II SA/Bd 1285/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Jarosław Wichrowski po rozpoznaniu w dniu 5 lutego 2018 r na posiedzeniu niejawnym sprawy ze sprzeciwu T. T. od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] października 2017 r, nr [...] w przedmiocie legalności wykonanych robót budowlanych uchyla zaskarżoną decyzję. Decyzją z dnia [...] października 2017 r., nr [...],[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. na podstawie art. 104 w zw. z art. 138 § 2 ustawy z dnia 14.06.1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. 2016 r. poz. 267) w zw. z art. 16 ustawy z dnia 7.04.2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw - Dz. U. 2017 r. poz.935) oraz art. 51 ust. 1 pkt 2 i ust. 7, art. 81 ust. 1 pkt 2 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7.07.1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2016 r. poz. 290), po rozpatrzeniu odwołania A. J. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w I. z dnia [...].06.2017 r., znak: [...], dotyczącej nałożenia na A. J. obowiązku: rozbiórki okapu dachowego w części znajdującej się nad terenem sąsiedniej działki o numerze [...], wyprowadzenia ściany oddzielenia przeciwpożarowego, zlokalizowanej na granicy działki nr [...] i [...], ponad pokrycie dachu zgodnie z § 235 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75 poz. 6901), w terminie do [...] listopada 2017 r. - uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ nadzoru budowlanego I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że z analizy akt sprawy wynika, iż PINB przeprowadził postępowanie administracyjne w sprawie legalności wykonania robót budowlanych polegających na remoncie pokrycia dachowego budynku mieszkalnego jednorodzinnego, zlokalizowanego na terenie nieruchomości przy ul. T. w Z. Z protokołu kontroli ww. obiektu z [...] .11.2016 r. wynika, że rzeczony budynek mieszkalny usytuowany jest na granicy działki nr [...], stykając się narożnikiem z budynkiem gospodarczym zlokalizowanym na działce nr [...] (na szerokości ok. 1 szt. dachówki). Dach na budynku mieszkalnym jest dwuspadowy, poddasze użytkowe, a w ścianach szczytowych z obydwu stron znajdują się otwory okienne (po 1 szt.). Według ustaleń organu I instancji połać dachowa wysunięta jest poza lico ściany szczytowej o ok. 4-5 cm w stronę działki sąsiedniej nr [...]. Natomiast T. T. (właściciel działki nr [...]) oświadczył, że wysunięcie to wynosi ok. 19 cm. Z kolei A. J. zeznała, że w 2005 r. przeprowadzony był remont rzeczonego pokrycia dachowego, polegający na zdemontowaniu starych płyt eternitowych i ułożeniu dachówki ceramicznej na istniejącej konstrukcji drewnianej dachu (której nie przebudowywano). Wykonane zostało również odprowadzenie wód opadowych z dachu, rynnami na teren działki nr [...] od strony południowej budynku, a od strony północnej woda spływa na dach niższej części budynku mieszkalnego. Ponadto, w aktach sprawy znajduje się w pismo T. T. z [...].11.2016 r., w którym oświadcza, że w 1986 r. osobiście brał udział w robotach remontowych dotyczących przedmiotowego dachu, które polegały na wymianie starego pokrycia i ułożeniu nowych płyt eternitowych. Strona potwierdziła, że konstrukcja dachowa (drewniana) nie była zmieniana, a łaty drewniane znajdowały się w odległości ok. 12 cm od ścian szczytowych. Natomiast pokrycie dachowe kończyło się w linii ścian szczytowych. Do powyższego oświadczenia strona załączyła kopię zdjęć z 2003 r. sporządzonych przez biegłego sądowego [...], w postępowaniu cywilnym. Przy czym, owe zdjęcia nie przedstawiają szczytu od strony granicy z działką nr [...], tylko front budynku i szczyt od strony podwórza (działki nr [...]). Poza tym, przedstawione fotografie nie obrazują szczegółowo połączenia pokrycia dachowego ze ścianami szczytowymi. Do ww. pisma T. T. załączył też oświadczenie świadka R. Z., który potwierdził przedstawiony przez stronę stan rzeczy. Świadek podał, że również brał udział w remoncie ww. dachu (w 1986 r.). Z kolei S. W. oświadczył w pismach, że w maju 2005 r. jego firma przeprowadziła remont dachu na przedmiotowym budynku, polegający na wymianie pokrycia z eternitu na dachówkę ceramiczną, pozostawiając gabaryty dachu niezmienione. Owe ustalenia potwierdzili też inni świadkowie, tj. B. R. w oświadczeniu z [...] .01.2017 r. oraz J. K. w oświadczeniu z [...].12.2016 r. Nadto, PINB w I. przesłuchał B. R. i J. K. w obecności stron postępowania. Podtrzymały ona swoje wcześniejsze zeznania dodając, że przed remontem dachu w 2005 r. połać dachowa wystawała kilka centymetrów poza ścianę szczytową usytuowaną w granicy z działką nr [...]. Świadek J. T. (brat T. T.) oświadczył, że w 1986 r. brał udział w remoncie ww. dachu, dotyczącym wymiany dachówki betonowej na płyty eternitowe, jednak połać dachowa nie była wysunięta poza lico ściany szczytowej od strony działki nr [...]. W aktach sprawy znajduje się też kopia pisma A. J. z [...] .05.2005 r., w którym inwestor informuje Urząd Gminy w Z. o wymianie pokrycia dachowego na budynku przy ul. T. oraz o zabezpieczeniu i utylizacji eternitu przez specjalistyczną firmę. Następnie organ I instancji wydał wymienioną wcześniej decyzję z [...] .06.2017 r. Od powyższej decyzji odwołała się A. J. podnosząc, że przedmiotowy budynek powstał w 1961 r. na jednej dużej działce, która później została podzielona na dwie części, a budynek gospodarczy T. T. znajdujący się przy granicy tych działek powstał w 1985 r. Nadto skarżąca zarzuciła, że organ I instancji jednym świadkom dał wiarę (tj. zeznającym na jej niekorzyść), a drugim nie (zeznających na korzyść inwestora) bez uzasadnienia takiego stanowiska. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego przeprowadził postępowanie uzupełniające w oparciu o art. 136 K.p.a. Z odpowiedzi udzielonej przez Starostwo Powiatowe w I., wynika, że w posiadanych archiwach (od 1990 r. do chwili obecnej) brak jest informacji o przyjęciu zgłoszenia bądź wydania decyzji o pozwoleniu na budowę w zakresie remontu przedmiotowego dachu. Również Urząd Gminy w Z. poinformował, że nie posiada żadnych dokumentów w powyższym temacie. Z kolei PINB w I. przesłał kopie dokumentów z 1984 r. dotyczących podziału geodezyjnego działki o nr ewid. [...] na działki o nr [...] i [...] , oraz kopie decyzji: z [...].04.1961 r. nr [...] wydanej przez Prezydium Powiatowej Rady Narodowej w I. udzielającej J. T. pozwolenia na wykonanie robót budowlanych obejmujących budowę domu mieszkalnego i budynku inwentarskiego na nieruchomości położonej w Z., decyzję z [...].04.1984 r. wydaną przez Naczelnika Gminy Z. udzielającą J. T. pozwolenia na budowę budynku gospodarczego. Nadto, T. T. osobiście złożył oświadczenie na temat wysunięcia spornej połaci dachowej na jego działkę na odległość 14-15 cm, załączając zdjęcia na potwierdzenie tego faktu. W ocenie organu odwoławczego zaskarżona decyzja została wydana przedwcześnie. PINB w I. nie dokonał analizy przepisów ustawy Prawo budowlane obowiązujących zarówno w czasie wykonania przedmiotowego remontu, jak i w chwili obecnej, pod kątem legalności wykonanych robót budowlanych, tzn. czy wymagały one pozwolenia na budowę lub zgłoszenia, czy może były zwolnione z tych obowiązków. Organ skupił się jedynie na obecnych przepisach technicznych określonych w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie przepisów technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie - § 272 i § 235. Każda realizacja obiektu budowlanego wraz ze związanymi z nim urządzeniami budowlanymi, powinna spełniać określone wymagania, co wynika z art. 5 ust. 1 P.b., w tym (m.in.) wymagania dotyczące warunków bezpieczeństwa pożarowego (pkt 1c), odpowiedniego usytuowania na działce budowlanej (pkt 8), poszanowania wstępujących w obszarze oddziaływania obiektu uzasadnionych interesów osób trzecich (pkt 9). Natomiast przepisy zawarte w § 272 i § 235 ww. rozporządzenia dotyczą warunków wznoszenia ściany oddzielenia przeciwpożarowego, za którą należy uznać ścianę budynku usytuowanego bezpośrednio przy granicy działki. Jednak przedmiotowy budynek mieszkalny powstał legalnie (w latach 60-tych ubiegłego wieku) na działce o nr ewid. [...], w odległości od granic tej nieruchomości - znacznie powyżej 4 m z każdej strony, nadto we wszystkich ścianach zewnętrznych budynek posiadał otwory okienne. Z kolei podział wtórny ww. działki na dwie nowe działki, tj. o nr [...] i [...] , przeprowadzony został w 1984 r. w ten sposób, że granica przebiega przy jednej ze ścian szczytowych ww. budynku mieszkalnego znajdującego się obecnie na działce nr [...] oraz przy jednej ze ścian bocznych budynku gospodarczego usytuowanego na działce nr [...]. Zatem przedmiotowa ściana nie była budowana jako ściana oddzielenia przeciwpożarowego, w rozumieniu ww. przepisów technicznych. Nie oznacza to, że po dokonaniu wtórnego podziału geodezyjnego właściciel budynku zlokalizowanego przy nowej granicy może realizować roboty budowlane z przekroczeniem tej granicy (w zakresie m.in. docieplenia obiektu, czy robót związanych z remontem dachu). Jednak zebrany materiał dowodowy nie określa jednoznacznie, o ile centymetrów sporna połać dachowa przekracza granicę nieruchomości sąsiedniej, w aktach sprawy mowa jest o 4, 5, 14-15, 19 i 25 cm. Natomiast orzeczony nakaz rozbiórki winien być precyzyjnie określony i zgodny z rzeczywistością. Nadto, organ I instancji dał wiarę zeznaniom świadków, którzy potwierdzili oświadczenie T. T., że pokrycie dachowe wyremontowane w 1986 r. kończyło się w linii ścian szczytowych. Za uzasadniające tę wersję zdarzeń organ uznał fotografie z 2003 r. sporządzone przez biegłego sądowego. Jednak owe zdjęcia nie przedstawiają szczytu budynku od strony granicy z działką nr [...], nie obrazują też szczegółowo połączenia pokrycia dachowego ze ścianami szczytowymi i ewentualnego wysunięcia okapu lub jego braku, bowiem zostały one wykonane ze znacznej odległości. Natomiast w zaskarżonej decyzji brak jest wyjaśnienia, dlaczego odmówiono wiarygodności i mocy dowodowej zeznaniom innych świadków (m.in. B. R. i J. K.), twierdzącym, że dach przed remontem w 2005 r. posiadał wysunięty okap poza lico ściany szczytowej (na odległość kilku centymetrów). Taki stan rzeczy jest niezgodny z art. 107 § 3 K.p.a., który stanowi, że uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Ponadto, decyzja nakazowa powinna w sentencji ściśle i jednoznacznie określić całość nakazanych robót lub czynności, które adresat winien wykonać, co ma istotne znaczenie przy ewentualnym egzekwowaniu nałożonego obowiązku. Natomiast w orzeczeniu zaskarżonej decyzji brak wskazania, jak faktycznie powinno zostać wykonane "wyprowadzenie ściany oddzielenia przeciwpożarowego". Z akt sprawy nie wynika, czy świadkowie S. W. i R. Z. byli przesłuchani z zachowaniem procedury administracyjnej, w tym wynikającej z art. 79 § 1 i § 2 K.p.a. zasady, zgodnie z którą strona powinna być zawiadomiona o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu ze świadków, biegłych lub oględzin przynajmniej na siedem dni przed terminem; strona ma prawo brać udział w przeprowadzeniu dowodu, może zadawać pytania świadkom, biegłym i stronom oraz składać wyjaśnienia. Ww. świadkowie mieli być przesłuchani przez inne organy na prośbę PINB w I., tj. S. W. przez PINB dla Miasta B., a R. Z. przez PINB w Ś. Przy czym, z dokumentów znajdujących się w aktach niniejszej sprawy wynika, że S. W. złożył jedynie pisemne oświadczenie z [...] .04.2017 r., zatem nie był przesłuchiwany. Ponadto, należy wziąć pod uwagę okoliczność, że w zakresie istniejącego okna w przedmiotowej ścianie szczytowej (od strony działki nr [...] ) toczyło się postępowanie przed organami nadzoru budowlanego, zakończone decyzją [...] WINB z [...] .08.2017 r., znak: [...] , utrzymującą w mocy decyzję PINB w I. z [...] .03.2017 r., znak: [...], orzekającą o odstąpieniu nałożenia na A. J. obowiązku zamurowania spornego okna. Ww. decyzja została zaskarżona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy, zatem Sąd rozpatrując tę sprawę ustosunkuje się również pośrednio do przedmiotu określenia ww. ściany - jako "ściany oddzielenia przeciwpożarowego". W związku z powyższym odwołanie należało uznać za uzasadnione na tym etapie postępowania administracyjnego. Mając powyższe na uwadze, organ II instancji na podstawie art.138 § 2 K.p.a. uchylił zaskarżoną decyzję w całości i sprawę przekazał do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, ponieważ decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Sprzeciw od powyższej decyzji do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy złożył T. T. wskazując, że jej wydanie zamyka mu możliwość zagospodarowania jego działki. Organ w odpowiedzi na sprzeciw wniósł o jego oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do art. 64a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369, dalej przywoływana jako P.p.s.a.), od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw, zwany dalej "sprzeciwem od decyzji". Taki sprzeciw został wniesiony w niniejszej sprawie. W myśl art. 64e P.p.s.a., rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego. Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. sąd administracyjny nie jest zatem władny odnosić się do meritum sprawy. Rola sądu administracyjnego kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym sprowadza się więc do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 K.p.a., a w przypadku uznania, że uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie, sąd jest władny uwzględnić sprzeciw (art. 151a § 1 P.p.s.a.). Zgodnie z art. 138 § 2 zd. 1 K.p.a., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Organ odwoławczy, wybierając odstępstwo od zasady wydania decyzji merytorycznej przewidzianej w art. 138 § 1 K.p.a., musi więc kierować się nie tylko stwierdzeniem istnienia przesłanek wskazanych w art. 138 § 2 K.p.a., ale też wyjaśnić, dlaczego na tle stanu konkretnej sprawy nie było zasadne rozstrzygnięcie merytoryczne (na podstawie art. 138 § 1 K.p.a.) przy uwzględnieniu zebranego w sprawie materiału dowodowego i wynikających chociażby z art. 136 K.p.a. możliwości uzupełnienia tego materiału. Organ odwoławczy podejmując decyzję o zastosowaniu art. 138 § 2 K.p.a. powinien brać pod uwagę nie tylko zasadę dwuinstancyjności, ale i inne przepisy, a zwłaszcza podstawowe zasady wynikające z przepisów K.p.a., jak chociażby: wynikającą z art. 8 K.p.a. zasadę pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa, ustaloną w art. 12 K.p.a. zasadę szybkości postępowania (tak słusznie np. wyrok WSA w Warszawie z 13.03.2014 r., VIII SA/Wa 1136/13, LEX nr 1448237). Art. 138 § 2 winien być więc wykładany łącznie z art. 136 K.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Wydanie zatem w sprawie decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. uzasadnione jest wówczas, gdy do jej rozstrzygnięcia nie jest wystarczające przeprowadzenie przez organ odwoławczy dodatkowego postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 136 K.p.a. Tylko zatem przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego, przekraczającego granice wyznaczone przez art. 136 K.p.a., stanowi naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, której istota polega na dwukrotnym rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu sprawy - art. 15 K.p.a. (tak wyrok WSA w Opolu z 4.07.2013 r., II SA/Op 139/13, LEX nr 1348364). Reasumując, organ odwoławczy przed wydaniem orzeczenia w sprawie winien rozważyć charakter i istotę wad zaistniałych w postępowaniu przed organem pierwszej instancji oraz możliwość ich naprawienia bez uszczerbku dla stron w postępowaniu odwoławczym. Wady popełnione na etapie pierwszej instancji można podzielić (kierując się przy tym obowiązującą w postępowaniu administracyjnym zasadą dwuinstancyjności i art. 136 K.p.a.) na takie, które organ odwoławczy może usunąć przez przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego oraz takie, które wymagają przekazania sprawy organowi pierwszej instancji celem ponownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części (wyrok WSA w Warszawie z 12.02.2013 r., II SA/Wa 1819/12, LEX nr 1324125). Przekładając powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy stwierdzić trzeba, że organ odwoławczy był władny uzupełnić postępowanie dowodowe we własnym zakresie. Niewątpliwie organ pierwszej instancji dokonał ustaleń i rozważań w kwestiach istotnych dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy (choć postępowanie to zawierało braki wskazane przez organ odwoławczy), zatem nie można powiedzieć, że w ogóle nie odniósł się do istotnych dla rozstrzygnięcia kwestii. W ocenie Sądu, zakres niezbędnego, celem wyjaśnienia tej okoliczności, postępowania wyjaśniającego nie był znaczny i organ drugiej instancji był władny we własnym zakresie poczynić ustalenia w tym zakresie. Organ odwoławczy zarzucił, że zebrany materiał dowodowy nie określa jednoznacznie, o ile centymetrów sporna połać dachowa przekracza granicę nieruchomości sąsiedniej. W tym celu nie było żadnych przeciwwskazań, aby WINB dokonał własnych oględzin, jeśli uważał, że już istniejące dowody nie wyjaśniają tej kwestii. Odnośnie oceny dowodów w postaci zeznań świadków potwierdzających oświadczenie T. T. (w tym również zdjęć autorstwa biegłego sądowego), organ odwoławczy był zobowiązany we własnym zakresie dokonać takiej oceny, a nie jedynie poddać w tym zakresie w wątpliwość rozważania organu I instancji. To samo dotyczy również oceny dowodów, którym PINB nie dał wiary nie uzasadniając tego w należyty sposób. Samo naruszenie przez organ I instancji art. 107 § 3 K.p.a. nie jest okolicznością przemawiającą za uchyleniem zaskarżonej decyzji, skoro organ odwoławczy był władny ocenić je we własnym zakresie. Również organ odwoławczy mógł i winien dokonać ścisłego i jednoznacznego określenia nakazanych robót lub czynności, stwierdzając, że istnieje po stronie inwestora taki obowiązek. Mając wątpliwości co do okoliczności zeznań świadków S. W. i R. Z. WINB winien, w przypadku potwierdzenia tychże wątpliwości, przesłuchać ich we własnym zakresie. Nie ma natomiast żadnego znaczenia, w świetle istnienia ewentualnych podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., okoliczność, że przed tut. Sądem toczy się również inna sprawa dotycząca innej części przedmiotowego budynku, w toku którego Sąd ustosunkuje się pośrednio do kwestii związanych ze ścianą, która była przedmiotem niniejszego postępowania. Oba postępowania są autonomiczne i jedynie pośrednio (na co wskazał sam WINB) są one ze sobą związane i okoliczność ta w żaden sposób nie może przesądzać o konieczności uchylenia zaskarżonej decyzji. Dodatkowo należy podkreślić, że organ odwoławczy, poza zacytowaniem art. 138 § 2 K.p.a, w ogóle zaniechał uzasadnienia konieczności jego zastosowania, co niewątpliwie również miało wpływ na rozstrzygnięcie Sądu. Mając na uwadze powyższe należało, na podstawie art. 151a § 1 P.p.s.a., orzec jak w sentencji.