II SA/Bk 525/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska, Sędziowie sędzia NSA Elżbieta Trykoszko (spr.),, sędzia WSA Mirosław Wincenciak, Protokolant Marta Lawda, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 09 listopada 2010 r. sprawy ze skargi T. K. D. Sp. z o.o. w B. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w B. z dnia [...] maja 2010 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia. 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą jej wydanie decyzję P. Zarządu Dróg Wojewódzkich w B. z dnia [...] lutego 2010 r. Nr [...]; 2. stwierdza, że zaskarżone decyzje nie mogą być wykonane w całości do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; 3. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w B. na rzecz skarżącego – T. K. "D." spółki z o.o. w B. kwotę 477 (słownie: czterysta siedemdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. II SA/Bk 525/10 UZASADNIENIE Zaskarżoną decyzją z [...] maja 2010 r. nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w B. utrzymało w mocy decyzję P. Zarządu Dróg Wojewódzkich w B. z [...] lutego 2010 r. nr [...], którą nałożono na Spółkę z o.o. "D." w B. karę pieniężną za zajęcie bez zezwolenia pasa drogowego drogi wojewódzkiej nr [...]. Powyższe rozstrzygnięcia zostały wydane w następującym stanie faktycznym. Decyzją z [...] marca 2009 r. znak [...] P. Zarząd Dróg Wojewódzkich w B. udzielił T. K. "D." Sp. z o.o. w B. zezwolenia na lokalizację w pasie drogowym drogi wojewódzkiej nr [...] B. – W. M. w miejscowości K. kabla światłowodowego w istniejącej kanalizacji telekomunikacyjnej na odcinku od działki nr [...] do działki nr [...]. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia podano art. 39 ust. 3 i art. 43 ust. 2 ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych. W decyzji pouczono, że przed rozpoczęciem robót należy uzyskać zezwolenie Zarządu Dróg na zajęcie pasa drogowego i prowadzenie robót w pasie drogowym. Wnioskiem z 16 marca 2009 r. J. M. – P. T. T., działając na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez Prezesa Zarządu Spółki "D.", zwrócił się w imieniu Spółki "D." do P. Zarządu Dróg o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego drogi wojewódzkiej nr [...] celem wykonania robót polegających na umieszczeniu kabla w istniejącej kanalizacji telekomunikacyjnej należącej do TP S.A. Decyzją z [...] marca 2009 r. P. Zarząd Dróg Wojewódzkich w B. zezwolił P. T. T. J. M., działającemu z upoważnienia Spółki "D.", na zajęcie pasa drogowego drogi wojewódzkiej na powierzchni pasa 71 m2 w celu przeprowadzenia w dniu 30 marca 2009 r. robót oraz na zajęcie pasa drogowego poprzez umieszczenie w obszarze zabudowanym urządzenia niezwiązanego z funkcjonowaniem drogi o powierzchni rzutu poziomego: w jezdni - - m2 oraz poza jezdnią - - m2, według planu sytuacyjnego drogi wojewódzkiej nr [...], na odcinku ul. Z. w miejscowości K. Jako zobowiązanego do uiszczenia opłaty za zajęcie pasa drogowego, w wysokości 28, 40 zł, wskazano P. T. T. J. M. W podstawie prawnej rozstrzygnięcia podano art. 40 ust. 1, ust. 2 pkt 1, ust. 3, 4, 11 – 13, 15 i art. 40 "d" ustawy o drogach publicznych oraz przepisy prawa miejscowego. W uzasadnieniu wskazano, że przedmiotową decyzją uwzględniono w całości wniosek inwestora, zaś ustalona opłata dotyczy zajęcia pasa drogowego przy wykonywaniu robót. Kolejną decyzją z [...] kwietnia 2009 r. P. Zarząd Dróg Wojewódzkich w B. zezwolił P. T. T. J. M., działającemu z upoważnienia Spółki "D.", na zajęcie pasa drogowego drogi wojewódzkiej nr [...] w celu prowadzenia robót w terminie 30 marca 2009 r. oraz poprzez umieszczenie w obszarze zabudowanym urządzenia niezwiązanego z funkcjonowaniem drogi o powierzchni rzutu poziomego: w jezdni – 0, 77 m2 oraz poza jezdnią – 14, 40 m2. Jednocześnie zobowiązano inwestora -Spółkę "D." do uiszczenia opłaty za umieszczenie w obszarze zabudowanym urządzeń niezwiązanych z funkcjonowaniem drogi na okres od 31 marca 2009 r. do 31 grudnia 2009 r. w wysokości 241, 06 zł oraz opłat za następne lata w wysokości po 318, 80 zł. Jako podstawę prawną decyzji wskazano art. 40 ust. 1, ust. 2 pkt 2, ust. 3, 5, 11 – 13, 13 "a", 15 oraz art. 40 "d" ustawy o drogach publicznych, jak również właściwe przepisy prawa miejscowego. W odwołaniu od powyższej decyzji Spółka "D." w B. zarzuciła wydanie jej bez wniosku strony. Jak wskazała, zezwolenie na zajęcie pasa drogowego uzyskała decyzją z [...] marca 2009 r., w której nie określono powierzchni wbudowanego kabla z uwagi na jego umieszczenie w istniejącym już rurociągu, za który opłaty powinny być pobierane od daty jego wybudowania. Natomiast Spółka "D." może ponosić opłaty tylko z tytułu jego dzierżawy od TP SA i na jej rzecz. Decyzją z [...] czerwca 2009 r. nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w B. uchyliło decyzję P. Zarządu Dróg z [...] kwietnia 2009 r. i przekazało sprawę temu organowi do ponownego rozpoznania. Powołując art. 40 ust. 1 i art. 39 ust. 7 ustawy o drogach publicznych wskazano, że opłaty pobierane na podstawie tych dwóch przepisów nie mogą się dublować. Zdaniem SKO nie można pobierać opłaty na podstawie art. 40 ust. 1 w sytuacji, gdy uprzednio zarządca drogi udostępnił kanał technologiczny innemu podmiotowi w trybie art. 39 ust. 7. Wskazano, że z wniosku z 16 marca 2009 r. o wydanie decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego złożonego przez J. M. – T. nie wynika, by działał on w imieniu Spółki "D.". Wskazano również, że nie ma podstaw do obciążania opłatą podmiotu, który nie wystąpił z wnioskiem o zajęcie pasa drogowego. W ponownie prowadzonym postępowaniu P. Zarząd Dróg wzywał P. T. T. J. M., w trybie art. 64 § 2 Kpa, do przedłożenia dokumentów wskazujących, że składając wniosek z 16 marca 2009 r. działał w imieniu Spółki "D." oraz informował, że z zezwoleniem jest związany obowiązek uiszczenia opłaty za zajęcie pasa drogowego. Pouczono, że brak przedłożenia dokumentów lub brak wniosku pochodzącego od inwestora spowoduje wszczęcie postępowania w przedmiocie nielegalnego zajęcia pasa drogowego. Pisma kierowano do wiadomości Spółki "D.". W odpowiedzi na powyższe J. M. reprezentujący P. T. wskazał m.in., że stroną postępowania o zajęcie pasa drogowego jest zawsze inwestor, dlatego do inwestora należy kierować zobowiązania do uzupełnienia braków w sprawie. W tych okolicznościach P. Zarząd Dróg Wojewódzkich w B. wszczął postępowanie w sprawie samowolnego zajęcia pasa drogowego drogi wojewódzkiej nr [...] poprzez umieszczenie w istniejącej kanalizacji telefonicznej kabla światłowodowego bez zezwolenia zarządcy drogi. Decyzją z [...] lutego 2010 r. P. Zarząd Dróg Wojewódzkich nałożył na Spółkę z o.o. T. K. "D." karę pieniężną w wysokości 698, 74 zł za zajęcie pasa drogowego drogi wojewódzkiej nr [...] B. – S. – W. M. na odcinku ul. Z. w K. bez zezwolenia zarządcy drogi. Jak wskazano, polegało to na umieszczeniu w pasie drogowym (w obszarze zabudowanym), w istniejącej kanalizacji, kabla światłowodowego - urządzenia niezwiązanego z funkcjonowaniem drogi o pow. rzutu poziomego w jezdni – 0,77 m2 oraz poza jezdnią – 14, 40 m2 w okresie od 08 grudnia 2009 r. do 25 lutego 2010 r. Organ przedstawił stan faktyczny sprawy poczynając od decyzji z [...] marca 2009 r. Wskazał, że istniejąca w pasie drogowym kanalizacja telefoniczna nie jest kanałem technologicznym zarządcy drogi, ale stanowi własność TP SA, od której z tego tytułu nie są pobierane opłaty. Dlatego też nie może mieć w sprawie zastosowania art. 39 ust. 7 ustawy o drogach publicznych. Natomiast w sprawie znajduje, zdaniem Zarządu, zastosowanie art. 40 ust. 1, 3 i 5 tej ustawy tj. opłata za zajęcie pasa drogowego. W celu zakończenia postępowania o zezwolenie na umieszczenia kabla i naliczenie opłaty, w którym SKO w dniu [...] czerwca 2009 r. wydało decyzję kasacyjną – wezwano wnioskodawcę tj. firmę T. do usunięcia braków wniosku i doręczenia pełnomocnictwa szczególnego oraz dokumentów wskazujących na zakres reprezentacji inwestora, bowiem nie wynika to z przedłożonych, ogólnych pełnomocnictw. Pisma przesłano jednocześnie do inwestora. Na wezwania strony nie udzieliły odpowiedzi i wniosek pozostawiono bez rozpoznania. Natomiast wszczęto przedmiotowe postępowanie o samowolne zajęcie pasa drogowego, bowiem inwestor umieścił kabel światłowodowy w pasie drogowym zaskarżając jednocześnie wydaną decyzję zezwalającą na zajęcie pasa drogowego. Umieszczenie kabla było bezprawne, bowiem odwołanie z mocy art. 130 § 3 Kpa wstrzymywało wykonanie decyzji. Jednocześnie inwestor po uchyleniu przez SKO decyzji organu I instancji udzielającej zezwolenia - nie wystąpił we własnym imieniu z wnioskiem o wydanie takiego zezwolenia, co zobowiązywało Zarząd Dróg do orzeczenia kary zgodnie z art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych. Wskazano, że w tym przedmiocie przepisy ustawy mają charakter bezwzględnie obowiązujący. Przyjęto za początek okresu umieszczenia urządzenia dzień rozprawy administracyjnej tj. 08 grudnia 2009 r., w której strona zajmująca pas drogowy brała czynny udział. Odwołanie od powyższej decyzji złożyła Spółka "D." w B. wnosząc o jej uchylenie w całości i o wstrzymanie jej wykonania. Wskazano, że kwestionowana decyzja jest przedwczesna i narusza obowiązek wszechstronnego wyjaśnienia sprawy – art. 7 i 77 Kpa, bowiem nie doszło do prawidłowego zakończenia postępowania w przedmiocie udzielenia zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Wystosowane w tym postępowaniu wezwania nie zostały skierowane do inwestora, zatem nie mogły wywrzeć skutków prawnych w postaci pozostawienia wniosku Spółki "D." bez rozpoznania. Organ w tej sytuacji mógł ewentualnie umorzyć postępowanie o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego jako bezprzedmiotowe. Odwołujący się wskazał, że przedmiotowe postępowanie jest wynikiem niewłaściwego rozpoznania jego odwołania od decyzji z [...] kwietnia 2009 r., w której skarżył w zasadzie wyłącznie nałożenie i wysokość opłat. Jego zdaniem w sytuacji jaka powstała nie jest jasne, jakie ciążą na nim obecnie obowiązki. Zakwestionował wysokość kary za zajęcie pasa drogowego i przyjęty okres samowolnego zajęcia. Wskazał, że w jego ocenie umieszczając sporny kabel działał na podstawie zezwolenia z [...] marca 2006 r., zaś urządzenie zostało umieszczone w istniejącym rurociągu. Decyzją z [...] maja 2010 r. nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w B. utrzymało zaskarżoną decyzję w mocy. Zdaniem SKO w sprawie bezsporny był fakt umieszczenia spornego kabla w pasie drogowym. Natomiast, w ocenie tego organu, okoliczności sprawy wskazują, że nastąpiło to faktycznie bez zezwolenia, bowiem decyzja z [...] marca 2009 r. zawierała wyłącznie zgodę na prowadzenie przez P. T. J. M. robót w pasie drogowym w dniu 30 marca 2009 r. Postępowanie z wniosku tego P. o zezwolenie na umieszczenie urządzenia w pasie drogowym zakończono pozostawieniem wniosku bez rozpoznania wobec nieuzupełnienia jego braków formalnych m.in. pełnomocnictwa do działania w imieniu inwestora. W tych okolicznościach, zdaniem SKO, na podstawie art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy o drogach publicznych wymierzenie kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia było uzasadnione i zgodne z prawem. Jak wskazano, ocena prawidłowości działania Zarządu Dróg w sprawie wydania decyzji o zezwoleniu na umieszczenie urządzenia w pasie drogowym w istniejącej kanalizacji została wyrażona w decyzji SKO z [...] czerwca 2009 r., której nie kwestionowano. Przedmiotowa decyzja jest ostateczna i wywiera skutki prawne, które pozwalają na wymierzenie kary pieniężnej za samowolne zajęcie pasa drogowego. Skargę na powyższą decyzję SKO z [...] maja 2010 r. złożyła do sądu administracyjnego Spółka "D.". Zarzuciła: 1. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 77, 80 i 107 § 1 i § 3 Kpa poprzez niewyjaśnienie kwestii, czy poprzez umieszczenie urządzenia w kanale istniejącym już w pasie drogowym – doszło do zwiększenia zajęcia powierzchni pasa drogowego, 2. naruszenie przepisów prawa materialnego: a. art. 40 ust. 2 ustawy o drogach publicznych oraz § 1 i § 3 uchwały Sejmiku Województwa Podlaskiego z 22 marca 2004 r. w sprawie ustalenia wysokości stawek za zajęcie pasa drogowego poprzez niewskazanie konkretnych jednostek redakcyjnych tych aktów, co nie pozwala zidentyfikować charakteru naruszenia pasa drogowego i ocenić prawidłowości naliczenia opłaty, b. art. 40 ust. 12 pkt 1 w zw. z art. 40 ust. 5 ustawy o drogach publicznych poprzez niewyjaśnienie konieczności pobrania opłaty w tej konkretnej sytuacji i niewłaściwe naliczenie kary, która odnosi się do powierzchni rzutu poziomego całego kanału a nie do rzutu poziomego pojedynczego kabla światłowodowego wciągniętego do kanału. W uzasadnieniu skargi wskazano, że wydając pierwszą w sprawie decyzję z [...] marca 2009 r. zezwalającą na projektowaną lokalizację kabla w pasie drogowym nie pouczono inwestora, że istnieje potrzeba wystąpienia o uzyskanie odrębnego zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w nim kabla, a nie tylko na zajęcie pasa drogowego w celu prowadzenia robót. Zamieszczenia takiego pouczenia wymaga art. 39 ust. 3a pkt 3 ustawy o drogach publicznych. Skarżący twierdzi, że nie miał obowiązku uzyskiwania zezwolenia na umieszczenie kabla, skoro znajduje się on w istniejącym już kanale TP SA. SKO w decyzji z [...] czerwca 2009 r. wskazało na niedopuszczalność dublowania opłat z art. 39 ust. 7 i art. 40 ustawy o drogach publicznych. Okoliczność niepobierania opłat od TP SA za umieszczenie tego kanału nie może mieć wpływu na obowiązki inwestora nowego kabla. Skarżący wywodził również, że wciągnięcie nowego kabla w istniejący już kanał nie powodowało zwiększenia zajmowanej już przez ten kanał powierzchni pasa drogowego. Odmienne stanowisko powodowałoby, że każda czynność właściciela kanału (wymiana kabla, dołożenie nowego) powinna być poprzedzona decyzją. Wskazano, że organ przyjął do ustalenia opłaty rzut poziomy urządzenia istniejącego (kanału), mimo że włożenie nowego kabla do istniejącej rury stanowi czynność eksploatacyjną tego urządzenia i jedyna należąca się w takiej sytuacji opłata to za zajęcie pasa drogowego w celu wykonania robót. Argumentowano, że tak jak włożenie kabla do istniejącego kanału, tak i jego usunięcie nie zwiększa pola powierzchni zajmowanego pasa w rzucie poziomym, które odpowiada wyłącznie rzutowi poziomemu kanału. Wskazano również, że powołane w podstawie prawnej przepisy ustawy o drogach publicznych (art. 40 ust. 2) i paragrafy uchwały Sejmiku Województwa Podlaskiego z 22 marca 2004 r. nie zawierają konkretnych jednostek redakcyjnych, co budzi wątpliwości co do prawidłowości wymierzenia kary. W odpowiedzi na skargę wniesiono o jej oddalenie podtrzymując w całości argumentację z uzasadnienia kwestionowanej decyzji. Przyznano rację skarżącemu jedynie w zakresie nieprecyzyjnego wskazania przepisów uchwały Sejmiku z 22 marca 2004 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga podlega uwzględnieniu, bowiem podniesione w niej zarzuty są w przeważającej części usprawiedliwione. Rozstrzygnięcie sporu w sprawie niniejszej wymagało odpowiedzi na pytanie o legalność wymierzenia "D." Spółce z o.o. w B. na podstawie art. 40 ust. 12 ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115 z późn. zm.) kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego. Zdaniem składu orzekającego ocena zaskarżonego rozstrzygnięcia i poprzedzającego go rozstrzygnięcia pierwszoinstancyjnego nie może być pozytywna z uwagi na naruszenia przepisów prawa materialnego i procesowego, które miały istotny wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z treścią art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych za zajęcie pasa drogowego 1). bez zezwolenia zarządcy drogi, 2). z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi, 3). o powierzchni większej niż określona w zezwolenia zarządcy drogi - wymierza się w drodze decyzji administracyjnej karę pieniężną w wysokości 10 – krotności opłaty ustalanej na podstawie ustępów 4 – 6 tego przepisu. Wymierzenie kary wymaga zatem uprzedniego, jednoznacznego i znajdującego oparcie w materiale dowodowym sprawy ustalenia, że podmiot ukarany działał bezprawnie. W przypadku przewidzianym w art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy o drogach publicznych, który to przepis był podstawą zaskarżonego rozstrzygnięcia, konieczne jest przesądzenie, że inwestor podjął działanie wymagające zezwolenia (sytuacje te zostały wymienione w art. 40 ust. 2 pkt 1 – 4 ustawy), ale uczynił to bez jego uzyskania, ponieważ albo nie występował o zezwolenie lub też występował, ale go nie uzyskał. Jak stanowi art. 40 ust. 2 pkt 1 – 4 ustawy zezwolenie jest wymagane na: prowadzenie robót w pasie drogowym, umieszczenie w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, umieszczenie w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego lub reklam, zajęcie pasa drogowego na prawach wyłączności w innych celach. W sprawie niniejszej ustaloną przez organ przesłanką wymierzenia kary było samowolne, a więc bez zezwolenia, zajęcie pasa drogowego, poprzez umieszczenie w kanalizacji istniejącej w pasie drogowym, w obszarze zabudowanym, kabla światłowodowego tj. urządzenia niezwiązanego z funkcjonowaniem drogi (art. 40 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy o drogach publicznych). O ile bezspornie takie urządzenie zostało we wskazany sposób w pasie drogowym drogi wojewódzkiej nr [...] umieszczone, o tyle analiza akt administracyjnych nie pozwala, w ocenie sądu, na przypisanie inwestorowi – Spółce "D." działania samowolnego w tym zakresie. Samorządowe Kolegium Odwoławcze oraz P. Zarząd Dróg Wojewódzkich jako organ I instancji wiązały w sprawie niniejszej przesłankę "samowolnego zajęcia pasa drogowego" z faktem, że nie wydano merytorycznej i pozytywnej dla Spółki "D." decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego poprzez umieszczenie w nim spornego urządzenia – bowiem decyzja z [...] kwietnia 2009 r. została uchylona przez SKO decyzją z [...] czerwca 2009 r. Uszło natomiast uwadze SKO i Zarządu Dróg Wojewódzkich, na co zasadnie zwrócono uwagę w skardze, że w tym czasie Spółka "D." dysponowała już dwiema decyzjami: z [...] marca 2009 r. o zezwoleniu na lokalizację kabla światłowodowego w istniejącej w pasie drogowym kanalizacji telekomunikacyjnej oraz z [...] marca 2009 r., której punkt 1. brzmiał następująco: "zezwalam: - na zajęcie pasa drogowego drogi wojewódzkiej o całkowitej pow. pozostałych elementów pasa drogowego – 71 m2 w celu prowadzenia robót, w terminie od dnia 30.03.2009 r. do dnia 30.03.2009 r.: razem 1 dzień, - na zajęcie pasa drogowego poprzez umieszczenie w obszarze zabudowanym urządzenia niezwiązanego z funkcjonowaniem drogi o pow. rzutu poziomego: w jezdni - -m2 oraz poza jezdnią - -m2 według planu sytuacyjnego drogi wojewódzkiej Nr [...] na odcinku ul. Z. w m. K.". Zdaniem sądu treść zacytowanego punktu 1. decyzji z [...] marca 2009 r. wskazuje, że wniosek inwestora z 16 marca 2009 r. został odebrany (zinterpretowany) jako zawierający faktycznie dwa żądania: wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu przeprowadzenia robót niezbędnych do ułożenia kabla oraz wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego poprzez umieszczenie w nim urządzenia (tegoż kabla) niezwiązanego z funkcjonowaniem drogi. Taka jest faktycznie treść wniosku znajdującego się w aktach administracyjnych organu I instancji (wymieniono w nim wprost przedmiotowe dwa żądania). Potwierdził to również na rozprawie pełnomocnik skarżącego (k. 30). Zestawienie brzmienia punktu 1. decyzji z [...] marca 2009 r. i brzmienia wniosku uprawnia zatem do stwierdzenia, że wskazana decyzja w rzeczywistości rozstrzygnęła o całości wniosku. W tych okolicznościach decyzja kolejna, z [...] kwietnia 2009 r., zezwalająca "na zajęcie pasa drogowego (...) polegające na umieszczeniu w pasie drogowym (...) urządzenia niezwiązanego z funkcjonowaniem drogi" – dotyczyła w istocie tych samych kwestii (zezwolenia na umieszczenie), przesądzonych wcześniej w części punktu 1. decyzji z [...] marca 2009 r. Wskazać ponadto trzeba, że rozstrzygnięcie z [...] kwietnia 2009 r. nie zostało poprzedzone nowym wnioskiem, ale wydano je w oparciu o to samo żądanie z 16 marca 2009 r. i – co wynika z analizy akt – w dacie zbieżnej z upływem terminu do złożenia odwołania od decyzji z [...] marca 2009 r. (doręczonej stronie 30 marca 2009 r., dla której termin odwołania, ostatecznie niezłożonego, mijał 13 kwietnia 2009 r.). Powyższe okoliczności potwierdzają dodatkowo, że wniosek był traktowany jako zawierający żądanie uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu prowadzenia robót oraz zezwolenia w celu umieszczenia w nim urządzenia. W tym też zakresie, obejmującym obydwa żądania, powinien być jednym rozstrzygnięciem załatwiony, co faktycznie, niezależnie od merytorycznej poprawności decyzji z [...] marca 2009 r., nastąpiło. Wskazać trzeba w tym miejscu, że zezwolenie na zajęcie pasa drogowego, o którym mowa w art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, powinno bowiem konkretyzować wszystkie uprawnienia podmiotu (wnioskodawcy) wiążące się ze szczególnym korzystaniem z pasa drogowego, czy – inaczej rzecz ujmując - powinno rozstrzygać o wszystkich elementach kształtowanego stosunku prawnego. Dokonując tej konkretyzacji zarządca drogi nie może pomijać elementów stosunku prawnego, na które będzie oddziaływać realizacja uprawnień (vide P. Zaborniak "Komentarz do ustawy o drogach publicznych", LexPolonica). Dlatego w okolicznościach sprawy niniejszej funkcjonowanie w obrocie prawnym rozstrzygnięcia z [...] marca 2009 r., nawet po uchyleniu przez SKO decyzji z [...] kwietnia 2009 r., wyłączało możliwość przypisania inwestorowi działania samowolnego, polegającego na umieszczeniu kabla w pasie drogowym bez zezwolenia. Dopiero wyeliminowanie z obrotu prawnego decyzji z [...] marca 2009 r. usprawiedliwiałoby tok rozumowania i wnioski przyjęte w zaskarżonych decyzjach, które – w obecnym stanie prawnym i faktycznym – nie mogą zostać zaakceptowane. Powyższe argumenty przesądziły o konieczności uchylenia zaskarżonych decyzji jako wydanych z naruszeniem prawa procesowego w zakresie prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy (art. 77 §1 i 80 Kpa) i prawa materialnego (art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy o drogach publicznych). Oprócz konieczności orzeczenia w decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego o wszystkich powiązanych ze sobą stosunkach prawnych (w tym przypadku zajęciu pasa drogowego w celu prowadzenia robót, zajęciu pasa drogowego poprzez umieszczenie kabla w istniejącym w tym pasie kanale), obowiązkiem organu jest wyliczenie odrębnej opłaty za każdy rodzaj zajęcia. Stanowi o tym art. 40 ust. 4 i ust. 5 ustawy o drogach publicznych, w którym zawarte jest kategoryczne sformułowanie "opłatę za zajęcie pasa drogowego (...) ustala się" w przypadkach, o których mowa w art. 40 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy. Również w § 2 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z 01 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (Dz. U. Nr 140, poz. 1481 z późn. zm.) wskazano, że przedmiotowe zezwolenie powinno zawierać w szczególności cel zajęcia pasa drogowego (pkt 2), wysokość opłaty oraz sposób jej uiszczenia (pkt 5). Zatem ustalenie wysokości opłaty jest niezbędnym elementem decyzji wyrażającej zezwolenie na zajęcie pasa drogowego (vide wyrok WSA w Gdańsku z 01.06.2009 r., III SA/Gd 155/09, Lex nr 503058). Okoliczność nieustalenia przedmiotowej opłaty w decyzji z [...] marca 2009 r., mimo jednoczesnego zamieszczenia rozstrzygnięcia o zezwoleniu na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia urządzenia (kabla), świadczy niewątpliwie o jej materialnoprawnej wadliwości. Póki jednak nie zostanie ona w sposób przewidziany prawem wyeliminowana z obrotu prawnego w drodze środków nadzwyczajnych (decyzja jest ostateczna) to, jak już wyżej wskazywano, nawet mimo uchylenia decyzji z [...] kwietnia 2009 r., brak jest podstaw do przypisywania inwestorowi bezprawności zajęcia pasa drogowego w celu umieszczenia urządzenia. Skład orzekający podziela również stanowisko skarżącego co do materialnoprawnej wadliwości kwestionowanych rozstrzygnięć, dotyczących sposobu wyliczenia kary pieniężnej. Wytyczne w tym zakresie zawiera art. 40 ust. 12 in fine ustawy o drogach publicznych, zgodnie z którym kara stanowi dziesięciokrotność opłaty ustalonej zgodnie z ustępami 4 – 6 tego artykułu. Natomiast przedmiotową opłatę, w sprawie niniejszej opłatę za zezwolenie na umieszczenie w pasie drogowym urządzenia – art. 40 ust. 5 (tego dotyczyła kara), ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy urządzenia i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa. Zdaniem sądu w przypadku, gdy umieszczanym w pasie drogowym urządzeniem ma być kabel światłowodowy wciągnięty do kanału telekomunikacyjnego – dla wyliczenia opłaty, a w konsekwencji i kary – organ powinien przyjąć rzut poziomy wyłącznie kabla, a nie przedmiotowego kanału. Tym bardziej, że kanał ten nie należy do inwestora, a jedynie, jak wynika z akt, jest przez niego dzierżawiony. Dla ustalenia wysokości kary w rozpoznawanej sprawie nie ma znaczenia okoliczność posiadania tytułu własności do kanału nie przez inwestora, ale przez inny podmiot (w tym wypadku TP SA) oraz to, że zarządca drogi nie pobiera z tego tytułu od właściciela kanału opłat. Niezależnie od przyczyn takiego stanu rzeczy, niedopuszczalne jest przenoszenie ciężaru tych opłat na inwestora, co miało miejsce w sprawie niniejszej wskutek wyliczenia kary na podstawie rzutu poziomego kanału a nie mającego być w nim umieszczonego kabla. Stanowiło to naruszenie art. 40 ust. 12 pkt 1 in fine w zw. z art. 40 ust. 5 ustawy o drogach publicznych. Również brak jest uzasadnienia sposobu wyliczenia orzeczonej kary, w szczególności powodów przyjęcia do jej ustalenia rzutu poziomego kanału, a nie kabla światłowodowego oraz brak precyzyjnego wskazania przepisów prawa miejscowego współkształtujących podstawę rozstrzygnięcia (odpowiednich jednostek redakcyjnych przepisów uchwały Sejmiku Województwa Podlaskiego z 22 marca 2004 r. w sprawie ustalenia wysokości opłat za zajęcie 1 m2 pasa drogowego). Stanowi to o wadliwości kwestionowanych rozstrzygnięć i naruszeniu prawa procesowego (art. 107 § 1 i 3 Kpa). Jedynie tytułem wyjaśnienia i w związku z zarzutami skargi wskazać trzeba, że brzmienie przepisów art. 39 ust. 7 i art. 40 ust. 1, 2 pkt 2, ust. 3, 5 ustawy o drogach publicznych - obowiązujące w dacie orzekania przez organy - nie dawało podstaw, wbrew stanowisku wyrażonemu przez SKO w decyzji z [...] czerwca 2009 r. i stanowisku skarżącego, do zwolnienia Spółki "D." z opłaty (a w konsekwencji i z kary, gdyby była uzasadniona) za zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w istniejącym w nim kanale, nienależącym do zarządcy drogi, kabla światłowodowego. Przepis art. 40 ust. 12 tej ustawy (w tym pkt 2), przewidujący karę, sankcjonował normę wyrażającą obowiązek uzyskania zezwolenia. Inaczej rzecz ujmując, kary pieniężnej nie można było nałożyć tylko wówczas, jeśli zajęcie pasa drogowego nie wymagało zezwolenia, bo nie odpowiadało hipotezie art. 40 ust. 2 wyliczającej reglamentowane zezwoleniem przypadki (sposoby) zajęcia tego pasa. Stanowi o tym wprost art. 40 ust. 3 ustawy. W sprawie niniejszej inwestor wnioskował o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w dwóch formach: w celu prowadzenia robót i w celu umieszczenia urządzenia (art. 40 ust. 2 pkt 1 i 2), a zatem z mocy art. 40 ust. 3 i ust. 5 ustawy był zobowiązany do opłaty za obydwa rodzaje zajęcia. Można powiedzieć, że ten obowiązek inwestor sam pośrednio potwierdził występując również o zezwolenie na umieszczenie kabla w kanale. Przepis art. 39 ust. 7 ustawy o drogach publicznych przewidujący opłatę za kanały technologiczne nie dotyczył powyższej sytuacji, bowiem chodziło w nim o pobieranie przez zarządcę drogi opłaty za użytkowanie przez podmiot trzeci kanału technologicznego należącego do zarządcy. Nie można zatem twierdzić, jak uczyniło to SKO w decyzji z [...] czerwca 2009 r., o dublowaniu się opłat. Czym innym jest bowiem opłata podmiotu korzystającego z kanału zarządcy (art. 39 ust. 7), a czym innym opłata za umieszczenie urządzenia w pasie drogowym w kanale nienależącym do zarządcy (art. 40 ust. 2 w z ust. 4 – 6). Przedstawione rozumowanie potwierdza nowelizacja art. 39 ustawy o drogach publicznych dokonana ustawą z 07 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. Nr 106, poz. 675), obowiązująca od 17 lipca 2010 r. Znowelizowany art. 39 ust. 7f stanowi bowiem, że pobiera się opłaty za udostępnienie kanału technologicznego, którego wybudowanie, z mocy ust. 6 tego przepisu, stało się obecnie obowiązkiem zarządcy drogi. Jednak nie stosuje się art. 40 ust. 3 tej ustawy (przewidującego obowiązek pobrania opłaty za zajęcie pasa drogowego w formach wymienionych w art. 40 ust. 2) do linii telekomunikacyjnych i energetycznych oraz innych urządzeń umieszczanych w kanale technologicznym. Skoro z dniem 17 lipca 2010 r. wprowadzono zwolnienie z opłat za umieszczenie linii telekomunikacyjnych i innych w kanale technologicznym, to zwolnienie to nie obowiązywało wcześniej. Również tylko na marginesie wskazać należy, także wyłącznie z uwagi na zarzuty skarżącego, że pełnomocnictwo udzielone przez skarżącego firmie "T." obejmowało, zdaniem sądu, wszystkie czynności związane z zajęciem pasa drogowego i – jak wynika z zakresu rozstrzygnięcia z 26 marca 2009 r. – tak też zostało potraktowane pierwotnie przez organ. Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" i "c" ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzeczono jak w sentencji. W punkcie 2. wyroku rozstrzygnięto na podstawie ar. 152 p.p.s.a. O kosztach orzeczono w oparciu o art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. i § 18 ust. 1 lit. "c" i § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.).