II SA/Bk 53/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska (spr.), , , po rozpoznaniu w Wydziale II na posiedzeniu niejawnym w dniu 6 lutego 2020 r. sprawy ze sprzeciwu D. P. od decyzji P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] grudnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie uchylenia decyzji odmawiającej nakazania wykonania czynności związanych z doprowadzeniem budynku do stanu zgodnego z prawem i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia 1. Uchyla zaskarżoną decyzję. 2. Zasądza od P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. na rzecz skarżącego D. P. kwotę 100zł. (słownie sto złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Skarga została wywiedziona na podstawie następujących okoliczności. W odpowiedzi na pismo J. M. z [...] lutego 2019 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. w dniu [...] marca 2019 r. dokonał kontroli zabudowy znajdującej się na działkach nr ew. gr. [...] położonych w B. przy ul. [...]. W jej wyniku organ stwierdził, że znajduje się na nich budynek mieszkalny jednorodzinny oraz budynek gospodarczy: - budynek mieszkalny - murowany w poziomie parteru i drewniany w poziomie I i II piętra - trzykondygnacyjny. Dach dwuspadowym kryty blachą. Całość wykończona okładziną elewacyjną typu siding. W zbliżeniu do granicy działki nr [...] (stanowiącej własność J. M.) dwa balkony (na poziomie I i II piętra) na słupach oraz otwory okienne; - budynek gospodarczy - murowany, z dachem jednospadowym, skierowanym w stronę działki własnej. W ścianie szczytowej budynku, w zbliżeniu do granicy działki nr [...] otwór drzwiowy i okienny. Obecny przy przeprowadzaniu czynności kontrolnych D. P. oświadczył do protokołu, że oba budynki wybudowane zostały w latach 1986-1988 na podstawie pozwolenia na budowę. Zarówno pozwolenie na budowę jak i dokumentacja projektowa nie zachowały się ze względu na upływ czasu. Niemniej jednak otwory okienne i drzwiowe obu budynków przewidziane były w projekcie budowlanym zatwierdzonym decyzją. Z uwagi na brak dokumentów dotyczących pozwolenia na budowę organ wystąpił do Starostwa Powiatowego w B. o udzielenie informacji w kwestii posiadania dokumentacji dotyczącej pozwolenia na budowę ww. obiektów. W odpowiedzi na pismo Starosta B. poinformował, że w archiwalnym rejestrze prowadzonym jeszcze przez Urząd Miasta i Gminy B. widnieje zapis ewidencyjny dotyczący decyzji z [...] marca 1987 r. nr [...] Urzędu Miasta i Gminy B., udzielającej M. i D. P. pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego i budynku gospodarczego. Dokumentów w niniejszej sprawie brak. Takie dokumenty nie zachowały się również w archiwum P. Urzędu Wojewódzkiego. W dniu [...] maja 2019 r. do organu wpłynęło pismo J. My. z opinią mgr inż. T. Ł. - rzeczoznawcy ds. zabezpieczeń przeciwpożarowych - z którego wynika m.in. że budynki znajdujące się na działkach nr [...], usytuowane są niezgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, w kwestii dotyczącej odległości od granicy z działką nr [...] (2,96 m - min. odległość ściany z oknami budynku mieszkalnego, 3,65 m - odległość ściany z otworami budynku gospodarczego) oraz naruszają wskazane w rozporządzeniu przepisy zabezpieczeń pożarowych. W dniu [...] lipca 2019 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. wszczął postępowanie administracyjne w sprawie budynku mieszkalnego jednorodzinnego, usytuowanego na działkach nr [...], położonych w B., przy ul. [...]. Następnie w dniu [...] sierpnia 2019 r. wydał - na podstawie art. 56 pkt 1 ustawy z 24 października 1974 r. - Prawo budowlane w zw. z art. 103 ust. 2 ustawy z 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, postanowienie zobowiązujące M. i D. P. do przedłożenia opinii sporządzonej przez rzeczoznawcę do spraw ochrony przeciwpożarowej w zakresie powodowania zagrożenia pożarowego przez budynek mieszkalny jednorodzinny objęty postępowaniem. Z przedłożonej w dniu [...] października 2019 r. opinii rzeczoznawcy do spraw przeciwpożarowych inż. W. P. w zakresie występowania zagrożenia pożarowego przez istniejący budynek mieszkalny jednorodzinny wynika, że pomimo zbliżenia do granicy z działką nr [...] nie stwarza on zagrożenia pożarowego z uwagi na ścianę oddzielenia pożarowego przewidzianą w projekcie budowlanym budynku usługowego usytuowaną po granicy z działką nr [...]. Biorąc powyższe po uwagę organ pierwszej instancji decyzją z [...] listopada 2019 r. nr [...], na podstawie art. 40 ustawy z 24 października 1974 r. - Prawo budowlane w zw. z art. 103 ust. 2 ustawy z 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, odmówił nakazania M. i D. P. wykonania czynności związanych z doprowadzeniem do stanu zgodnego z prawem przedmiotowego budynku mieszkalnego. Odwołanie od tej decyzji wniósł J. M. i zarzucił, że pomimo ustalenia przez organ pierwszej instancji, iż przedmiotowy budynek został zrealizowany niezgodnie z przepisami to postanowiono, że może on pozostać na działce budowlanej bez konieczności doprowadzenia go do takiej zgodności. Odwołujący podniósł, że zgodnie z ustaleniami organu budynek usytuowany jest ścianą drewnianą z otworami okiennymi i drzwiowymi w odległości 3,0 – 3,75 m od granicy z jego działką nr [...]. Taka lokalizacja, zgodnie z obowiązującymi w dacie orzeczenia o pozwoleniu na budowę przepisami była niedopuszczalna. Zdaniem odwołującego inwestorzy nie udowodnili, że posiadają pozwolenie na budowę przedmiotowego obiektu w takiej lokalizacji oraz przy takich rozwiązaniach materiałowych. W sprawie ustalono jedynie, że zgodnie z rejestrem prowadzone było postępowanie w sprawie udzielenia pozwolenia na budowę. Sam zapis w rejestrze nie daje możliwości przyjęcia, że istnieje decyzja o pozwoleniu na budowę, tym bardziej nie rozstrzyga o lokalizacji obiektu, czy użytych rozwiązaniach materiałowych. Takie przeświadczenie uwiarygodniałby budynek zlokalizowany zgodnie z obowiązującymi przepisami, jednakże w przypadku istnienia ewidentnej sprzeczności - tłumaczeń inwestora nie można uznać za wiarygodne. Nadto odwołujący zarzucił, że przedłożona ocena warunków ochrony przeciwpożarowej w zakresie występowania zagrożenia pożarowego jest stronnicza i wydana na korzyść inwestora. Z jednej strony bowiem potwierdza, że budynek został wykonany niezgodnie z obowiązującymi przepisami z drugiej nie wskazuje rozwiązań mających doprowadzić do takiej zgodności. Powoływanie się w niej na fakt przyszłościowej realizacji budynku usługowego na działce nr [...] ze ścianą oddzielenia pożarowego od granicy z działką nr [...] jest niedopuszczalne. Nie ma bowiem w obiegu prawnym ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę tego budynku. W stanie obecnym działka nr [...] jest wolna od zabudowy, a drewniany budynek stanowi znaczną uciążliwość oraz ogranicza prawo w swobodzie zagospodarowania działki nr [...]. Zdaniem odwołującego istnieją techniczne możliwości zabezpieczenia przedmiotowego budynku mieszkalnego takie jak np. zastosowanie ściany oddzielenia pożarowego od granicy z działką odwołującego. W innej sytuacji inwestorzy budynku mieszkalnego stać będą na wyraźnie uprzywilejowanej pozycji – zalegalizowany bowiem zostanie budynek drewniany ze ścianą wyposażoną w otwory okienne i drzwiowe w odległości 3,0 – 3,75 m od granicy z nieruchomością sąsiednią bez konieczności naprawy tej sprzeczności z prawem. Wobec powyższego odwołujący wniósł o uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia bądź orzeczenie we własnym zakresie o konieczności doprowadzenia budynku mieszkalnego do stanu zgodnego z obowiązującymi przepisami w tym § 12, § 272 ust. 1, § 272 ust. 2, § 272 ust. 3 rozporządzenia przez zastosowanie ściany oddzielenia pożarowego. P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. decyzją z [...] grudnia 2019 r. nr [...] uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. W uzasadnieniu podano, że z zebranego materiału dowodowego wynika, iż D. P. na działkach nr [...] i [...], położonych w B. przy ul. [...], wybudował budynek mieszkalny jednorodzinny. Do protokołu kontroli przeprowadzonej przez organ pierwszej instancji inwestor oświadczył, że obiekt powstał w latach 1986-1987 na podstawie pozwolenia na budowę i zgodny jest z jego treścią. Niemniej jednak, ani pozwolenia na budowę, ani projektu budowlanego przedmiotowego budynku nie posiada. Z informacji uzyskanych ze Starostwa Powiatowego w B. wynika, że w dniu [...] marca 1987 r. M. i D. P. uzyskali decyzję udzielającą pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego i budynku gospodarczego. Dokumentacji projektowej wraz z treścią decyzji brak. Tymczasem budynek będący przedmiotem postępowania zlokalizowano w odległości od 3,0 m do 3,95 m (odległość wskazana przez inż. W. P. - autora oceny warunków ochrony przeciwpożarowej) od granicy z działką nr [...] ścianą z otworami okiennymi i drzwiowymi, co jest niezgodne zarówno z przepisami obowiązującymi obecnie jak i w dacie budowy obiektu. W dalszej kolejności organ odwoławczy przytoczył treść § 12 rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i § 12 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Organ odwoławczy stwierdził, że żaden z ww. przepisów nie dopuszcza lokalizacji ściany z otworami okiennymi w odległości mniejszej niż 4 m od granicy z działką sąsiednią. Ponadto ściana budynku znajdująca się w zbliżeniu do granicy działki sąsiedniej na odległość mniejszą niż 4 m powinna spełniać wymagania dla ściany nie rozprzestrzeniającej ognia NRO, co również wynika zarówno z przepisów obowiązujących obecnie jak i w dacie budowy obiektu. Natomiast przedmiotowa ściana jest częściowo wykonana w konstrukcji drewnianej, obłożonej sidingiem. Stwierdzono, że wobec powyższego organ pierwszej instancji słusznie wszczął postępowanie administracyjne, ale zdaniem organu odwoławczego, nie miał podstaw do wydawania w jego toku rozstrzygnięć na podstawie przepisów ustawy z 24 października 1974 r. - Prawo budowlane. Przedmiotowy budynek mieszkalny jednorodzinny samowolą budowlaną nie jest. Nie znaczy to jednak, że nie podlega żadnym przepisom. Brak dokumentacji i niezgodność z przepisami prawa sprawia, że budynek wymaga przeprowadzenia postępowania naprawczego na podstawie art. 50-51 ustawy z 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. Faktu tego nie zmienia przedłożona przez D. P. ocena warunków ochrony pożarowej. Zgodnie z tematem przedłożone opracowanie ocenia jedynie zagrożenie pożarowe dla zabudowy działek sąsiednich w odniesieniu do przedmiotu postępowania. Nie analizuje zgodności samego obiektu z przepisami prawa. Ponadto autor, swoje wnioski w dużej mierze opiera na rozwiązaniach projektowych zatwierdzonych decyzją z [...] września 2015 r. o pozwoleniu na budowę budynku usługowego na działce nr [...]. W ocenie organu odwoławczego, nie może to stanowić podstawy do stwierdzenia o braku zagrożenia pożarowego powodowanego przez przedmiot inwestycji. Rozwiązania projektowe zabudowy działki sąsiedniej, nie zwalniają właściciela przedmiotu postępowania z obowiązku przestrzegania przepisów prawa budowlanego oraz warunków technicznych. W ponownie prowadzonym postępowaniu nakazano organowi pierwszej instancji zastosować przepisy ustawy - Prawo budowlane w aktualnym brzmieniu oraz przeanalizować kwestię przepisów pożarowych zawartych w warunkach technicznych w odniesieniu do ściany z oknami znajdującej się w zbliżeniu do granicy działki sąsiedniej o nr [...] (w tym domierzyć odległość tej ściany oraz balkonu na słupach od granicy działki) i sposobu doprowadzenia obiektu do zgodności z nimi. Sprzeciw od tej decyzji do sądu administracyjnego wniósł D. P. i zarzucił naruszenie art. 138 § 2 K.p.a., przez uchylenie decyzji i przekazanie sprawy organowi pierwszej instancji w sytuacji gdy winna być wydana przez organ odwoławczy decyzja merytoryczna. Wskazując na powyższe naruszenie wniesiono o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz zobowiązanie organu odwoławczego do merytorycznego rozpatrzenia sprawy i wydania decyzji w trybie art. 138 § 1 K.p.a. oraz zasądzenie kosztów postępowania sądowego według norm prawem przepisanych. W uzasadnieniu sprzeciwu podniesiono, że organ odwoławczy nie wykazał, aby w postępowaniu przed organem pierwszej instancji zostały naruszone przepisy postępowania, nie wykazał również że organ pierwszej instancji winien wyjaśnić sprawę w zakresie mającym wpływ na wynika sprawy. Nadto nie określił żadnych wytycznych odnośnie dalszego postępowania. Organ w odpowiedzi na sprzeciw wniósł o jego oddalenie i podniósł, że zebrany materiał dowodowy ma istotne braki, których wyjaśnienie będzie miało wpływ na prawidłowe rozstrzygnięcie. A mianowicie zbliżenie przedmiotowego budynku mieszkalnego do granicy z działką nr [...] oraz brak dokumentacji projektowej budynku, czyni niezbędnym ustalenie prawidłowej odległości obiektu od granicy działki sąsiedniej (budynek nie jest zlokalizowany równolegle do granicy działki, natomiast wskazane w zebranym materiale dowodowym odległości są różne). Uzupełnienie o powyższy zakres dokumentacji stało się niezbędne w celu prawidłowego nałożenia lub odstąpienia od nałożenia obowiązków na inwestora. Ponadto, przyczyną przekazania sprawy do ponownego rozpoznania było to, że decyzja organu pierwszej instancji została wydana w oparciu o niewłaściwą podstawę prawną. W piśmie procesowym z 29 stycznia 2020 r. wnoszący sprzeciw podtrzymał swoje stanowisko o braku podstaw do wydania decyzji kasacyjnej. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył co następuje. Sprzeciw zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem rozpoznania w sprawie niniejszej jest sprzeciw D. P. od decyzji kasacyjnej P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z [...] grudnia 2019 r. Zakres kontroli sądu w przypadku rozpoznawania sprzeciwu określa art. 64e ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 2325; dalej powoływana jako P.p.s.a.) ograniczając ją wyłącznie do oceny istnienia przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a. Kontrola prawidłowości zaskarżonej decyzji w ramach rozpoznania sprzeciwu oznacza zatem konieczność dokonania oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ drugiej instancji w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego skargę na decyzję kasacyjną jest więc przede wszystkim ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 K.p.a., a więc odstąpienia od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób. Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. sąd nie jest natomiast władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, skoro na skutek uchylenia decyzji organu pierwszej instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (vide: wyrok NSA z 9 maja 2017 r., II OSK 2219/15, wszystkie powołane orzeczenia dostępne na stronie www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Zgodnie z art. 138 § 2 K.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Konieczność wydania decyzji kasacyjnej zachodzi zatem wtedy, kiedy zasada dwuinstancyjności postępowania wyłącza przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego, gdyż jego zakres wskazuje, że w swej istocie organ odwoławczy musiałby sam przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w stopniu mogącym mieć bezpośredni wpływ na treść decyzji. W konsekwencji sprawa byłaby rozstrzygana w jednej instancji, przez co pozbawiałoby stronę prawa kwestionowania wyników postępowania wyjaśniającego w drodze odwołania. Kasacyjne rozstrzygnięcie może zapaść wyłącznie w sytuacji, gdy wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie da się wyeliminować w trybie art. 136 K.p.a. Konieczność natomiast uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, przez przeprowadzenie określonego dowodu, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania, wyłączając dopuszczalność decyzji kasacyjnej (vide: wyrok NSA z 15 grudnia 2016 r., II OSK 1427/16). W niniejszej sprawie z uzasadnienia decyzji organu odwoławczego wynika, że organ ten nie zakwestionował ustaleń faktycznych organu pierwszej instancji dotyczących tego, że sporny budynek zlokalizowano sprzecznie z przepisami prawa. Przyjęto również za organem pierwszej instancji, że brak jest dokumentacji projektowej i tym samym brak możliwości weryfikacji zgodności inwestycji z udzielonym pozwoleniem na budowę. W konsekwencji stwierdzono, że zasadnie wszczęto postępowania w sprawie przedmiotowego budynku mieszkalnego. Głównym powodem wydania decyzji kasacyjnej było błędne rozstrzygnięcie sprawy na podstawie ustawy – Prawo budowlane z 1974 r. zamiast ustawy - Prawo budowlane z 1994 r. (jako, że budynek nie powstał w ramach samowoli budowlanej). W ponownie prowadzonym postępowaniu nakazano organowi pierwszej instancji zastosować przepisy ustawy – Prawo budowlane aktualnie obowiązującej oraz przenalizować przepisy pożarowe zawarte w warunkach technicznych w odniesieniu do ściany z oknami znajdującej się w zbliżeniu do granicy działki sąsiedniej (w tym domierzyć odległość tej ściany oraz balkonu na słupach od granicy działki) i sposób doprowadzenia obiektu do zgodności z przepisami. W odpowiedzi na sprzeciw organ odwoławczy podał, że istotne braki w materiale dowodowym polegają na braku ustalenia prawidłowej odległości spornego budynku od działki sąsiedniej. Wskazane w materiale dowodowym odległości są różne. Uzupełnienie materiału dowodowego w tym zakresie jest niezbędne w celu prawidłowego nałożenia lub odstąpienia od nałożenia obowiązków na inwestora. Odnosząc się do powyższego stwierdzić należy, że istotnie dane dotyczące odległości spornego budynku od działki sąsiedniej są różne. Wszystkie te dane potwierdzają jednak bezspornie fakt, że budynek ten usytuowany jest ścianą z otworami okiennymi i drzwiowymi w odległości mniejszej niż 4 m od działki sąsiedniej. Zlokalizowany jest zatem sprzecznie z przepisami. Okoliczność ta nie jest kwestionowana w sprawie. Stanowiła podstawę wszczęcia postępowania. Stąd też wydawanie decyzji kasacyjnej w celu ustalenia prawidłowej odległości nie jest tą która ma wpływ na treść decyzji. Organ odwoławczy nie wskazał zaś żadnych innych okoliczności faktycznych, które miałyby zostać wyjaśnione. W tej sytuacji oczywistym jest brak podstaw do wydania decyzji kasacyjnej. W sytuacji gdy organ odwoławczy prezentuje inne stanowisko merytoryczne w sprawie niż organ pierwszej instancji, a postępowanie wyjaśniające nie wymaga uzupełnienia, może wydać decyzję reformatoryjną, o której mowa w art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a., nie zaś decyzję kasacyjną z art. 138 § 2 K.p.a. Brak jest zatem podstaw do uzupełnienia postępowania dowodowego, które wykracza poza możliwości organu odwoławczego, a tylko ta przesłanka mogłaby uzasadniać zastosowanie art. 138 § 2 K.p.a. Stwierdzenie tego faktu skutkować musi uchyleniem zaskarżonej decyzji, w oparciu o art. 151a § 1 P.p.s.a. Związany treścią art. 64e P.p.s.a. sąd nie jest natomiast władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia na obecnym etapie. O kosztach postępowania sąd orzekł w oparciu o art. 200 w zw. z art. 210 § 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Do kosztów tych zaliczono wpis sądowy w wysokości 100 zł.