II SA/Bk 650/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Elżbieta Trykoszko (spr.), Sędziowie sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska, sędzia WSA Mirosław Wincenciak, Protokolant Sylwia Tokajuk, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 26 stycznia 2010 r. sprawy ze skargi E. S. na decyzję P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] sierpnia 2009 r. nr [...] w przedmiocie odmowy nakazania czynności faktycznych w sprawie wybudowanego od strony gminnej ogrodzenia 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana w całości do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; 3. przyznaje radcy prawnemu Pawłowi J. K. od Skarbu Państwa (kasa Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku) kwotę 292,80 (dwieście dziewięćdziesiąt dwa złote osiemdziesiąt groszy) tytułem wynagrodzenia za zastępstwo prawne skarżącego wykonane na zasadzie prawa pomocy.- Skarga została wywiedziona na tle następujących okoliczności. W dniu 12.12.2008r. skarżący E. S. złożył w Powiatowym Inspektoracie Nadzoru Budowlanego w W. M. wniosek o sprawdzenie legalności budowy płotu na działce o numerze a, położonej we wsi P. G., od strony drogi gminnej. Podał, że budowę spornego płotu od strony drogi gminnej rozpoczął W. S. we wrześniu 1982r. Roboty budowlane zostały wstrzymane decyzją Naczelnika Gminy w K. z dnia [...].09.1982r, której kopię skarżący dołączył do wniosku. Mimo wstrzymania robót inwestor wybudował płot przekraczając granice działki skarżącego o numerze geodezyjnym b. Organ I instancji przeprowadził oględziny, utrwalił stan ogrodzenia na zdjęciach, podjął czynności sprawdzające czy zachowało się pozwolenie na budowę płotu, po czym decyzją z dnia [...].06.2009r., powołując się na art. 54 ust. 1 ustawy Prawo budowlane z 24.10.1974r. orzekł o odmowie nakazania czynności faktycznych w sprawie. Przed wydaniem tejże decyzji skarżący sprecyzował w piśmie z dnia 21.04.2009r., że żąda nakazania inwestorowi rozbiórki płotu w narożniku graniczącym z jego nieruchomością tj. na odcinku 45 cm od strony drogi i na odcinku około 60 cm w kierunku północnym. Te fragmenty ogrodzenia zostały bowiem wybudowane w warunkach samowoli budowlanej bo po wstrzymaniu robót budowlanych. W uzasadnieniu decyzji organ I instancji organ przytoczył następujące ustalenia. Pomiędzy działką o numerze a należącą do W. i J. S., a działką o numerze b istnieje ogrodzenie z siatki ocynkowanej na cokole betonowym. Ogrodzenie to nie styka się z ogrodzeniem posadowionym od strony drogi gminnej, a przestrzeń między w/w ogrodzeniami wynosi 90 cm. Ogrodzenie od strony drogi wykonano ze sztachet drewnianych, przymocowanych do drewnianych szpong tworzących przęsła, które zamocowano do słupków metalowych. Całość tego ogrodzenia posiada cokół betonowy. Jak wynika z dokonanych oględzin, cokół ten, na odcinku 40 cm, w narożniku działki, różni się kolorem i strukturą powierzchni od cokołu betonowego pozostałej części ogrodzenia na długości około 70 metrów, co może świadczyć, że odcinek cokołu wykonany został w późniejszym czasie. Podczas oględzin zwrócono szczególną uwagę na wygląd ostatniego przęsła ogrodzenia od strony drogi. Na odcinku od strony działki skarżącego, ogrodzenie to nie różni się wyglądem, ani konstrukcją od pozostałych przęseł. Szpongi, do których są przymocowane sztachety, są jednolite, bez jakichkolwiek połączeń i przedłużeń, co oznacza, że ogrodzenie od strony drogi było budowane w całości, w tym samym okresie. Odnosząc powyższe ustalenia do stanu prawnego, organ I instancji stwierdził, że ogrodzenie było wzniesione pod rządami ustawy Prawo budowlane z 1974r. Stosownie do par. 44 ust. 1 pkt 3 lit. "c" rozporządzenia MGTiOŚ z 20.02.1975r. w sprawie nadzoru urbanistyczno – budowlanego, budowa stałych ogrodzeń od strony dróg (ulic) i placów publicznych oraz od innych miejsc publicznych wymagała pozwolenia na budowę. Z oświadczenia inwestora wynikało, że otrzymał on pozwolenie na budowę ogrodzenia. Nie przedłożył jednak dokumentu, ponieważ nie zachował się. Urząd Gminy w K. udzielił informacji, że także nie posiada pozwoleń na budowę z lat 80 –tych z racji kategorii archiwalnej B 5, a znajdujące się w gminie rejestry pozwoleń na budowę obejmują wpisy od 1983r. Z decyzji Naczelnika Gminy w K. wstrzymującej roboty budowlane przy ogrodzeniu, także nie wynika, iż ogrodzenie było wznoszone w warunkach samowoli budowlanej. Przyczyną wstrzymania robót budowlanych była bowiem nieuregulowana granica między działką inwestora, a działką skarżącego. Dlatego należało przyjąć jako wiarygodne twierdzenia inwestora co do wzniesienia ogrodzenia za pozwoleniem. Stan techniczny ogrodzenia jest dobry, zostało ono wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną i nie stanowi zagrożenia dla otoczenia. Stąd należało odmówić nakazania nałożenia obowiązków na inwestora. W odpowiedzi na wniosek skarżącego dotyczący wyznaczenia nowych oględzin, organ stwierdził, że nie zachodzi taka potrzeba, gdyż pomiary ogrodzenia nie miały na celu wytyczenia precyzyjnego położenia ogrodzenia w stosunku do granic działki. W odwołaniu od tej decyzji skarżący zarzucił organowi niewyjaśnienie sprawy, w szczególności błędne zaniechanie ustalenia, czy inwestor miał w 1982r. prawo dysponowania nieruchomością na cele budowlane, świadomą i celową przewlekłość postępowania, zaniechanie przeprowadzenia dowodu z akt postępowania rozgraniczeniowego oraz brak oceny legalności budowy dwóch odcinków ogrodzenia o długości 45 cm i 60 cm w świetle przepisów ustawy z dnia 7.07.1994r. Prawo budowlane, obowiązującej w czasie budowy tychże odcinków. Wniósł o rozbiórkę samowolnie pobudowanych odcinków ogrodzenia. W uzasadnieniu odwołania skarżący stwierdził, że dwa sporne odcinki płotu zostały wykonane w 2000 i 2007r. i w stosunku do ich budowy ma zastosowanie art. 48 prawa budowlanego. Podlaski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. decyzją z dnia [...].08.2009r. po rozpoznaniu odwołania skarżącego, orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji pierwszoinstancyjnej. Organ odwoławczy podtrzymał ustalenia organu I instancji co do tego, że sporne ogrodzenie w całości zostało wybudowane pod rządami ustawy Prawo budowlane z 1974r. i za pozwoleniem na budowę. Brak zachowania dokumentu o udzieleniu pozwolenia nie jest dowodem jego nieudzielania, zwłaszcza, że przez około 30 lat istnienia ogrodzenia, legalność jego wzniesienia nie było kwestionowana przez organy administracji publicznej, ani przez właścicieli działek sąsiednich. Organ II instancji stwierdził, że decyzja o wstrzymaniu budowy ogrodzenia dotyczy ogrodzenia na odcinku pomiędzy działkami b i a, a nie ogrodzenia na odcinku od strony drogi gminnej, które jest przedmiotem niniejszego postępowania. Organ dodał, że kwestia ewentualnego przekroczenia granicy działek nie należy do oceny organów nadzoru budowlanego. Skoro ogrodzenie wzniesiono zgodnie z obowiązującymi przepisami, a obecny jego stan techniczny jest odpowiedni, należało odmówić nakazania czynności faktycznych, co słusznie uczynił organ I instancji W skardze wniesionej do sądu administracyjnego E. S. sprecyzował następujące zarzuty wobec decyzji PWINB w B.: - naruszenia art. 7 kpa poprzez zaniechanie dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a w szczególności tego, czy inwestorzy posiadali w 1982r. prawo do dysponowania nieruchomością – działka o numerze a we wsi P. – G. na cele budowlane, - naruszenia art. 77 par. 1 kpa poprzez brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego i poczynienia błędnych ustaleń faktycznych tj. a) błędnego przyjęcia, że decyzja Naczelnika Gminy K. z dnia [...].09.1982r. dotyczy innej sprawy niż obecnie prowadzone postępowanie, b) że oba ogrodzenia tzn. od strony drogi gminnej i od strony działki skarżącego były realizowane w tym samym czasie, c) że organ dokonał wszystkiego, co było możliwe, podczas gdy nie sprawdził, czy inwestorzy mieli w 1982r. prawo dysponowania nieruchomością na cele budowlane, a co było warunkiem koniecznym do uzyskania pozwolenia na budowę, - naruszenia art. 80 kpa poprzez dowolną ocenę dowodów zawartych w aktach sprawy, w szczególności uznanie za udowodniony faktu istnienia pozwolenia na budowę ogrodzenia w sytuacji gdy z dowodów tych wynika okoliczność odwrotna (decyzja z [...].09.1982r. nie mówi nic o pozwoleniu na budowę, a w Księdze Wieczystej KW [...], urządzonej dla nieruchomości o numerze a, nie byli w 1982r. wpisani jako właściciele J. i W. S.) - naruszenia art. 107 par. 3 kpa poprzez sporządzenie uzasadnienia stanu faktycznego całkowicie oderwanego od rzeczywistego stanu rzeczy - naruszenia prawa materialnego tj. art. 48 prawa budowlanego z 1994r. poprzez brak jego zastosowania w sprawie. Podnosząc powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie decyzji organów obu instancji oraz zasądzenie od organu na jego rzecz kosztów postępowania. P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje: Skardze nie można odmówić słuszności aczkolwiek nie wszystkie zarzuty skargi są trafne. Przede wszystkim nie jest trafna konkluzja skarżącego co do konieczności zastosowania w sprawie przepisu art. 48 ustawy Prawo budowlane z 7.07.1994r. Nawet bowiem przy ustaleniu, że sporne fragmenty ogrodzenia zostały wzniesione samowolnie pod rządami prawa budowlanego z 1994r (co twierdzi skarżący), ocena skutków samowoli nastąpić by musiała w oparciu o przepis art. 51 prawa budowlanego, a nie art. 48, czy 49"b" tego prawa. Przepis art. 48 ustawy Prawo budowlane z 1994r. sankcjonuje wybudowanie obiektu budowlanego, bądź jego części, bez pozwolenia na budowę, a przepis art. 49 "b" wybudowanie obiektu budowlanego, bądź jego części bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo sprzeciwu organu architektoniczno- budowlanego. Natomiast do oceny legalności wzniesienia ogrodzenia działki już zabudowanej, a taką jawi się działka o numerze geodezyjnym a, położona we wsi P. G. - co potwierdza mapa dołączona do akt administracyjnych - należałoby stosować przepisy art. 50 i 51 prawa budowlanego. Procedura przewidziana art. 50 i 51 prawa budowlanego ma bowiem zastosowanie do każdego innego przypadku robót budowlanych wykonywanych bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia, niż określonego art. 48 ust. 1 lub 49 "b" ust. 1, a więc znajdzie zastosowanie do oceny legalności wykonania urządzeń budowlanych. Ogrodzenie działki już zabudowanej jest zaś urządzeniem budowlanym zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 9 prawa budowlanego (vide: wyrok NSA z 9.07.1999r. sygn. IVSA 1129/97, Lex nr 47827). Kolejną kwestią którą należy zaakcentować przed odniesieniem się do zarzutów skargi uznanych za trafne, jest stwierdzenie, że ingerencja organów nadzoru budowlanego może nastąpić jedynie do określonej grupy ogrodzeń. Pod rządami ustawy Prawo budowlane z 24.10.1974r. , pozwolenia na budowę wymagało wzniesienie stałego ogrodzenia nieruchomości od strony dróg (ulic) i placów publicznych, a także z cementu jako pełne oraz z kształtowników metalowych i blach lub ze stali budowlanej, niezależnie od położenia tych ogrodzeń (patrz: § 44. ust. 1 pkt 3 lit."c" Rozporządzenia MGTiOŚ z dnia 20.02.1975r. w sprawie nadzoru urbanistyczno – budowlanego (Dz. U. z 1975 Nr 8, poz. 48 ze zmianą wprowadzoną rozporządzeniem zmieniającym z 20.12.1975r. – Dz. U. z 1976r. Nr 1, poz. 9). Pod rządami ustawy Prawo budowlane z 7.07.1994r. w okresie od wejścia w życie tego prawa tj. od 1.01.1995r. do 23.12.1997r. wzniesienie ogrodzenia od strony dróg, ulic, placów i innych miejsc publicznych wymagało pozwolenia na budowę. Od dnia 24.12.1997r. żadne ogrodzenia nie wymagają już uzyskania pozwolenia na ich budowę. Z mocy nowelizacji ustawy Prawo budowlane ustawą z 22.08.1997r. o zmianie ustawy Prawo budowlane, o zagospodarowaniu przestrzennym oraz niektórych ustaw (Dz. U. z 1997r. Nr 111, poz. 726), która weszła w życie 24.12.1997r. budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,2 metra, wymaga uprzedniego zgłoszenia robót organowi architektoniczno-budowlanemu. Powyższe wynika z treści art. 30 ust. 1 pkt 2 prawa budowlanego. Od 11.07.2003r. zgłoszenia wymaga także budowa ogrodzenia od strony torów kolejowych (stosownie do brzmienia przepisu nadanego ustawą zmieniającą z dnia 27.03.2003r. – Dz. U. Nr 80, poz. 718). Podsumowująco stwierdzić więc należy, że ustawa Prawo budowlane z 1974r. sankcjonowała samowolne wzniesienie ogrodzenia od strony drogi publicznej, a także inne o ile było wykonane z cementu jako pełne oraz z kształtowników metalowych i blach lub ze stali budowlanej, a ustawa Prawo budowlane z 1994r. sankcjonuje samowolne wzniesienie ogrodzenia od strony drogi publicznej, a ogrodzenia innego tylko wtedy, gdy przekracza ono wysokość 2,20 metra. W świetle treści art. 30 ust. 1 pkt 2 prawa budowlanego z 1994r. odczytywanej w powiązaniu z art. 29 ust. 2 pkt 1 tego prawa, zgłoszeniu podlega również wykonywanie robót remontowych ogrodzenia, stanowiącego urządzenie budowlane. Przez budowę ogrodzenia należy rozumieć nie tylko wzniesienie od podstaw, ale także odbudowę, rozbudowę i nadbudowę stosownie do definicji pojęcia "budowa" zawartego w art. 3 pkt 6 prawa budowlanego. Zastosowanie prawidłowej kwalifikacji prawnej robót budowlanych opisanych we wniosku skarżącego wymagało poczynienia ustaleń, co do daty ich wykonania. Dokonywanie ustaleń jest obowiązkiem organu prowadzącego postępowanie administracyjne stosownie do treści art. 7 kpa. Przepis ten wyraża zasadę prawdy obiektywnej, zgodnie z którą organy administracji publicznej podejmują w toku postępowania wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy. Jak stwierdził w wyroku z dnia 12.01.2006r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (sygn. V SA/Wa 2351/05, Lex, nr 196302), przepis art. 7 kpa jest nie tylko zasadą dotyczącą sposobu prowadzenia postępowania, lecz w równym stopniu wskazówką interpretacyjną prawa materialnego, na co wskazuje zwrot zobowiązujący organy do "załatwienia sprawy". Zaniechanie przez organ administracji podjęcia czynności procesowych zmierzających do zebrania pełnego materiału dowodowego zwłaszcza w sytuacji, gdy strona powołuje się na określone i ważne dla niej okoliczności, jest uchybieniem przepisom postępowania administracyjnego, skutkującym wadliwość decyzji. Prawidłowa subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, może zaistnieć tylko wtedy, gdy ustalenia faktyczne nie będą dowolne. Jako dowolne należy zaś traktować ustalenia faktyczne znajdujące wprawdzie potwierdzenie w materiale dowodowym, ale niekompletnym, czy nie w pełni rozpatrzonym. Zarzut dowolności zostaje wykluczony dopiero ustaleniami dokonanymi w całokształcie materiału dowodowego (art. 80 kpa), zgromadzonego i rozpatrzonego w sposób wyczerpujący (art. 77 par. 1 kpa), a więc przy podjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, jako warunku niezbędnego wydania decyzji o przekonującej treści. Zasada prawdy obiektywnej dotyczy przy tym każdego etapu postępowania, a zatem obowiązuje również w postępowaniu przed organem II instancji. Odnosząc powyższe uwagi do okoliczności niniejszej sprawy, zauważyć należy, że organ odwoławczy nie odniósł się do podniesionego w odwołaniu zarzutu, iż błędne jest ustalenie organu I instancji, że ostatnie przęsło płotu (w narożniku na styku działek o numerach a z b i c) zostało wykonane w tym samym czasie co cały płot. Przęsło to – jak podał skarżący w odwołaniu – zostało wykonane w 2000r. razem z końcowym odcinkiem cokołu o długości 45 cm i metalową rurą o średnicy 9 cm. Szpongi od metalowej rury do ostatniego słupka ogrodzenia na długości około 3 metrów różnią się od całości płotu. Na rozprawie przed sądem skarżący podał, że połączenie szpong dodanych w 2000r. z istniejącymi wcześniej szpongami nastąpiło na wysokości ostatniego słupka z dwuteownika. W uzasadnieniu decyzji organu II instancji poza stwierdzeniem, że oba ogrodzenia tj. od strony drogi i od strony działki o numerze b, były realizowane w całości w tym samym czasie, nie ma wskazania na podstawie jakich ustaleń (dowodów) wniosek taki został wyprowadzony. Organ odwoławczy nie nawiązuje przy tym do opisu wyglądu ogrodzenia, zawartego w protokole z oględzin przeprowadzonych w postępowaniu pierwszoinstancyjnym, pomija stwierdzony wówczas fakt, ze cokół betonowy różni się w końcowym fragmencie od reszty cokołu i nie weryfikuje stwierdzeń zawartych w odwołaniu, co do innych istniejących różnic części płotu. Takie działanie jest naruszeniem przepisów procedury. W wyroku z dnia 6.08.1984r. sygn. II SA 742/04 (ONSA 1984/2/67) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że organ administracji, który w ogóle nie ustosunkowuje się do twierdzeń uważanych przez stronę za istotne dla sposobu załatwienia sprawy, uchybia swoim obowiązkom wynikającym z art. 8 i 11 kpa.. Natomiast w wyroku z dnia 20.11.2006r. (sygn. III SA/Wa 1164/06 – Lex nr 328513) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyraził stanowisko, iż wydanie decyzji bez odniesienia się do zarzutów strony, powoduje, ze decyzja taka wymyka się kontroli sądu administracyjnego pod względem zgodności z przepisami prawa materialnego. W konsekwencji nie jest również możliwe zbadanie, czy dokonana przez organ ocena materiału dowodowego była prawidłowa ze względu na kryteria wskazane w art. 7, 77 par. 1 i 80 kpa Organ odwoławczy poprzez sformułowanie "nie ma znaczenia dla sprawy czy ogrodzenie powstało w 1980r. czy też w 1982r." stwierdza arbitralnie, że ogrodzenie w całości było wzniesione pod rządami prawa budowlanego z 1974r, nie odnosząc się i nie oceniając ani wiarygodności twierdzeń inwestora, ani wiarygodności odmiennych twierdzeń skarżącego, który od początku podawał, że końcowe fragmenty ogrodzenia powstały w roku 2000 (na odcinku od strony drogi) i w roku 2007 (na odcinku od strony działki skarżącego). W następstwie przeprowadzonego postępowania administracyjnego nadal więc pozostają niewyjaśnione okoliczności zasadnicze dla rozstrzygnięcia sprawy. Dopiero jednoznaczne przesądzenie, ze ogrodzenie w całości zostało wzniesione przed 1.01.1995r. pozwoliłoby prowadzić postępowanie wyjaśniające istnienie pozwolenia na budowę. Wtedy należałoby w oparciu o całokształt materiału dowodowego, w tym prezentowane przez skarżącego dowody, ocenić wiarygodność oświadczenia inwestorów o wzniesieniu ogrodzenia za pozwoleniem na budowę. Ustalenie natomiast, że jakiekolwiek roboty budowlane ogrodzenia (remontowe, czy polegające na odbudowie, rozbudowie, czy nadbudowie), prowadzone były po wejściu w życie prawa budowlanego 1994r., wymagałoby wyjaśnienia czy były zgłaszane, a stwierdzenie pominięcia ich zgłoszenia, czyniłoby koniecznym przeprowadzenie procedury legalizacyjnej z art. 51 prawa budowlanego. Ocena legalności robót budowlanych może dotyczyć tylko takiego ogrodzenia, którego wzniesienie reglamentowane było ustawą prawo budowlane, co w odniesieniu do stanu niniejszej sprawy, zważywszy na wygląd ogrodzenia z siatki, zawęża przedmiot oceny do płotu odgradzającego działkę o numerze geodezyjnym a od drogi publicznej o numerze geodezyjnym c. Nie będzie zatem miała znaczenia okoliczność ewentualnego naruszenia usytuowaniem ogrodzenia z siatki, granicy między działkami. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 17.03.1998r. (sygn. IV S.A. 956/96, Lex nr 43337), spory dotyczące przekroczenia granicy przy realizacji obiektów budowlanych, w tym ogrodzeń, podlegają rozstrzyganiu w postępowaniu przed sądem powszechnym. Mając powyższe na uwadze Sąd orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji (art. 145 par. 1 pkt 1 lit "c" ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). Konsekwencją uwzględnienia skargi było zamieszczenie w wyroku stwierdzenia o niemożności wykonania zaskarżonej decyzji do czasu uprawomocnienia się wyroku (art. 152 ustawy Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi). Jednocześnie z uwagi na złożony przez pełnomocnika z urzędu wniosek o przyznanie wynagrodzenia za zastępstwo prawne skarżącego wykonane na zasadzie prawa pomocy, orzeczono o przyznaniu wynagrodzenia (art. 210 par. 1 w związku z art. 205 par. 2 i 250 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). Wysokość wynagrodzenia pełnomocnika została określona w oparciu o stawkę wynagrodzenia wynikającą z Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28.09.2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu, powiększoną o podatek od towarów i usług (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zmianami).-