki z dnia 16 lutego 2017 r., II OSK 1451/15; 13 lipca 2016 r., II SA/Gl 95/16, CBOSA). Odnośnie kwalifikacji wykonania dodatkowych otworów okiennych wskazywano, że dopuszcza się niezakwalifikowanie tej samowoli jako istotnego odstąpienia od projektu, ale wyłącznie gdy nie zagraża to bezpieczeństwu pożarowemu oraz gdy następuje to w warunkach, na które inwestor uzyskałby pozwolenie na budowę np. w ścianie znajdującej się w odległości wymaganej w § 12 ust. 1 warunków technicznych (tak w wyroku z dnia 12 lipca 2016 r., II SA/Rz 1546/15, CBOSA). Także niektóre sądy wywodziły, że nadmiernym rygoryzmem byłoby kwalifikowanie wykonania otworu okiennego w ścianie budynku zbliżonej do granicy działki na odległość mniejszą niż wynika to z § 12 ust. 1 warunków technicznych (vide np. wyrok z dnia 13 kwietnia 2017 r., II SA/Ke 52/17, CBOSA). W przedmiotowej sprawie nie mamy jednak do czynienia z przypadkiem podobnym do wskazanych w ww. orzeczeniach. Wykonano dodatkowo trzy otwory okienne w ścianie zbliżonej na odległość 1,66 m do granicy działki sąsiedniej, co trafnie organy nadzoru budowlanego potraktowały jako stwarzające zagrożenie przeciwpożarowe i wymagające uzgodnienia z właściwym rzeczoznawcą do spraw ochrony przeciwpożarowej. Okoliczności sprawy nie uprawniają zatem do zakwalifikowania realizacji tych okien inaczej jak istotnego odstępstwa od projektu budowlanego, wymagającego uprzedniego uzyskania zmiany pozwolenia budowlanego. Dodać można, że nie mogły odnieść żadnego wpływu na treść orzeczenia przez organy nadzoru budowlanego twierdzenia skarżących o uzyskaniu zgody małżonków Ł. na wykonanie okien w budynku skarżących. Z uzasadnienia bowiem decyzji o pozwoleniu na budowę z 1993 r. wynika jednoznaczne wyrażenie przez ww. zgody na zbliżenie budynku skarżących do granicy z działką nr [...], ale ścianą bez otworów okiennych. Odnośnie pozostałych zarzutów podniesionych w skardze wskazać należy, że skarżący nie kwestionują wykonania dodatkowych otworów okiennych oraz zbliżenia ściany budynku do granic działki sąsiedniej nr [...], natomiast podważają ustaloną odległość na gruncie (1,66 m) oraz wskazują na uzyskaną zgodę poprzedników prawnych obecnej właścicielki działki nr [...]. Te zagadnienia trafnie oceniły organy nadzoru budowlanego jako niemające znaczenia w sprawie. Przy dokonywaniu pomiarów podczas oględzin obecny był W. S. i podpisał protokół oględzin bez zastrzeżeń, co czyni bezskutecznym zarzut niedokładności pomiarów. Nie ma przy tym znaczenia podnoszony fakt nieposiadania wiedzy prawniczej przez stronę, skoro dokonywanie pomiarów nie wymaga takiej wiedzy, zaś strona należycie dbająca o własne interesy ma prawo kierować do organów na bieżąco, uczestnicząc w czynnościach procesowych, zapytania czy zastrzeżenia odnośnie dokonywanych czynności. To jednak, jak wynika z protokołu, nie miało miejsca. Stąd też i sąd nie ma podstaw do zakwestionowania pomiaru odległości ściany budynku od granicy działki nr [...] jako 1,66 m. Podobnie trafną ocenę sformułowały organy odnośnie okoliczności uzyskania zgody ówczesnych właścicieli działki nr [...] na wykonanie ściany w przybliżeniu (odmiennie niż w projekcie budowlanym) oraz wykonanie w niej okien. Ani w dacie realizowania budynku, ani w obecnym stanie prawnym zgoda właścicieli działki sąsiedniej nie posiada mocy prawnej umożliwiającej sytuowanie obiektów budowlanych niezgodnie z obowiązującymi warunkami technicznymi. Nie można także zgodzić się ze skarżącymi, iż formą zalegalizowania stwierdzonego stanu niegodnego z prawem było niezgłoszenie przez organ nadzoru budowlanego sprzeciwu do zawiadomienia o zakończeniu budowy z dnia [...] grudnia 2004 r. Podzielić należy w całości wyjaśnienia organu na ten temat dodając, że warunkiem legalności robót budowlanych wymagających pozwolenia na budowę lub pozwolenia o jego zmianie jest albo uzyskanie tego pozwolenia albo zalegalizowanie samowoli w postępowaniu naprawczym lub legalizacyjnym. Takiej roli nie pełni niewniesienie przez organ nadzoru budowlanego sprzeciwu do zgłoszenia o zakończeniu robót budowlanych i umożliwienie w ten sposób jego użytkowania. Odnośnie wątpliwości dotyczących usytuowania budynku na działce nr [...] w stosunku do granicy z działką nr [...] trafnie wskazały również organy, że przedmiotowa sprawa nie dotyczy przebiegu tej granicy. Reasumując, całokształt okoliczności sprawy, rozważonych i należycie uzasadnionych przez organy obydwu instancji, wskazuje, że doszło do istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego, co wymagało uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, którego nie przedstawiono (art. 36a ust. 1 p.b.). W takiej sytuacji zastosowanie znajduje, jak trafnie wskazały organy, art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b., zgodnie z którym w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę organ nadzoru budowlanego nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. Takie też obowiązki na właścicieli budynku na działce nr [...] organy nałożyły, co – jak wyżej wywiedziono - nie narusza prawa. Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.) orzeczono jak w sentencji.