II SA/Bd 33/12

Dnia 1 lutego 2012 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Małgorzata Włodarska (spr.) Sędziowie: sędzia WSA Renata Owczarzak sędzia WSA Elżbieta Piechowiak Protokolant: Krzysztof Cisewski po rozpoznaniu w II Wydziale na rozprawie w dniu 1 lutego 2012 roku sprawy ze skargi Jana Lamparskiego na uchwałę Rady Miejskiej w Nieszawie z dnia 30 grudnia 2011 r., nr XIV-73/2011 w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego 1. stwierdza nieważność zaskarżonej uchwały, 2. stwierdza, że zaskarżona uchwała nie podlega wykonaniu. II SA/Bd 33/12 Uzasadnienie Uchwałą z dnia 30 grudnia 2011 r., nr XIV-73/2011 Rada Miejska Nieszawy, na podstawie art. 190 ust. 2 w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2010 r., Nr 176, poz. 1190; ze zm.) i art. 16 ust. 3 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 113; ze zm.) stwierdziła wygaśnięcie mandatu radnego Jana Lamparskiego z powodu "zakazu łączenia mandatu z funkcją członka zarządu Fundacji im. Krzywdów i Bienków w Nieszawie." W uchwale ponadto postanowiono o powiadomieniu wyborców w sposób zwyczajowo przyjęty o tym fakcie, oraz o doręczeniu uchwały zainteresowanemu, Wojewodzie Kujawsko - Pomorskiemu i Komisarzowi Wyborczemu we Włocławku. Pouczono także o przysługującej zainteresowanemu skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy, za pośrednictwem Rady Miasta Nieszawy, w terminie 7 dniu od dnia doręczenia uchwały. Wykonanie uchwały powierzono Burmistrzowi Miasta i określono, że wchodzi ona w życie z dniem podjęcia. Skarżący Jan Lamparski - radny wniósł do tutejszego Sądu za pośrednictwem Rady Miejskiej Nieszawy skargę na powyższą uchwałę. Zarzucił jej naruszenie art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym oraz art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy Ordynacja do rad gmin ... (cyt. powyżej). Skarżący podniósł, że zaskarżona uchwała nie zawiera żadnego uzasadnienia i że jej uchwalenie nie zostało poprzedzone opinią komisji rewizyjnej, co uniemożliwiło wszechstronne i szczegółowe zbadanie przedmiotowej sprawy, a także że została uchwalona po upływie ustawowego terminu określonego w art. 190 ordynacji do rad gmin. Skarżący wyjaśnił ponadto, ze Fundacja Krzywdów i Bieńków w Nieszawie jest organizacją pożytku publicznego, której działalność co do zasady nie jest działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Fundacja nigdy nie prowadziła i nie prowadzi działalności w sferze zadań publicznych, z której wynagrodzenie jest w odniesieniu do działalności danego rodzaju wyższe niż to wynika z kosztów tej działalności. Fundacja nigdy też nie korzystała z jakichkolwiek składników majątkowych gminy. Skarżący wskazał, że na mocy umowy zawartej na okres od 1 października 2010 r. do 31 grudnia 2010 r. Gmina Miejska Nieszawa zleciła Fundacji jako organizacji pożytku publicznego realizację zadania publicznego- prowadzenie świetlicy opiekuńczo - wychowawczej i, że Fundacja nie osiągnęła z tego tytułu żadnego zysku i została rozliczona z wydatkowanych środków, wobec czego działalności tej nie można przypisać charakteru gospodarczego. Skarżący podkreślił, że realizacja zadań w formach przewidzianych w ustawie o działalności pożytku publicznego, jak i w ustawie o finansach publicznych, nie jest działalnością gospodarczą. Z uwagi na to, że fakt prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego przez Fundację nie został w żaden sposób ustalony i udowodniony przed podjęciem zaskarżonej uchwały, brak jest - zdaniem skarżącego - podstaw do stwierdzenia, że jako radny naruszył określony w art. 24 f ustawy o samorządzie gminnym zakaz. W odpowiedzi na skargę Rada Miasta Nieszawy wniosła o jej oddalenie, zasądzenie kosztów postępowania oraz o dopuszczenie dowodów z faktur wystawionych przez Fundację, umowy zawartej pomiędzy Fundacją a Gminą na okoliczność prowadzenia przez Fundację działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminnego, a także ze statutu Gminy Nieszawa na okoliczność, że komisja rewizyjna nie ma obowiązku opiniowania uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego, a kompetencje te zgodnie z ustawą przysługują Radzie Miasta. Ponadto wyjaśniono, odnosząc się do zarzutów skargi, że nie ma ustawowego obowiązku uzasadnia uchwały Rady Gminy, a z treści uchwały wynika dlaczego doszło do wygaśnięcia mandatu radnego, co czyni zarzut formalny skargi nieuzasadnionym. Podniesiono także, że Fundacja prowadziła normalną działalność gospodarczą polegającą na świadczeniu usług hotelowych oraz gastronomicznych takich jak, organizacja przyjęć, catering, organizacja spotkań biznesowych. Doszło więc, zdaniem Rady, do sytuacji gdy podmiot uzyskujący pieniądze od Gminy prowadzi inną działalność gospodarczą. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Na wstępie wskazać należy, że przedmiotem zaskarżenia do sądu jest uchwała Rady Miejskiej w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego wydana na podstawie art. 190 ust. 1 pkt 2a i ust. 2 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2003 r., Nr 159, poz. 1547; ze zm.), dalej powoływana jako "ordynacja wyborcza", która to ustawa znalazła zastosowanie w niniejszej sprawie na mocy art. 16 ust. 2 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 113). Zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1 pkt 2a ordynacji wyborczej wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Zakaz łączenia mandatu radnego z innymi funkcjami określony został w ustawie z dnia 8 marca 1999 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1531; ze zm.). Zgodnie z art. 24 f ust. 1 tej ustawy radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Wprowadzony zakaz opiera się na łącznym wystąpieniu dwóch przesłanek: po pierwsze prowadzeniu działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, po drugie, wykorzystaniu mienia komunalnego przy prowadzeniu działalności gospodarczej. Stosownie do treści art. 190 ust. 2 ordynacji wyborczej, wygaśnięcie mandatu radnego w przypadkach określonych w ust. 1 stwierdza rada w drodze uchwały, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Podkreślić należy, że podjęcie przez radę uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego może nastąpić tylko, gdy rada ustali wystąpienie wyżej wymienionych dwóch przesłanek łącznie. W niniejszej sprawie skarżący kwestionuje przede wszystkim prowadzenie działalności gospodarczej przez Fundację im. Krzywdów i Pieńków w Nieszawie, której do 18 listopada 2011 r. był człowiekiem Zarządu Rady a tym bardziej to, że wykorzystywane było mienie komunalne przy prowadzeniu działalności gospodarczej. Koniecznym więc było ustalenie przez Radę Miejską wystąpienia obu przesłanek. Z treści uchwały, ani z innych dokumentów przedłożonych sądowi wraz ze skargą nie wynika czy w ogóle i jakie ustalenia poczyniła w sprawie Rada Miejska przed podjęciem uchwały o wygaśnięciu mandatu skarżącego, a przede wszystkim nie wiadomo czy ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 24 f ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym. W § 1 zaskarżonej uchwały stwierdzono jedynie, że wygaśnięcie mandatu skarżącego nastąpiło z powodu "zakazu łączenia mandatu z funkcją członka zarządu Funkcji im. Krzywdów i Bieńków w Nieszawie." Pomijając to, że zapis ten co najmniej zawiera błąd stylistyczny, to przede wszystkim nie wyjaśnia dlaczego skarżący nie mógł łączyć mandatu radnego z funkcją członka zarządu Fundacji im. Krzywdów i Pieńków w Nieszawie. Wskazać należy także, że zgodnie z treścią art. 190 ust. 3 ordynacji wyborczej w przypadku m.in. naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności, przed podjęciem uchwały o wygaśnięciu mandatu należy umożliwić radnemu złożenie wyjaśnień. Radny powinien mieć możliwość złożenia tych wyjaśnień przed organem podejmującym uchwałę o wygaśnięciu mandatu, a więc osobiście na posiedzeniu rady lub co najmniej w formie pisemnej. Złożenie wyjaśnień jest prawem, a nie obowiązkiem radnego. Nie złożenie wyjaśnień nie stoi na przeszkodzie podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu. Natomiast pozbawienie radnego możliwości złożenia wyjaśnień powinno być traktowane jako naruszenie prawa skutkujące wzruszeniem takiej uchwały (tak A. Kisielewicz w Komentarz do art. 190 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, System Informacji Prawnej Lex). W niniejszej sprawie do złożenia wyjaśnień przez skarżącego nie doszło - nie ma na to dowodu w aktach przedłożonych sądowi. Na rozprawie w dniu 1 lutego 2012 r. skarżący oświadczył, że nie miał możliwości złożenia wyjaśnień ponieważ na sesji w dniu 30 grudnia 2011 r., kiedy podjęto zaskarżoną uchwałę był nieobecny, a na wcześniejszej sesji w dniu 7 listopada 2011 r., na której był obecny zdjęto z porządku obrad punkt dotyczący wygaśnięcia jego mandatu. Wobec powyżej przedstawionych uchybień koniecznym okazało się stwierdzenie nieważności zaskarżonej uchwały na podstawie art. 147 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270). O wstrzymaniu wykonania tej uchwały orzeczono na podstawie art. 152 tej ustawy. Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi wskazać należy, że terminy wynikające z art. 190 ust. 2 ordynacji wyborczej są terminami o charakterze instrukcyjnym. Upływ 3 miesięcy nie pozbawia rady prawa podjęcia takiej uchwały (vide: uchwała 7 sędziów NSA z 23 października 2000 r. OPS 13/00, ONSA 2001/2/50). Nie znajduje także uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa zarzut o konieczności sporządzania przez komisję rewizyjną opinii poprzedzającej wydanie uchwały o wygaśnięciu mandatu. Co do zarzutu braku uzasadnienia uchwały o wygaśnięciu mandatu, to należy go, zdaniem sądu uznać za zasadny, choćby z tego powodu, że należałoby oczekiwać, iż to właśnie w uzasadnieniu uchwały organ wyjaśniłby powody wygaszenia mandatu i przedstawiłby ustalenia dotyczące spełnienia przesłanek z art. 24 f ustawy o samorządzie gminnym (cyt. powyżej).