II SA/Bd 1290/13

Dnia 29 stycznia 2014 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Jerzy Bortkiewicz Sędziowie: sędzia WSA Elżbieta Piechowiak (spr.) sędzia WSA Grzegorz Saniewski Protokolant: asystent sędziego Magdalena Gadecka-Kauczor po rozpoznaniu w II Wydziale na rozprawie w dniu 29 stycznia 2014 roku sprawy ze skarg Gminy B. i K. M. na zarządzenie zastępcze Wojewody K.-P. z dnia [...] września 2013 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargi. Przedmiotem skarg w niniejszej sprawie było zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...], nr [...], który działając w oparciu o art. 98a ust. 2 w związku z art. 24f ust. 1 i 1a ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2013 r., poz. 594 ze zm.) oraz art. 190 ust. 1 pkt. 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r.- Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2010 r., Nr 176, poz. 1190 ze zm.) w związku z art. 16 ust. 3 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy (Dz.U. Nr 21, poz. 113 ze zm.), stwierdził wygaśnięcie mandatu Radnego Rady Gminy B. K. M. w związku z zarządzaniem przez niego działalnością gospodarczą jako osoba pełniąca funkcję członka Zarządu (Wiceprezes-Naczelnik) Ochotniczej Straży Pożarnej w T. z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy B. Uzasadniając przedmiotowa uchwałę organ nadzoru wskazał, że Rada Gminy B. uchwałą Nr [...] z dnia [...] odmówiła stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego K. M. Zdaniem organu stanowiącego Gminy B., jak wynika z treści uzasadnienia do przedmiotowej uchwały Radny K. M. jest członkiem zarządu (Naczelnikiem) OSP w T., przy czym "jednostka ta wykorzystuje do swej działalności statutowej mienie komunalne gminy, jednak nie prowadzi w oparciu o to mienie działalności gospodarczej". Analizując zgromadzoną w przedmiotowej sprawie dokumentację, Wojewoda ustalił, iż K. M. złożył na I sesji Rady Gminy B. w dniu [...] ślubowanie na radnego Rady, natomiast z protokołu walnego zebrania sprawozdawczo - wyborczego Ochotniczej Straży Pożarnej w T. przeprowadzonego w dniu [...] wynika, iż dokonano wyboru Zarządu OS, w tym wyboru K. M. jako członka Zarządu OSP-Wiceprezesa/Naczelnika. Wojewoda stwierdził ponadto, że w myśl postanowienia Sądu Rejonowego w T. Wydział VII Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego z dnia [...], sygn. akt: [...] dokonano wpisu w KRS Nr ., zgodnie z którym K. M. pełni funkcję Sekretarza OSP. Stosownie natomiast do oświadczenia członków Zarządu OSP w T. złożonego w dniu [...] zmiany w KRS, w tym dotyczące składu Zarządu zostaną dokonane po przeprowadzeniu walnego zebrania OSP w T. Z analizy Statutu Ochotniczej Straży Pożarnej w T., przyjętego uchwałą Walnego Zebrania Ochotniczej Straży Pożarnej w T. z dnia [...] wynika, iż Ochotnicza Straż Pożarna posiada osobowość prawną (§ 5 Statutu). Organ nadzorczy wskazał również, że stowarzyszenie OSP działa na podstawie ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. - Prawo o stowarzyszeniach oraz ustawy z dnia 24 sierpnia 1991 r. o ochronie przeciwpożarowej, a także statutu (§ 2 Statutu). Władzami OSP są: walne zebranie, zarząd oraz komisja rewizyjna ( § 25 Statutu). Majątek i fundusze OSP powstają z (§ 49 Statutu): • Składek członkowskich, • Dotacji, darowizn, spadków i zapisów, • Dochodów z majątku i imprez, • Ofiarności publicznej, • Wpływów z działalności gospodarczej. Nadto z analizy treści Statutu zdaniem organu nadzoru wynika, iż OSP może prowadzić działalność gospodarczą według ogólnych zasad określonych w odrębnych przepisach, a dochód z działalności gospodarczej i uzyskane fundusze OSP służą realizacji celów statutowych i nie mogą być przeznaczone do podziału między członków OSP (§ 50 Statutu). Podniesiono, iż z dokumentów zgromadzonych w toku postępowania wyjaśniającego wynika, iż w [...] OSP w T. uzyskało dochód w kwocie [...] zł z tytułu działalności gospodarczej (wynajmowanie sali). W związku z wyborem K. M. na radnego Rady Gminy B. podczas posiedzenia Zarządu OSP w T. odbytego w dniu [...] postanowiono, aby dochody za eksploatację "sali wynajmowanej sporadycznie" przez klientów wpłacać do Urzędu Gminy B. Powyższe, zdaniem członków Zarządu, wyrażonym w oświadczeniu z dnia [...] oraz z dnia [...] świadczy o tym, iż od dnia [...] nie jest prowadzona przez OSP działalność gospodarcza. Jak wynika z przedłożonego w dniu [...] do Przewodniczącego Rady Gminy B. przez Zarząd OSP wykazu imprez okolicznościowych w Remizie OSP T. (wesela, 18 - tka, przyjęcia, spotkanie nasza klasa, stypy), przedmiotowe imprezy odbywały się w okresie od dnia [...] do dnia [...] oraz od dnia [...] do dnia [...]. Natomiast w okresie od [...] do dnia [....] oraz od dnia [....] do dnia [...], jak wynika z oświadczenia Zarządu OSP złożonego w dniu [....] nie odbywały się wskazane wyżej imprezy. Zarząd Ochotniczej Straży Pożarnej w T. w latach [....], jak wynika z treści oświadczenia złożonego w dniu [....], nie zawierał umów dotyczących mienia Gminy, a jedynie dokonywał "zapisy w zeszycie na wesela i stypy oraz inne". Z analizy akt sprawy zdaniem organu nadzoru wynika także, iż z tytułu wynajmowania sali OSP w T. do Urzędu Gminy B. dokonano wpłat za okres od dnia [...] do dnia [...] oraz za okres od dnia [...] do dnia [...], przy czym przedmiotowe wpłaty zgodnie z pismem Urzędu Gminy B. z dnia [...], znak: [...] "były przekazywane na konto urzędu według wykazów sporządzanych przez OSP T. i zaliczane zgodnie z dyspozycją tej jednostki, na zwrot kosztów zakupu materiałów i wyposażenia OSP (naczyń) oraz na zwrot kosztów zużycia na cele inne niż statutowe, energii elektrycznej". Z oświadczenia Zarządu OSP z dnia [...] wynika, iż wysokość opłat za wynajmowanie sali OSP w T. została ustalona w latach [...] przez ówczesny Zarząd "i ta kwota obowiązuje do chwili obecnej". Przy czym, zdaniem członków Zarządu brak jest dokumentów na powyższą okoliczność. Do pobierania tych opłat upoważniony został w dniu [...] na walnym zebraniu Pan R. G. Nadto ze zgromadzonych dokumentów zdaniem Wojewody wynika, iż Ochotnicza Straż Pożarna w T. darowała Gminie B. zabudowaną nieruchomość położoną w T., gmina B., o powierzchni [...] ha, oznaczoną numerami działek [...] oraz [...], dla której Sąd Rejonowy w R. prowadzi księgę wieczystą Nr [...]. Natomiast na podstawie umowy zawartej w dniu [...] Gmina B. oddała Ochotniczej Straży Pożarnej w T. powyższą nieruchomość do bezpłatnego używania. Przedmiotowa nieruchomość jest przedmiotem własności Gminy B., a zatem stanowi mienie Gminy. Na tle przedstawionych okoliczności faktycznych w ocenie Wojewody zastosować należało stan prawny, na który składały się przepisy: art. 24 f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2013 r., poz.594) oraz art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. W ocenie organu nadzoru, stowarzyszenie, jakim jest Ochotnicza Straż Pożarna w T. działa m.in. na podstawie ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. - Prawo o stowarzyszeniach (Dz. U. z 2001 r., Nr 79, poz. 855 z późn. zm.), a stosownie do brzmienia art. 2 ust. 1 ustawy, stowarzyszenia są zrzeszeniami o celach niezarobkowych, co oznacza, że ich statutowym celem nie może być prowadzenie działalności skierowanej na osiąganie zysku. Stosownie zaś do art. 34 ustawy, stowarzyszenie może prowadzić działalność gospodarczą według ogólnych zasad określonych w odrębnych przepisach. Dochód z tej działalności służy realizacji celów statutowych i nie może być przeznaczony do podziału między członków stowarzyszenia. Wojewoda podniósł, że zgodnie z art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2013 r., poz. 672 z późn. zm.) działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Mając na względzie powyższe organ nadzoru stwierdził, iż działalność Ochotniczej Straży Pożarnej w T. polegająca na organizowaniu imprez okolicznościowych (wesela, 18 - tka, przyjęcia, spotkanie nasza klasa, stypy) w latach [...], ma znamiona działalności gospodarczej. Poglądu tego nie zmienia zdaniem organu okoliczność, iż należności za ww. imprezy były wstępnie przekazywane na konto Urzędu Gminy B. Jak wcześniej wskazano, powyższe kwoty w takiej samej wysokości były ponownie przekazywane przez Urząd Gminy B. na rzecz OSP T. i zaliczane zgodnie z dyspozycją tej jednostki, na zwrot kosztów zakupu materiałów i wyposażenia OSP (naczyń) oraz na zwrot kosztów zużycia, na cele inne niż statutowe, energii elektrycznej. W kwestii ogólnej definicji mienia, zdaniem Wojewody wskazać należy, iż została ona zawarta w przepisie art. 44 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.), natomiast definicję pojęcia mienia gminy (określonego mianem mienia komunalnego) zawiera art. 43 ustawy o samorządzie gminnym. Podkreślono również, że pojęcie wykorzystywania mienia zostało wyjaśnione w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 lipca 2006 r., sygn. akt: II OSK 439/06, (publ. ONSA i WSA 2007 r., Nr 2, poz. 51), poprzez uznanie, że "pojęcie to należy wiązać z możliwością używania mienia komunalnego w granicach prawem dopuszczonych w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą i na potrzeby tej działalności". Mając na uwadze wyżej wskazany stan prawy Wojewoda uznał, że radny nie ma prawnej możliwości ani prowadzenia działalności gospodarczej jako jednoosobowy przedsiębiorca, ani wspólnie z innymi osobami, ani też jako osoba zarządzająca działalnością gospodarczą innej osoby, o ile w działalności tej wykorzystywane jest mienie komunalne gminy, w której radny uzyskał mandat. Nie może też być przedstawicielem, pełnomocnikiem ani prokurentem w prowadzeniu takiej działalności gospodarczej. Zaistnienie związku funkcjonalnego pomiędzy faktem wykonywania mandatu radnego w gminie a wykorzystaniem mienia tej jednostki w działalności gospodarczej prowadzonej przez radnego czy z jego udziałem stanowi naruszenie ustawowych zakazów" W niniejszej sprawie podkreślenia zdaniem organu nadzoru wymaga również, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, zarządzanie działalnością stowarzyszenia (tu: Ochotnicza Straż Pożarna w T.) należy rozumieć jako kierowanie działalnością tego podmiotu określoną w ustawie i statucie, reprezentowanie go w tym zakresie. Z zarządzaniem wiąże się więc możliwość decydowania o prowadzonej działalności. Przysługują one danej osobie będącej organem jednoosobowym albo członkowi kolegialnego organu zarządzającego podmiotem np. zarządowi (vide: wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 16.06.2010 r., sygn. akt: III SA/Wr 818/09, wyrok NSA z dnia 14.12.2010 r., sygn. akt : II OSK 2055/10, publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych). W przedmiotowej sprawie radny K. M. jako członek Zarządu OSP w T., pełniący funkcję Wiceprezesa-Naczelnika, jest w przekonaniu organu nadzoru osobą zarządzającą działalnością gospodarczą OSP w T., prowadzonej w formie stowarzyszenia, które korzysta z mienia komunalnego, dlatego stwierdzić należało, iż radny K. M. będąc członkiem Zarządu OSP w T. zarządzał działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat. Naruszył tym samym przepis art. 24 f ust.1 ustawy o samorządzie gminnym, skutkujący stosownie do treści art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw - wygaśnięciem mandatu radnego. Na ww. zarządzenie zastępcze odrębne skargi do sądu wnieśli K. M. oraz Gmina B. Strony skarżące wniosły o uchylenie zaskarżonego aktu prawnego Wojewody [...] o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu radnego Rady Gminy B. - K. M., zarzucając, iż samemu pojęciu "działalność gospodarcza" nie poświęcono w zaskarżonym rozstrzygnięciu ani słowa, w szczególności nie wyjaśniając, które z elementów opisanego i ustalonego przez organ nadzoru działania OSP, takie przekonanie mogłyby uzasadniać lub o nim przesądzać. W obu, de facto identycznych skargach wskazano, że Wojewoda [...] nie kwestionuje, iż Ochotnicza Straż Pożarna pozostawała w posiadaniu budynku remizy na podstawie umowy cywilnoprawnej i jako posiadacz - zgodnie z zasadą nemo plus iuris ad alium transfere -miała prawo dysponowania rzeczą w zakresie przysługującego jej uprawnienia; w tym wynajmowania sali w celach komercyjnych na własny rachunek w celu osiągania z tego tytułu określonych korzyści (zarobku - co jest samą istotą, celem i kwintesencją prowadzenia działalności gospodarczej ). Jednakże - jak ustalił to sam Wojewoda - Ochotnicza Straż Pożarna działalności takiej na własny rachunek i pod własnym szyldem nie prowadziła, bowiem zdaniem skarżących budynek remizy i znajdujące się w nim sale stanowią dobro publiczne i nie powinno ulegać żadnym wątpliwościom, iż ten ich charakter wykorzystywany jest także przez mieszkańców gminy dla organizacji imprez o charakterze okolicznościowym (przede wszystkim wesel). Będąc posiadaczem budynku Ochotnicza Straż Pożarna, rezerwując salę w takim celu i przekazując ją do użytkowania mieszkańcom, w ocenie skarżących nie występowała w takich przypadkach we własnym imieniu i na własny rachunek, bowiem jak ustalił Wojewoda, wszystkie uzyskane za wynajem sali środki finansowe Ochotnicza Straż Pożarna przekazywała w całości na rachunek Gminy, a za wykonywanie czynności z zakresu pośrednictwa nie otrzymywała żadnego wynagrodzenia, przy czym podkreślono, że organizacja tego typu imprez wiąże się - z koniecznością poniesienia określonych kosztów tego typu działalności, w tym związanych z energią elektryczną, zużyciem wody, odprowadzeniem ścieków, sprzątaniem, itp. itd. Gmina przejmując od Ochotniczej Straży Pożarnej uzyskane przez nią środki finansowe od organizatora imprezy, przekazywała je zdaniem skarżących w całości na rachunek gminy, a ta dokonywała z OSP rozliczenia poniesionych przez nią kosztów, co w ich przekonaniu potwierdza, że Ochotnicza Straż Pożarna nie uzyskiwała z tytułu prowadzenia takiej działalności żadnych zysków i brak tych zysków nie był przy tym efektem przypadkowego, niekorzystnego splotu okoliczności, ponieważ był wprost wkomponowany w charakter działalności, która takiego zysku nie zakładała. Z punktu widzenia Ochotniczej Straży Pożarnej była to zatem działalność o charakterze "non profit". Zdaniem skarżących, konieczne w takiej sytuacji było ustalenie, czy tego rodzaju działalność ma charakter działalności gospodarczej w rozumieniu obowiązujących przepisów prawa tzn. czy ma charakter zarobkowy oraz zorganizowany i ciągły, a zatem powinna być nakierowana na osiągnięcie dochodu (zysku). Wskazano, że w rozumieniu powszechnym zyskiem jest nadwyżka przychodu nad kosztami takiej działalności i tę nadwyżkę należy zakładać jako cel aktywności gospodarczej, dlatego nie trudno w przekonaniu skarżących dostrzec, analizując chociażby pobieżnie treść uzasadnienia rozstrzygnięcia Wojewody [...], że opisany w nim mechanizm i sposób funkcjonowania Ochotniczej Straży Pożarnej w sposób oczywisty tego warunku nie spełnia i nie wypełnia, bowiem prowadząc w tym zakresie działalność z istoty swojej non profit, stowarzyszenie nie działało w celu osiągnięcia zysku i dlatego też, działalność ta nie miała charakteru zarobkowego. Zwrócono uwagę, że na konstytutywny dla definicji pojęcia "działalność gospodarcza" charakter znamienia w celu dążenia do osiągnięcia zysku zwrócił uwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy podnosząc ponadto, iż musi być on objęty zamiarem przedsiębiorcy i jego dążeniem w ramach takiej aktywności (sygn. akt II SA/Bd 1231/2010 ). Reasumując strony skarżące zarzuciły, iż ani jeden, ani drugi z wymienionych wyżej warunków uznania za działalność gospodarczą, działalności prowadzonej przez Ochotniczą Straż Pożarną nie został w żaden sposób udokumentowany, ani wykazany, co stanowi bardzo poważne uchybienie zaskarżonego aktu prawnego, które winno przesądzać o konieczności jego eliminacji z obrotu prawnego. W odpowiedzi na skargę Gminy B. Wojewoda [...] wniósł o jej odrzucenie, ewentualnie oddalenie, natomiast w odpowiedzi na skargę K. M. Wojewoda wniósł o jej oddalenie podnosząc argumentację w całości zbieżną z przedstawioną uprzednio w uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego.. Uzasadniając wniosek o odrzucenie skargi Gminy B. organ nadzoru wskazał, że została ona podpisana i wniesiona przez Przewodniczącego Rady Gminy B., a jej wniesienie zostało poprzedzone podjęciem przez skarżącą w dniu [...], uchwały Nr [...] w przedmiocie zaskarżenia zarządzenia zastępczego. Zdaniem Wojewody, stosownie do brzmienia art. 98a ust. 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2013 r., poz. 594 z późn. zm.) przepis art. 98 stosuje się odpowiednio, z tym że uprawniona do złożenia skargi jest również osoba, której interesu prawnego lub uprawnienia dotyczy zarządzenie zastępcze, natomiast w myśl przepisu art. 98 ust. 3 cytowanej ustawy do złożenia skargi uprawniona jest gmina lub związek międzygminny, których interes prawny, uprawnienie albo kompetencja zostały naruszone, przy czym wójt (burmistrz, prezydent miasta) kieruje bieżącymi sprawami gminy oraz reprezentuje ją na zewnątrz (art. 31 ustawy o samorządzie gminnym). Powołano się także na stanowisko Naczelnego Administracyjnego wyrażone w wyroku z dnia 13 listopada 2012 r., sygn. akt: I OPS (publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych), zgodnie z którym, w postępowaniu przed sądem administracyjnym w sprawach skarg, których przedmiotem jest uchwała rady gminy, zdolność procesową (art. 26 § 1 w związku z art. 28 § 1 i ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.) ma wójt (burmistrz, prezydent miasta) chyba, że w sprawie zachodzą okoliczności szczególne, których nieuwzględnienie mogłoby prowadzić do pozbawienia rady gminy prawa do ochrony sądowej. Zdaniem Wojewody, w przedmiotowej sprawie nie zachodzą okoliczności szczególne, których nieuwzględnienie mogłoby prowadzić do pozbawienia skarżącej prawa do ochrony sądowej, dlatego skargę na zarządzenie zastępcze Nr [...] z dnia [....] powinien wnieść Wójt Gminy B. Pismem z dnia [...] Wójt Gminy B. poinformował, że imprezy okolicznościowe, które odbywały się w sali remizy OSP w T. nie generowały dochodu dla tamtejszej jednostki, ponieważ OSP nie była organizatorem tych uroczystości, a jedynie udostępniała obiekt. Uiszczane opłaty tj. zwrot kosztów za udostępnienie obiektu, przekazywane były na konto Gminy B. i tym samym, uzyskane kwoty nie były wykazywane w sprawozdaniach finansowych tamtejszej OSP, miały natomiast odzwierciedlenie w budżecie gminy, dlatego też udostępnienie przez OSP T. obiektu nie miało charakteru zarobkowego i nie było wykonywane w imieniu właściciela czyli gminy w sposób zorganizowany i ciągły. Wójt wskazał również, że z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 września 1997 r.; (sygn. USA 1089/96, publ. Pr. Gosp. 1998, nr 1, s. 32) wynika, iż działalność gospodarcza oznacza systematyczne, stałe działania, charakteryzujące się pewnym ich natężeniem, zatem przez działalność taką rozumiany jest cały zespół wielokrotnie powtarzanych czynności podejmowanych w konkretnym celu. Podkreślono również, że wynajem lokalu nie może stanowić działalności gospodarczej, gdyż zgodnie z interpretacją NSA, czynność polegająca na wynajmie lub dzierżawie nie jest też usługą, lecz rozporządzeniem rzeczą w znaczeniu cywilnoprawnym, podejmowanym w celu korzystania z dochodów, którą rzecz ta przynosi na podstawie stosunku prawnego. W przypadku udostępniania sali OSP w T. uzyskane środki nie stanowiły w ocenie Wójta dochodu jednostki, nie stanowiły też dochodu dla użyczającej którym była gmina, a stanowiły zwrot kosztów poniesionych w wyniku eksploatacji pomieszczeń remizy w związku z czym Ochotnicza Straż Pożarna w T. nie prowadzi działalności gospodarczej, a sprawuje opiekę nad powierzonym mieniem, w tym remizą strażacką. Wobec powyższego w ocenie Wójta, Wojewoda [...] wadliwie ocenił incydentalne i niezarobkowe udostępnianie sali rzez OSP w T. jako prowadzenie działalności gospodarczej i zastosował niezasadnie w stosunku do radnych R. G. i K. M. art. 24 f ust 1 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, co ma odzwierciedlenie w wyroku WSA w Poznaniu z dnia 16 sierpnia 2012 r. syg, II SA/Po 427/12. Na wezwanie Sądu, w uzupełnieniu braków skargi, strona skarżąca przedłożyła skargę podpisaną przez działającą z upoważnienia Wójta A. C. - Sekretarz Gminy oraz Zarządzenie Nr [...] Wójta Gminy B. z dnia [...] w sprawie powierzenia prowadzenia spraw oraz udzielania upoważnień i pełnomocnictw Pani A. C. -Sekretarzowi Gminy B. Na rozprawie w dniu [...] Sąd, działając na podstawie art. 111§1 ppsa, zarządził połączenie do łącznego ich rozpoznania i rozstrzygnięcia. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Na wstępie należy wyjaśnić, że rozpoznając i rozstrzygając łącznie sprawy ze skargi Gminy B. (II SA/Bd 1290/13) oraz sprawy ze skargi K. M. (II SA/Bd 1298/13) na zaskarżony akt administracyjny, Sąd działał w trybie art. 111 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 270 ze zm.)- dalej jako p.p.s.a., który to przepis stanowi, że Sąd zarządza połączenie kilku oddzielnych spraw toczących się przed nim w celu ich łącznego rozpoznania lub także rozstrzygnięcia, jeżeli mogły być objęte jedną skargą. Wobec faktu, że obie strony skarżące wniosły osobne skargi na to samo zarządzenie zastępcze Wojewody [...] i skargi opierają się na jednakowych podstawach naruszenia przepisów prawa materialnego przy identycznym stanie faktycznym, stąd, zdaniem orzekającego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy, zaistniała w niniejszym postępowaniu przesłanka, o której mowa w ww. art. 111 § 1 ppsa. Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w zakresie wynikającym z treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz.1269 ze zm.), Sąd uznał skargę za nieuzasadnioną. Odnosząc się w pierwszym rzędzie do wniosku organu o odrzucenie skargi Gminy B. podkreślić należy, iż Gmina B. jako strona skarżąca, na wezwanie Sądu, w uzupełnieniu braków skargi, przedłożyła skargę podpisaną przez A. C. -Sekretarz Gminy działającą z upoważnienia Wójta oraz Zarządzenie Nr [...] Wójta Gminy B. z dnia [...] w sprawie powierzenia prowadzenia spraw oraz udzielania upoważnień i pełnomocnictw Pani A. C. -Sekretarzowi Gminy B., co czyni bezzasadnym zarzut braku zdolności procesowej po stronie skarżącej Gminy. Przechodząc do merytorycznej oceny zasadności wniesionych skarg należy przypomnieć, że spór w przedmiotowej sprawie dotyczy właściwej interpretacji przepisu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 594, dalej powoływanej też jako ustawa o samorządzie gminnym). Przepis ten stanowi, że radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu tej działalności. Stosownie zaś do art. 24f ust. 1a ww. ustawy, jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest on obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, zaś niewypełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie przepisów ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz.U. z 2010 Nr 176, poz. 1190 ze zm., dalej powoływanej jako ordynacja wyborcza). Zgodnie z art. 190 ust. 1 pkt 2 ordynacji wyborczej w zw. z art. 16 ust. 3 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Kodeks wyborczy (Dz.U. Nr 21, poz. 113 ze zm.) wygaśnięcie mandatu radnego następuje m.in. wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności (ust. 1 pkt 2a), a więc i działalności, o której mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, jeżeli radny wykonujący przed dniem wyboru taką funkcję lub prowadzący w tym czasie taką działalność, nie zrzeknie się funkcji lub nie zaprzestanie prowadzenia działalności w terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania (ust. 5 i 6). W takiej sytuacji rada stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego, w drodze uchwały, najpóźniej po upływie miesiąca od upływu tego terminu (art. 190 ust. 6). Jeżeli jednak właściwy organ gminy, wbrew temu obowiązkowi z art. 190 ust. 6 ordynacji wyborczej nie podejmuje uchwały w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni, zaś w razie bezskutecznego upływu tego terminu, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze (art. 98a ust. 1 i 2 ustawy o samorządzie gminnym). Z treści przytoczonych przepisów wynika, że podjęcie przez radę gminy uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego, bądź ewentualnie wydanie zarządzenia zastępczego w przypadku nie podjęcia takiej uchwały przez radę może nastąpić tylko, gdy zaistnieją kumulatywnie wszystkie przesłanki określone w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, a którym są: po pierwsze prowadzenie przez radnego działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami (ewentualnie zarządzanie taką działalnością lub bycie przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności), a po drugie wykorzystanie przy prowadzeniu tej działalności gospodarczej mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał manat. Stwierdzenia wystąpienia tych przesłanek z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, przy jednoczesnym ustaleniu nie zaprzestania prowadzenia przez radnego tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania (art. 24f ust. 1a), stanowi podstawę do wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 ordynacji wyborczej. W przedmiotowej sprawie, spośród wskazanych przesłanek, zakwestionowana zastała przez skarżącego przesłanka prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami. Mając na względzie wskazany przedmiot sporu należy wyjaśnić, iż przez użyte w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym pojęcie działalności gospodarczej, rozumie się działalność gospodarczą, o której mowa w art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, jako że ustawa o samorządzie gminnym nie zawiera własnej definicji działalności gospodarczej. W świetle tego artykułu działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Z przytoczonej definicji wynika, że dla uznania określonej działalności za działalność gospodarczą konieczne jest łączne spełnienie warunku zarobkowego charakteru działalności, oraz warunku prowadzenia jej w sposób zorganizowany i ciągły. Zarobkowy charakter działalności gospodarczej oznacza, że zamiarem (celem) jej podjęcia jest osiągnięcie zysku, a wiec nadwyżki przychodów nad stratami. O zarobkowym charakterze działalności gospodarczej nie decyduje faktyczne osiągnięcie zysku, lecz zamiar jego osiągnięcia (cel). Działalność pozbawiona tego aspektu jest działalnością charytatywną, społeczną, kulturalną i inną, określaną mianem non profit (wyrok NSA z dnia 26 września 2008 r., sygn. akt II FSK 789/07, publ. lex nr 495147). Także w przypadku wymogu ciągłości działalności gospodarczej, wprowadzonego celem wyłączenia z definicji działalności gospodarczej czynności jednorazowych, istotny jest zamiar powtarzalności określonych czynności celem osiągnięcia dochodu, a nie konieczność wykonywania danej działalności bez przerwy (wyrok NSA z dnia 28 kwietnia 2011 r., sygn. akt II OSK 333/11, publ. lex nr 992553). Podkreślić należy też, że tak rozumiana działalność gospodarcza jest faktem, kategorią o charakterze obiektywnym i że nie konstytuuje jej w związku z tym wpis bądź jego brak do odpowiedniego rejestru (wyrok WSA w Gdańsku z dnia 16 grudnia 2010 r., sygn. akt III SA/Gd 556/10, publ. lex nr 756387). Z kolei drugą przesłankę naruszenia zakazu z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym tj. przesłankę "wykorzystania mienia gminy" do prowadzenia tak rozumianej działalności gospodarczej (zarządzania taką działalnością), zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem judykatury, należy odnosić do wszelkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności, bez względu na to, czy owo wykorzystywanie ma podstawę prawną czy też nie, jest stałe, okresowe czy nawet jednorazowe, odpłatne czy też nie, ma charakter bezpośredni czy pośredni, a także bez względu na to czy z prowadzonej działalności rady uzyskuje dochód lub inne korzyści osobiste czy też nie (patrz wyrok NSA z dnia 30 sierpnia 2011 r., sygn. akt II OSK 140/11, publ. lex nr 988196; wyrok NSA z dnia 5 listopada 2010 r., sygn. akt II OSK 1714/10, publ. lex nr 746748; wyrok NSA z dnia 8 sierpnia 2006 r., sygn. akt II OSK 753/06, publ. lex nr 275489). Przesądzający jest bowiem sam fakt prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy lub zarządzania działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, bez oceny wpływu owego wykorzystania mienia gminy na tę działalność. Podkreślić należy też, że przepis art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie pozostawia luzu decyzyjnego i nie zezwala na ocenę zachowanie danego radnego z punktu widzenia stopnia jego zawinienia czy korupcyjności danego działania. Celem tego przepisu jest generalne wyeliminowanie sytuacji, w których radny, jako podmiot mający ułatwiony dostęp do mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat, prowadziłby działalność gospodarczą z wykorzystaniem takiego mienia lub zarządzał taką działalnością gospodarczą. Odnosząc poczynione uwagi do przedmiotu sprawy stwierdzić należy, że skarżący jako radny Rady Gminy B. i członek Zarządu Ochotniczej Straży Pożarnej (OSP) w T., pełniący funkcję jej Wiceprezesa - Naczelnika, zarządzał prowadzoną przez OSP w formie stowarzyszenia działalnością, polegającą na wynajmowaniu w celu organizowania imprez okolicznościowych mienia komunalnego gminy w postaci sali budynku remizy, a więc działalnością gospodarczą we wskazanym powyżej rozumieniu, wyczerpując tym samym wszystkie przesłanki ustanowionego w 24f ust.1 ustawy o samorządzie gminnym zakazu. Nie budzi sporu w sprawie, że skarżący ślubowanie na radnego Rada Gminy B. złożył na I sesji Radym Gminy B. w dniu [...], że w myśl protokołu walnego zebrania sprawozdawczo-wyborczego OSP, przeprowadzonego w dniu [...], na którym dokonano wyboru Zarządu OSP i Komisji Rewizyjnej, skarżący został wybrany w skład Zarządu OSP (funkcja – Wiceprezes/Naczelnik), że w stanowiącym własność Gminy B. budynku remizy, oddanym do bezpłatnego używania OSP wynajmowana była przez OSP w latach [...] sala budynku celem organizacji w niej imprez okolicznościowych, że z tytułu wynajmowania tej sali uzyskano środki pieniężne: w [...] w kwocie [...] zł w związku z 15-krotym wynajęciem sali, w [...] w kwocie [...] zł w związku z 9-krotym wynajęciem sali (w okresie od [...] do dnia [...]), a w [...] w kwocie [...] zł w związku z 14-krotym wynajęciem sali (w okresie od [...] do dnia [...]), a także że uzyskane z tytułu wynajmu sali w latach [...] środki zostały przekazane przez OSP na konto Urzędu Gminy B., a następnie zgodnie z dyspozycją tej jednostki ponownie przekazane na rzez OSP i zaliczone jako zwrot kosztów zakupu materiałów i wyposażenia OSP (naczyń) i zwrot kosztów zużycia - na cele inne niż statutowe - energii elektrycznej. Wskazane bezsporne okoliczności faktyczne sprawy jednoznacznie wskazują, zadnim Sądu, że działalność OSP polegająca na wynajmowaniu sali budynku remizy, będącego własność Gminy B. , a zatem w myśl art. 43 ustawy o samorządzie gminnym stanowiącego mienie gminy, do organizowania imprez okolicznościowych, za który to wynajem pobierane były opłaty pieniężne, stanowi działalność gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, o której mowa w ar. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Działalność ta bowiem ma charakter zarobkowy, ciągły i zorganizowany oraz oparta jest na wykorzystywaniu do jej prowadzenia mienia komunalnego gminy. O zarobkowym charakterze tej działalności świadczy fakt, że OSP z tytułu udostępnia sali remizy uzyskiwało określone korzyści, pobierało określone środki pieniężne. Działania OSP w tym zakresie nie miały charakteru bezpłatnego, charytatywnego czy kulturalnego. Ich immanentną cechą było pobieranie z tego tytułu od innym podmiotów środków pieniężnych. Dalsze dysponowanie przez OSP tymi środkami pieniężnymi, nie ma żadnego znaczenia dla oceny, że istotą tych działań było odpłatne udostępnianie sali remizy innym podmiotem w celu organizowania w niej imprez okolicznościowych (wesel, przyjęć, styp itp.). Istotne jest także, że tego typu działania OSP miały charakter powtarzalny i w zakresie, w jakim było to konieczne zorganizowany, a także to, że podejmowała je nie Gmina B., lecz OSP, jako stowarzyszenie, będące osobą prawną. Były one więc, wbrew twierdzeniom skarżącego, podejmowane w imieniu i na rachunek OSP, a nie Gminy B. W sprawie oceny charteru tego typu działalności wypowiedział się także Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 14 grudnia 2010 r., syng. akt II OSK 2055/10 (dostępny na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/cbo/query). Sąd w pełni podziela wyrażone w nim stanowisko NSA, iż nie ma podstaw do przyjęcia, że prowadzenie dochodowej działalności polegającej na czerpaniu korzyści z podnajmu lokalu w budynku będącym własnością Gminy, przez stowarzyszenie (OSP), w którym radny wchodzi w skład organu zarządzającego, nie jest działalnością zakazaną w rozumieniu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Pomimo bowiem, że stowarzyszenie, w myśl art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach (tj. Dz.U. z 2001 r. Nr 79, poz. 855 ze zm.), jest zrzeszeniem o celach niezarobkowych, to jednak może ono prowadzić działalność gospodarczą na zasadach ogólnych, według ogólnych reguł (art. 34 ustawy). Nie zmienia tego okoliczność, że dochód z takiej działalności służy realizacji celów statutowych stowarzyszenia i nie może być przeznaczony do podziału między członków. Fakt ten bowiem nie ma znaczenia z punktu widzenia ograniczeń działalności gospodarczej radnego, o których mowa w art. 24f ustawy o samorządzie gminnym, jako że wypełnienie dyspozycji przepisu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie jest uzależnione od tego, czy z prowadzenia takiej działalności (zarządzania nią, bycia przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu działalności) radny uzyskuje dochód, czy inne osobiste korzyści. Radny, zarządzając działalnością gospodarczą stowarzyszenia, narusza zakaz zarządzania taką działalnością, bez względu na to, czy radny czyni to na własny rachunek, ani też czy odnosi z niej osobiste korzyści. To, że dochody stowarzyszenia uzyskiwane z prowadzenia działalności gospodarczej są przeznaczone na takie czy inne cele, nie zmienia charakteru takiej działalności (wyrok NSA z 12 stycznia 2006 r., sygn. akt II OSK 787/05; wyrok NSA z dnia 8 sierpnia 2006, sygn. akt II OSK 753/06; - dostępne na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/cbo/query). W tym stanie rzeczy, uznając że przedmiotowa działalność OSP stanowiła działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego, o której mowa w art. 24f ust.1 ustawy o samorządzie gminnym i że skarżący jako członek Zarządu OSP (Wiceprezes – Naczelnik) zarządzał taką działalnością stowarzyszenia, stwierdzić należy, że w sprawie wypełniona została dyspozycja przepisu art. 24f ust. 1 ustawy samorządzie gminnym, a więc, że skarżący naruszył zakaz określony w tym przepisie. Pełnienie przez skarżącego jednocześnie funkcji radnego i Wiceprezesa – Naczelnika OSP, w sytuacji, w której OSP prowadzi działalność gospodarczą polegającą na wynajmowaniu sali remizy będącej własnością Gminy B., stanowi naruszenie przez radnego ustawowego zakazu z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. W związku z tym, iż działalności objętej tym zakazem skarżący nie zaprzestał w ustawowym terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania należało w przedmiotowej sprawie zastosować sankcję z art. 190 ust. 1 pkt 2a ordynacji wyborczej w zw. z art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym. Wobec tego zaś, że Rada Gminy B., wbrew obowiązkowi z art. 190 ust. 6 ordynacji wyborczej i pomimo wezwania organu nadzorczego nie zastosowała tej sankcji i nie podjęła uchwały w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego, koniecznym stało się wydanie przez Wojewodę [...] w trybie art. 98a ust. 1 i 2 ustawy o samorządzie gminnym zarządzenia zastępczego. Mając powyższe ustalenia na uwadze i przesądzając legalność i konieczność podjęcia zaskarżonego zarządzenia zastępczego Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł o oddaleniu wniesionych skarg.