II SA/Bk 662/05

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku Wydział II w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Stanisław Prutis, Sędziowie asesor WSA Wojciech Stachurski (spr.), sędzia NSA Danuta Tryniszewska-Bytys, Protokolant Sylwia Tokajuk, po rozpoznaniu w dniu 12 stycznia 2006 r. sprawy ze skargi Gminy M. na zarządzenie zastępcze Wojewody P. z dnia [...] maja 2005 r. w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego - oddala skargę.- Wydanym w dniu [...] maja 2005 roku zarządzeniem zastępczym Wojewoda P. stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Gminy M. J. D. na skutek naruszenia przez niego ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, w której radny uzyskał mandat. W uzasadnieniu zarządzenia Wojewoda argumentował, że w dniu [...] marca 2004 r. stwierdzono po raz pierwszy wygaśniecie mandatu J. D. na skutek naruszenia przez niego ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy M. W przeprowadzonych w dniu 26 listopada 2004 r. wyborach uzupełniających J. D. ponownie uzyskał mandat radnego tej Gminy. Jednakże w dalszym ciągu nie zrezygnował on z prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia tej Gminy, co potwierdzają kopie umów o najem lokalu użytkowego, jak również informacja Przewodniczącego Rady Gminy M. W takiej sytuacji w dniu 05 kwietnia 2005 roku Wojewoda wezwał Radę Gminy M. do podjęcia w ciągu 30 dni uchwały w sprawie wygaszenia mandatu radnego J. D. W związku z faktem, iż Rada tego nie uczyniła spełniona została obligatoryjna przesłanka do wydania zarządzenia zastępczego w sprawie wygaśnięcia mandatu, stosownie do art. 98 "a" ust. 2 ustawy z dnia 08 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zmianami). Na powyższe zarządzenie Wojewody P. Gmina M. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku. Zarzuciła w niej naruszenie przepisu art. 24 "f" ust. 1 cyt. ustawy o samorządzie gminnym, poprzez niewłaściwą interpretację i błędne jego zastosowanie. W uzasadnieniu skargi stwierdzono, że J. D. jest wspólnikiem spółki cywilnej, którą utworzył [...] "P. R." z siedzibą w M. Wspólnicy tej spółki są lekarzami i udzielają świadczeń zdrowotnych w zakresie podstawowej opieki zdrowotnej na podstawie kontraktu z Narodowym Funduszem Zdrowia. Na skutek wyborów uzupełniających J. D. (pomimo wcześniejszego wygaszenia mandatu Zarządzeniem Zastępczym Wojewody P. w marcu 2004 r.) został ponownie wybrany na radnego. W wyborach uzyskał ponad 40% głosów ważnych. Mimo, iż wyborcy znali powody wygaszenia mandatu, oddając mu głos zadecydowali, iż jest on godny zaufania, aby reprezentować ich interesy w Radzie Gminy M. Świadczy to o jego pozycji i popularności na tym terenie. Jako doświadczony radny jest jednym z najlepszych członków Rady obecnej kadencji. Wyborcy zdecydowali, że radnym ma być J. D., a fakt, iż nie zrezygnuje on z prowadzenia działalności – wykonywania świadczeń zdrowotnych na rzecz mieszkańców gminy także był im znany. Zdaniem strony skarżącej, jest wysoce prawdopodobne, że popularność i szacunek J. D. wśród wyborców może, w przypadku nie uwzględnienia skargi i rozpisania kolejnych wyborów uzupełniających, ponownie skutkować jego wyborem na radnego Gminy, co postawiłoby w złym świetle system wyborczy. W takim stanie rzeczy należy zastosować zasadę domniemania mądrości ustawodawcy, który decyzję w sprawie sprawowania mandatu radnego powierzył wyborcom, a ci już dwukrotnie zaufali J. D. Nie można pominąć też względów społecznych i ekonomicznych, które jak dotychczas wskazują, że demokratyczny wybór organów samorządu terytorialnego winien być respektowany. W odpowiedzi na skargę Wojewoda P. wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga podlega oddaleniu. Zgodnie z przepisem art. 24 "f" ust. 1 cyt. ustawy o samorządzie gminnym, radny nie może prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem, czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw – art. 43 ustawy o samorządzie gminnym. Bezsporne jest w niniejszej sprawie, że J. D., pełniąc funkcję radnego Gminy M., prowadził jednocześnie prywatną praktykę lekarską w będącym własnością tej Gminy budynku Ośrodka Zdrowia. W stanie prawnym obowiązującym przed 21 sierpnia 2004 r. lekarze prowadzący indywidualną praktykę, indywidualną praktykę specjalistyczną albo grupową praktykę lekarską nie byli traktowani jako przedsiębiorcy – art. 50 "c" ustawy z dnia 05 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza i lekarza dentysty (j.t. Dz. U. z 2002 r. nr 21, poz. 204 ze zm.). W orzecznictwie NSA przyjęto jednak, że "lekarz wykonujący praktykę lekarską nie jest przedsiębiorcą jedynie w tym znaczeniu, iż nie ciążą na nim obowiązki, jakie przepisy prawa nakładają na przedsiębiorcę. Nie oznacza to jednak, iż świadczenie usług medycznych nie jest działalnością gospodarczą. Usługi medyczne są usługami, w rozumieniu prawa, działalności gospodarczej, tyle tylko, że z mocy wyraźnego przepisu art. 50 "c" ustawy o zawodzie lekarza, nie są przedsiębiorcami lekarze wykonujący praktykę w formie określonej w tym przepisie. Natomiast nadal brak jest normy prawnej, która wyłączałaby stosowanie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. – Prawo działalności gospodarczej do niepublicznych zakładów opieki zdrowotnej (uzasadnienie uchwały 5 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 24 września 2001 r. sygn. akt OPK 13/01, ONSA nr 1/2002, poz. 12, str. 180). Na mocy przepisu art. 20 pkt 7 ustawy z dnia 02 lipca 2004 r. Przepisy wprowadzające ustawę o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1808), przepis art. 50 "c" ustawy o zawodzie lekarza i lekarza dentysty został skreślony. Jednocześnie w art. 49 "a" ustawy o zawodzie lekarza i lekarza dentysty ustawodawca przyjął, że prowadzenie: indywidualnej praktyki lekarskiej, indywidualnej specjalistycznej praktyki lekarskiej, grupowej praktyki lekarskiej – jest działalnością regulowaną w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 02 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Zgodnie zaś z przepisem art. 3 ustawy z dnia 02 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807 ze zm.), działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Na tle powyższego nie ma więc już żadnych wątpliwości, iż prowadzenie prywatnej praktyki lekarskiej jest formą działalności gospodarczej. W niniejszej sprawie spełnione zatem zostały wszystkie, wynikające z przepisu art. 24 "f" ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym przesłanki, dotyczące zakazu łączenia funkcji radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat. Naruszenie tego zakazu skutkuje wygaśnięciem mandatu radnego, co stwierdza rada w drodze uchwały najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu - art. 190 ust. 1 pkt 2 "a" i ust. 2 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacji wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U z 2003 r., Nr 159, poz. 1547 ze zm.). Jeżeli rada gminy, wbrew powyższemu obowiązkowi nie podejmuje stosownej uchwały, wojewoda wzywa organ powiatu do jej podjęcia w terminie 30 dni, natomiast w razie bezskutecznego upływu tegoż terminu wojewoda wydaje zarządzenie zastępcze, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej - art. 98 "a" ust. 1 i ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym. Skoro Rada Gminy M. nie podjęła w wyznaczonym terminie uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego J. D., to Wojewoda P. miał obowiązek wydać w tym zakresie zarządzenie zastępcze. Wola społeczności lokalnej Gminy M., na którą powołuje się strona skarżąca, nie deroguje w tym zakresie praw ustanowionych przez Sejm i Senat Rzeczypospolitej Polskiej – art. 87 ust. 1 i art. 95 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2004 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), orzekł, jak w sentencji.-