II SA/Bd 289/24

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Joanna Brzezińska (spr.) Sędziowie sędzia WSA Grzegorz Saniewski asesor WSA Mariusz Pawełczak po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym przy udziale Prokuratora Rejonowego w Brodnicy w dniu 24 lipca 2024 r. sprawy ze skargi A. K., P. K. i J. B. na postanowienie Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia [...] stycznia 2024 r. nr [...] w przedmiocie wstrzymania budowy oddala skargę. Postanowieniem z 8 sierpnia 2023 r. (znak PINB.440.7.2023.WS), skierowanym do P. K., A. K. oraz J. B. (skarżących) Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Brodnicy (dalej "PINB") wstrzymał budowę obiektu budowlanego na działce nr [...] w miejscowości Z., gm. Z. bez wymaganej decyzji o pozwoleniu na budowę właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej. W rozstrzygnięciu wskazano, że nie zachodzi konieczność wykonania niezbędnych zabezpieczeń oraz pouczono, że inwestor, właściciel lub zarządca obiektu może złożyć wniosek o legalizację obiekty budowlanego, co wiązać się będzie z koniecznością uiszczenia opłaty legalizacyjnej naliczonej według przedstawionego wzoru. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia PINB wskazał m.in., że w trakcie kontroli przeprowadzonej na ww. nieruchomości w dniu 18 lipca 2023 r. stwierdzono budowę obiektu budowlanego w postaci drogi wewnętrznej: niwelację terenu na długości ok 119 m, budowę obrzeży betonowych o grubości 8 cm, w środkowej części budowę muru oporowego żelbetowego o gr. 10 cm, dł. 23,60 cm, wys. od 55 cm do 90 cm. Roboty wykonano na terenie Brodnickiego Parku Krajobrazowego, co narusza zakazy ustalone w tym parku uchwałą sejmiku Województwa Kujawsko-Pomorskiego z dnia 26 października 2020 r. nr XXVI/382/20 (dalej "uchwała"), m.in. zakaz budowy obiektów budowlanych w odległości 100 m od linii brzegowej jeziora. Organ wskazał, że opierając się na powyższych ustaleniach oraz opinii biegłego sądowego sporządzonej na potrzeby prowadzonego postępowania karnego stwierdził, iż wykonane roboty polegały na budowie drogi wewnętrznej, tj. obiektu budowlanego liniowego w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 682 – dalej "p.b."), na co wymagane jest uzyskanie pozwolenia na budowę. Po rozpoznaniu zażalenia na powyższe postanowienie, postanowieniem z 29 września 2023 r. (znak WINB-WOP.7722.81.2023.MW), Kujawsko-Pomorski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Bydgoszczy ("WINB") uchylił rozstrzygnięcie I instancji i przekazał sprawę PINB do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał przede wszystkim, że z ustaleń organu I instancji nie wynika, czy postępowanie dotyczy robót budowlanych polegających na budowie drogi czy muru oporowego, przy czym w ocenie WINB każdy z ww. obiektów stanowi odrębny element zagospodarowania terenu i wymaga dokonania odrębnej kwalifikacji, a zatem każdy obiekt winien być objęty odrębnym postępowaniem. Po ponownym rozpoznaniu sprawy, postanowieniem z 21 listopada 2023 r. znak PINB.450.7.2023.WS, PINB wstrzymał skarżącym budowę żelbetowego muru oporowego o grubości 10 cm, długości 23,60 cm, wysokości od 55 cm do 90 cm, zlokalizowanego na działce nr [...] w miejscowości Z., prowadzoną bez wymaganego pozwolenia na budowę. W rozstrzygnięciu wskazano, że nie zachodzi konieczność wykonania niezbędnych zabezpieczeń oraz pouczono, że inwestor, właściciel lub zarządca obiektu może złożyć wniosek o legalizację obiekty budowlanego, co wiązać się będzie z koniecznością uiszczenia opłaty legalizacyjnej naliczonej według przedstawionego wzoru. W uzasadnieniu postanowienia organ przywołał dotychczasowe ustalenia faktyczne w sprawie (jak opisano wcześniej). Wskazał, że zgodnie z zaleceniem WINB wyodrębnił dwa postępowania administracyjne dotyczące budowy drogi wewnętrznej bez wymaganej decyzji o pozwoleniu na budowę oraz budowę muru oporowego bez wymaganej decyzji o pozwoleniu na budowę. Przywoławszy treść art. 3 pkt 3 p.b. oraz pogląd orzecznictwa co do przesłanek kwalifikacji muru jako muru oporowego, a także treść art. 28 ust. 1 p.b., PINB stwierdził, że budowa stwierdzonego muru oporowego, pomimo że obiekt ten pełni też funkcję ogrodzenia, wymaga uzyskania pozwolenia a budowę. Niezależnie od powyższego organ wyjaśnił, że dla prowadzonej inwestycji wymagane było ustalenie warunków zabudowy, co wiązało się z uprzednim uzgodnieniem projektu decyzji o warunkach z Regionalnych Dyrektorem Ochrony Środowiska w Bydgoszczy pod kątem zgodności decyzji z przepisami o ochronie przyrody. Wskazał, że wykonane prace naruszają zakazy opisane w § 3 pkt 5 i 7 lit. a uchwały (wykonywanie prac ziemnych trwale zniekształcających rzeźbę terenu oraz wykonywanie nowych obiektów budowlanych w pasie 100 m od linii brzegowej jeziora). W ocenie PINB przedmiotowy mur oporowy wykonany został w warunkach samowoli budowlanej, co uzasadnia zastosowanie art. 48 ust. 1 pkt 1 p.b. W zażaleniu na powyższe postanowienie skarżący, reprezentowani przez radcę prawnego, zarzucili organowi brak samodzielnej kwalifikacji spornego obiektu i pominięcie wyjaśnienia inwestorów co do konieczności rozgraniczenia ich działki od działki sąsiedniej poprzez budowę ogrodzenia, celem zapewnienia bezpieczeństwa przebywających na działce nr [...]. Skarżący wskazali, że podstawową funkcją przedmiotowego obiektu jest funkcja ogrodzeniowa. Postanowieniem z 31 stycznia 2024 r. znak WINB-WOP.7722.2.2024.MW, Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego utrzymał w mocy rozstrzygnięcie I instancji. W uzasadnieniu, po przywołaniu stanu sprawy oraz treści 28 ust. 1 oraz art. 48 ust. 1 pkt 1 p.b. WINB wskazał, że ze zgromadzonych akt sprawy wynika, iż na terenie działki nr [...] w miejscowości Z. inwestorzy wykonali m.in. mur oporowy o wskazanych wymiarach, przy czym roboty wykonano na obszarze Brodnickiego Parku Krajobrazowego, tj. na terenie objętym uchwałą Sejmiku Województwa Kujawsko-Pomorskiego nr XXVI/382/20, wprowadzającą zakaz budowania nowych obiektów budowlanych w odległości 100 m od linii brzegowej jeziora. Organ przywołał, że z materiału dowodowego wynika, iż mur stanowi konstrukcję zabezpieczającą przed osuwaniem ziemi, co oznacza, że pełni funkcję muru oporowego, który to obiekt wymaga uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę. WINB wskazał, że pełniona ubocznie funkcja ogrodzenia nie definiuje przedmiotowego muru jako tego rodzaju urządzenia budowlanego, zwolnionego z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę i zgłoszenia zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 21 p.b. W jego ocenie przedmiotowy obiekt należy zakwalifikować jako mur oporowy, albowiem jego funkcją jest zabezpieczenie terenu przed osuwaniem się gruntu położonego wyżej. Organ wskazał ponadto, że zrealizowany obiekt narusza § 3 pkt 7 lit. a uchwały. Pouczono o możliwości złożenia wniosku o legalizację stwierdzonej samowoli, a także o zasadach obliczania opłaty legalizacyjnej. Odnosząc się do zarzutów zażalenia organ odwoławczy stwierdził, że PINB dokonał samodzielnej kwalifikacji spornego obiektu budowlanego, prawidłowo uznając go za samowolnie wykonany mur oporowy, przy czym wbrew argumentacji zażalenia kwalifikacji tej nie dokonał jedynie na podstawie pozyskanej do akt opinii biegłego. W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy A. K., P. K. oraz J. B., reprezentowani przez radcę prawnego, wnieśli o jego uchylenie wraz z postanowieniem I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania. Zarzucili naruszenie: - art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. poprzez zaniechanie przeprowadzenia wszelkich czynności w celu dokładnego wyjaśnienia sprawy, w szczególności poprzez uznanie, że inwestorzy realizują obiekt wymagający uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę w postaci muru oporowego, wyłącznie na podstawie opinii biegłego, a nie własnych ustaleń, - art. 107 § 3 k.p.a. poprzez zakwalifikowanie zrealizowanego obiektu jako drogi oraz muru oporowego z całkowitym pominięciem wyjaśnień powodów, dla których odmówiono racji twierdzeniom skarżących, - art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy wadliwego postanowienia I instancji, - art. 6, 8, art. 10 i 11 k.p.a. poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z ww. przepisami i uniemożliwienie odniesienia się stronom do materiału dowodowego przed wydaniem rozstrzygnięcia, - art. 48 ust. 1 pkt 1 p.b. poprzez przyjęcie, że skarżący realizują obiekt bez wymaganego pozwolenia na budowę, a w konsekwencji – bezpodstawne wstrzymanie robót. W uzasadnieniu skargi ponownie podniesiono, że organ oparł się w swoich ustaleniach wyłącznie na opinii biegłego sądowego z zakresu ochrony środowiska, nie formułując własnej oceny co do kwalifikacji spornego obiektu, nie przeprowadził chociażby dodatkowych czynności terenowych. Nie ocenił analizowanego zamierzenia w kontekście drugiej sprawy, dotyczącej drogi wewnętrznej – nie jest wiadome, dlaczego jedne elementy (obrzeża betonowe) traktuje raz jako element drogi, a raz jako mur oporowy. PINB nieprawidłowo w ocenie skarżących pominął też wyjaśnienia co do konieczności rozgraniczenia nieruchomości z uwagi na zagrożenie, jakie dla osób wypoczywających na działce inwestorów stwarzały samowolnie puszczane psy z działki sąsiedniej. Nie rozważył, czy w związku z tym roboty nie polegają na budowie ogrodzenia, przy czym dotychczas wykonane prace stanowiły wykonanie podstawy do tego ogrodzenia. Skarżący zaprzeczyli, jakoby chcieli budować drogę wewnętrzną, a ich zamiarem było grodzenie działki. Podnieśli, że uzyskali zezwolenie Wójta na wycinkę drzew, co świadczy o tym, że są świadomi ciążących na nich obowiązków. Wskazali, że działka ma przeznaczenie geodezyjne "dr" i nie jest konieczne wykonanie drogi dla celów dojścia czy dojazdu. Wskazali, że autor pozyskanej ekspertyzy nie jest podmiotem uprawnionym do dokonywania kwalifikacji prowadzonych robót budowlanych. Organ I instancji nie wykonał w ocenie skarżących wskazań z poprzedniego postanowienia kasacyjnego, co WINB błędnie zaakceptował. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (publ. jak wcześniej wskazano) roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. W art. 29-31 p.b. ustawodawca wprowadził odstępstwa od zasady wynikającej z art. 28 ust. 1 p.b., poprzez enumeratywne wskazanie rodzajów robót budowlanych, których wykonanie zwolnione jest z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, i które mogą być zrealizowane albo po uprzednim zgłoszeniu ich organowi administracji architektoniczno-budowlanej (art. 29 ust. 1 i 3, art. 31 ust. 1 p.b.), albo bez żadnej szczególnej, opisanej w p.b. formy współdziałania z organem (art. 29 ust. 2, art. 31 ust. 1a p.b.). Prowadzenie robót budowlanych bez uprzedniego uzyskania wymaganego prawem pozwolenia na budowę albo bez uprzedniego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ stanowi samowolę budowlaną. Zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 7 p.b. poprzez roboty budowlane należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Obiektem budowlanym w myśl art. 3 pkt 1 p.b. jest zaś budynek, budowla bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych. W niniejszej sprawie spór skoncentrował się na zagadnieniu, czy organy nadzoru budowlanego obu instancji prawidłowo zakwalifikowały roboty budowlane na działce nr [...] w miejscowości Z. jako polegające na wykonywaniu, bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę, muru oporowego. Wymóg uzyskania pozwolenia na budowę dla realizacji tego typu obiektu wynika z treści art. 28 ust. 1 w zw. z art. 3 pkt 3 p.b. oraz art. 29 p.b. Mur oporowy jest konstrukcją oporową wymienioną w przykładowym wyliczeniu desygnatów pojęcia "budowla", zawartym w art. 3 pkt 3 p.b. Jest to jednocześnie budowla, której budowa nie jest objęta wyjątkiem od zasady obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę (art. 28 ust. 1 p.b.), a które to wyjątki określa się w art. 29 ust. ust. 1 p.b. (wymóg zgłoszenia budowy) oraz w art. 29 ust. 2 p.b. (brak wymogu uzyskania pozwolenia na budowę oraz brak wymogu jej zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanej). Co do tego, że legalna realizacja konstrukcji w postaci muru oporowego wymaga uprzedniego pozwolenia na budowę, nie ma między stronami sporu. Spór ten dotyczy – jak wskazano - prawidłowości kwalifikacji wykonywanych przez skarżących robót budowlanych jako polegających na budowie muru oporowego. Skarżący opierają swoje stanowisko na generalnym założeniu, że organy nie poczyniły w tym zakresie dostatecznych ustaleń, przede wszystkim nie wzięły pod uwagę, że realizowany obiekt stanowi ogrodzenie, którego realizacja zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 21 p.b. nie jest obwarowana obowiązkiem uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę, czy też zgłoszenia. W ocenie Sądu kwalifikacja wykonanych robót budowlanych, w kontekście prawidłowo ustalonego stanu faktycznego i jego subsumpcji do norm materialnoprawnych dokonana przez organy nadzoru budowlanego była prawidłowa. Uzasadnienie faktyczne i prawne zaskarżonego postanowienia odpowiada wymogom art. 107 § 3 k.p.a. i oparte jest na ocenie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Postępowanie w niniejszej sprawie zostało przez organ wszczęte z urzędu na skutek kontroli przeprowadzonej w następstwie wniosków Dyrektora Brodnickiego Parku Krajobrazowego oraz Prokuratora Rejonowego w Brodnicy, w związku z prowadzonym z zawiadomienia Dyrektora Brodnickiego Parku Krajobrazowego postępowaniem wyjaśniającym dotyczącym robót budowlanych prowadzonych z naruszeniem przepisów uchwały nr XXVI/382/20 Sejmiku Województwa Kujawsko-Pomorskiego z dnia 26 października 2020 r. w sprawie Brodnickiego Parku Krajobrazowego. Przede wszystkim wskazać należy, że okoliczność budowy muru oporowego na działce nr [...] w miejscowości Z. wynika z załączonej do protokołu oględzin ww. nieruchomości (dokonanych w dniach 11 maja oraz 18 lipca 2023 r.) dokumentacji fotograficznej . Sąd zauważa, że o ile w aktach zalega jedynie pierwsza strona protokołu z 18 lipca 2023 r. (k. 13 akt adm.), ustalenia z oględzin, opisane w decyzjach obu instancji spójne są z zarówno z dokumentacją fotograficzną dołączoną do notatki z wizji lokalnej przeprowadzonej w 11 maja 2023 r., jak i protokołu z 18 lipca 2023 r. Zgromadzony materiał dowodowy potwierdza, że na nieruchomości skarżących prowadzono roboty budowlane polegające na budowie obiektu budowlanego – drogi wewnętrznej (co potwierdzają również ustalenia biegłego sądowego z zakresu ochrony przyrody, środowiska oraz kształtowania krajobrazu, zawarte w ekspertyzie sporządzonej na potrzeby równolegle prowadzonego postępowania karnego o sygn. RSD-110/2023), w związku z czym wykonano niwelację na długości ok. 119 m z obrzeżami betonowymi o grubości 8 cm. W ramach prac, w części środkowej realizowanej drogi, wykonano mur oporowy żelbetowy o grubości 10 cm, długości ok. 23,60 m oraz wysokości od 55 do 90 cm (załącznik nr 3 do protokołu z 18 lipca 2023 r.). Powyższe niezbicie potwierdza również dokumentacja fotograficzna załączona do pisma Brodnickiego Parku Krajobrazowego do Prokuratora Rejonowego w Brodnicy z 18 kwietnia 2023 r. Fotografie przedstawiają konstrukcję żelbetową, której wyraźną funkcją jest stawianie oporu masie ziemnej po zasypanej stronie. Jest to zatem bez wątpienia mur oporowy. Skoro tak, to jego realizację poprzedzić należało uzyskaniem pozwolenia na budowę, którego skarżący organom inspekcji budowlanej nie okazali. Zgodnie z art. 48 ust. 1 pkt 1 p.b. organ nadzoru budowlanego wydaje postanowienie o wstrzymaniu budowy w przypadku obiektu budowlanego lub jego części będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganej decyzji o pozwoleniu na budowę. W niniejszej sprawie PINB i WINB prawidłowo zastosowali powyższy przepis wydając postanowienie o wstrzymaniu budowy, informując jednocześnie o możliwości i zasadach zgłoszenia wniosku o legalizację stwierdzonej samowoli, w tym o konieczności uiszczenia opłaty legalizacyjnej wyliczonej wedle wskazanego wzoru. Żaden z zarzutów skargi nie mógł odnieść zamierzonego przez skarżących skutku. Po pierwsze skarżący mylnie wywodzą, że kwalifikacji stwierdzonego obiektu jako muru oporowego organy dokonały jedynie na podstawie opinii biegłego z zakresu ochrony przyrody, środowiska i kształtowania krajobrazu. Z uzasadnień rozstrzygnięć obu instancji wynika, że zarówno PINB (na stronie 4 decyzji) jak i WINB (również strona 4 decyzji II instancji) przedstawili powody i podstawy uznania, że stwierdzona konstrukcja stanowi mur oporowy, nie będąc jednocześnie ogrodzeniem (tj. że mur nie pełni roli ogrodzenia jako podstawowej jego funkcji). Organy wyjaśniły, którą konstrukcję kwalifikują jako mur oporowy (podano wymiary) oraz z jakich powodów. Akta sprawy przedstawione Sądowi dowodzą, że nie były w tym zakresie konieczne dodatkowe czynności w terenie, jak sugerują skarżący. Niezrozumiały jest kilkukrotnie podnoszony w skardze zarzut, że organy inspekcji nadzoru budowlanego oparły się w tym zakresie bezkrytycznie na ekspertyzie biegłego sporządzonej na potrzeby prowadzonego przed Prokuratorem Rejonowym w Brodnicy postępowania karnego, skoro w treści tej ekspertyzy w żadnym miejscu nie ma mowy o pobudowaniu muru oporowego. Biegły, zgodnie z posiadanymi wiadomościami specjalnymi, analizuje wpływ wykonanych robót budowlanych (wskazując, że polegały one na budowie drogi wewnętrznej) na przyrodę, tj. czy były one przyczyną zniszczeń w świecie fauny i flory na obszarze prowadzenia robót budowlanych. Wyraża się także w niej opinię co do niezgodności wykonanych robót z uchwałą sejmiku Województwa Kujawsko-Pomorskiego z dnia 26 października 2020 r. nr XXVI/382/20, a to z uwagi na zawarte w niej zakazy wykonywania określonych robót w pasie 100 m od jeziora. Podkreślenia wymaga, że opinia biegłego sądowego opisująca rodzaj i zakres robót budowlanych, niwelacyjnych wycinki drzew, zdejmowania i nadsypywania mas ziemnych wskazuje w sposób wiarygodny, na cel i skutek tych robót związany m.in. z wybudowaniem w ich efekcie muru oporowego. Skarżący, reprezentowani w postępowaniu przez profesjonalnego pełnomocnika, nie przedstawili kontrdowodu, który podważałby okoliczności wynikające z treści ww. opinii – ani w postępowaniu administracyjnym, ani sądowoadministracyjnym. Nie zasługuje też na uwzględnienie zarzut, zgodnie z którym sporny obiekt stanowił przedmiot jednocześnie dwóch postępowań, tj. postępowania niniejszego oraz postępowania wyodrębnionego zgodnie z zaleceniami WINB zawartymi w postanowieniu kasacyjnym z 29 września 2023 r. (znak WINB-WOP.7722.81.2023.MW), a dotyczącego budowy drogi wewnętrznej bez wymaganego pozwolenia na budowę (nr PINB.450.3.2023.WS). Prawidłowo organy nadzoru przyjęły, że samowolnie realizowane obiekty w postaci drogi liniowej oraz muru oporowego winny być przedmiotem odrębnych postępowań, a to uwagi na ich odmienną funkcję oraz odmienne zasady naliczania opłaty legalizacyjnej w przypadku ich samowolnej budowy wynikające z innej ich kategoryzacji (kat. VII w przypadku muru oporowego oraz kat. XXV w przypadku drogi, zgodnie z załącznikiem do p.b.). W niniejszej sprawie analizie podlegała okoliczność samowolnego wykonania muru oporowego, w sprawie PINB.450.3.2023.WS ocena ta dotyczy drogi wewnętrznej. Chybiony jest też zarzut nakierowany na wykazanie, że przedmiotowy obiekt jest w istocie ogrodzeniem, na którego realizację, zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 21 p.b. nie jest wymagane pozwolenie na budowę ani zgłoszenie. O ile Prawo budowalne nie zawiera definicji muru oporowego (konstrukcji oporowej), to w orzecznictwie wskazuje się, że przez mur oporowy (ścianę oporową) rozumieć należy samodzielną budowlę (konstrukcję) powstrzymującą poziome parcie gruntu pochodzące od nasypu przez nią podtrzymywanego. Może być wykonany z żelbetu, betonu, cegieł, pustaków, kamieni, gabionów lub bloków betonowych, ułożonych na zaprawie lub na sucho. Konstrukcje oporowe czy też mury oporowe mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczanie terenu przed osuwaniem się gruntu, z terenu położonego wyżej, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu (vide: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. z 2 kwietnia 2015 r., sygn. akt II SA/Gd 53/15, wyrok WSA w Łodzi z 6 grudnia 2017 r., sygn. akt II SA/Łd 758/17, wyrok WSA w Krakowie z 7 lutego 2017 r., sygn. akt II SA/Kr 1407/16, dostępne na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl). Funkcją jaką pełnią konstrukcje oporowe jest podtrzymywanie nasypu ziemnego, którego poziom jest wyższy (często znacznie) od poziomu terenu chronionego murem (vide: wyrok NSA z 16 lutego 2021 roku sygn. akt. II OSK 1766/18 – dostępny jw.). Jeżeli dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność - należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. Z punktu widzenia prawa budowlanego obiekt budowlany należy kwalifikować przede wszystkim ze względu na jego przeznaczenie, czyli funkcję jaką ma pełnić. Nie ma przy tym znaczenia, że strona może traktować sporny obiekt w odmienny sposób, próbując mu przypisać inną funkcję niż ta rzeczywiście pełniona. W rozpoznawanej sprawie funkcja oporowa przedmiotowej konstrukcji jest oczywista. Nie można uznać za wiarygodne twierdzeń co do tego, że realizowana była ona jako element ogrodzenia, a nie zabezpieczenie ścieżki (drogi) ku brzegowi jeziora przed zasypaniem wyżej położoną masą ziemną. Stanowią one wyłącznie niepotwierdzona dowodowo polemikę ze stanowiskiem organów. Bez znaczenia dla wyniku sprawy pozostaje to, czy skarżący przed wykonaniem prac uzyskali zgodę właściwego organu na wycinkę drzew rosnących na trasie przebiegu realizowanej drogi wewnętrznej do brzegu jeziora, a także to, czy działka oznaczona jest w ewidencji gruntów i budynków symbolem "dr". Powyższe okoliczności nie mają wpływu na obowiązki wynikające z ustawy Prawo budowlane dotyczące uzyskania pozwoleń na budowę lub dokonania zgłoszeń przed wykonaniem budowy lub robót budowlanych określonego rodzaju. Chybione okazały się zatem zarzuty naruszenia art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a., obligujących organy administracji do rozpoznania sprawy w oparciu o prawidłowo zebrany i rzetelnie oceniony materiał dowodowy, a także art. 107 § 3 k.p.a. wprowadzającego obowiązek wyczerpującego uzasadnienia podstaw faktycznych i prawnych powziętego rozstrzygnięcia. Nie doszło do rozpoznania sprawy z naruszeniem art. 6, 8 i 11 k.p.a., albowiem organy obu instancji prawidłowo zastosowały przepisy obowiązującego prawa, działając w sposób bezstronny oraz przekonująco wyjaśniły przesłanki powziętych rozstrzygnięć. Powyższe implikuje, że zastosowanie przepisu prawa materialnego w postaci art. 48 ust. 1 pkt 1 p.b. było prawidłowe, a organ II instancji słusznie utrzymał w mocy postanowienie PINB w oparci o art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. W ocenie Sądu doszło w sprawie do naruszenia art. 11 k.p.a., które jednak nie miało istotnego charakteru i nie wpływało na wynik sprawy. Wyjaśnić należy, że zgodnie z art. 10 § 1 k.p.a. organy administracji publicznej obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Organ ma obowiązek zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, i jakkolwiek co do zasady, umożliwienie stronie wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań powinno nastąpić przed wydaniem decyzji, na co wskazuje literalne brzmienie komentowanego przepisu art. 10 § 1 k.p.a., to realizacja z tych gwarancji powinno powinna mieć miejsce również przed wydaniem postanowienia kończącego postępowanie i załatwiającego sprawę administracyjną (vide: wyrok NSA z dnia 26 maja 2020 r. sygn. II OSK 2927/19, dostępny jw.). W ocenie Sądu postanowienie wydawane w trybie art. 48 ust. 1 p.b. jest postanowieniem szczególnego rodzaju, albowiem co do zasady kończy ono postępowanie w zakresie, w jakim organ stwierdza zaistnienie samowoli budowlanej. Zgodnie z art. 48 ust. 4 p.b. oraz art. 49e p.b. decyzja o legalizacji albo o nakazie rozbiórki jest już tylko konsekwencją wykonania nałożonych ostatecznym postanowieniem z art. 48 ust. 1 p.b. obowiązków (legalizacja) lub ich niewykonania (nakaz rozbiórki). Najistotniejsza z punktu widzenia interesu sprawcy samowoli budowlanej kwestia jest zatem rozstrzygana na gruncie postanowienia z art. 48 ust. 1 p.b. W tej sytuacji w ocenie Sadu zasadnym jest zatem, by wobec strony zrealizowano obowiązek informacyjny, o którym mowa w art. 10 § 1 k.p.a., również przed wydaniem takiego postanowienia. W tym zakresie Sąd nie zgadza się z organem odwoławczym co do tego, że brak obowiązku poinformowania skarżących o możliwości wypowiedzenia się co do zgromadzonego materiału dowodowego dotyczy jedynie momentu postępowania poprzedzającego wydanie decyzji kończącej postępowanie legalizacyjne w ten lub inny sposób. Niezależnie od powyższego stwierdzić jednak należy, że ugruntowanym w orzecznictwie sądowoadministracyjnym jest pogląd, iż sam fakt pozbawienia strony czynnego uczestnictwa w toku postępowania administracyjnego nie oznacza, że decyzja taka, choć naruszająca zasadę postępowania administracyjnego będzie musiała zostać uchylona w trybie sądowej kontroli. Uchylenie bowiem takiej decyzji może nastąpić jedynie w sytuacji, gdy strona skarżąca wykaże, że umożliwienie jej przedsięwzięcia konkretnych czynności procesowych, mogłoby mieć istotny wpływ na treść wydawanej decyzji. Takich okoliczności w niniejszej sprawie skarżący nie wykazali, przy czym z akt sprawy wynika, że brali oni czynny udział w całym postępowaniu na każdym jego etapie. Mając to wszystko na uwadze Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 935), orzekł o oddaleniu skargi. Sprawę rozpoznano na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym, w oparciu o art. 119 pkt 3 ww. ustawy.