II SA/Bd 479/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Grzegorz Saniewski (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 9 czerwca 2021 r. sprawy ze sprzeciwu T. T. na decyzję Wojewody z dnia [...] lutego 2021 r. nr [...] w przedmiocie pozwolenia na budowę 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Wojewody na rzecz T. T. [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Starosta Aleksandrowski decyzją z [...] września 2020 r. nr [...] odmówił spółce [...] [...] S.A. (tj. Skarżącej Spółce) zatwierdzenia projektu budowlanego i wydania pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej numer [...] sieci [...] [...] S.A. o wysokości całkowitej 52 m wraz z instalacją elektryczną i telekomunikacyjną, 3 antenami sektorowymi i 1 anteną radioliniową oraz przyłączem energetycznym przy ul. 1000-lecia w miejscowości S., gmina A. K., działka nr [...], obręb S. . W wyniku rozpatrzenia odwołania wniesionego przez Skarżącą Wojewoda K. – P. decyzją z [...] lutego 2021 r. nr [...] uchylił decyzję Starosty i przekazał mu sprawę do ponownego rozpatrzenia. Wojewoda podniósł, że w pkt 1.6.2. decyzji z [...] sierpnia 2019 r. nr [...] o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego Wójt Gminy A. K. wskazał, że "zgodnie z art. 43 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych obiekty budowlane przy drogach wojewódzkich poza terenem zabudowanym powinny być usytuowane min. 20,0 m od zewnętrznej krawędzi jezdni". Inwestor natomiast zaprojektował usytuowanie stacji bazowej telefonii komórkowej w odległości 13 metrów od zewnętrznej krawędzi jezdni. W postępowaniu o wydanie pozwolenia na budowę Starosta postanowieniem z [...] maja 2020 r. nałożył na inwestora m.in. obowiązek usunięcia nieprawidłowości w przedłożonym projekcie budowlanym polegających na niezgodności projektu zagospodarowania działki z ww. decyzją o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. Inwestor w odpowiedzi na postanowienie Starosty w piśmie z [...] września 2020 r. wskazał, że pismem z [...] lipca 2020 r. (które wpłynęło do urzędu [...] lipca 2020 r.) wystąpił z wnioskiem do Zarządu Dróg Wojewódzkich o wyrażenie zgody na lokalizację planowanej inwestycji w odległości mniejszej niż 20 m, wskazanej w art. 43 ustawy z dnia [...] marca 1985 r. o drogach publicznych. Jednakże do dnia [...] września 2020 inwestor nie otrzymał odpowiedzi. Starosta ww. decyzją z [...] września 2020 r. odmówił wydania pozwolenia na budowę podnosząc, że inwestor nie usunął w zakreślonym terminie nieprawidłowości w przedłożonym projekcie budowlanym polegającej na usytuowaniu stacji bazowej telefonii komórkowej w odległości około 13 m od zewnętrznej krawędzi drogi wojewódzkiej, a więc wbrew wymogowi ww. decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. Wojewoda podniósł, że zgodnie z art. 55 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym decyzja o lokalizacji inwestycji celu publicznego wiąże organ wydający pozwolenia na budowę. Ponadto Wojewoda podniósł, że zgodnie z art. 43 ust. 2 ustawy o drogach publicznych inwestor miał prawo wystąpić do zarządcy drogi z wnioskiem o wyrażenie zgody na lokalizację planowanej inwestycji w odległości mniejszej niż 20 m. Zgodnie z art. 38 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, który w tym przypadku stosuje się odpowiednio, wyrażenie zgody powinno nastąpić w terminie 14 dni od dnia wystąpienia z wnioskiem o taką zgodę. Niezajęcie stanowiska w tym terminie uznaje się jako wyrażenie zgody. Odmowa wyrażenia zgody następuje w drodze decyzji administracyjnej. Wojewoda podniósł, że według twierdzeń inwestora wystąpił on z wnioskiem do zarządcy drogi; pismo wpłynęło do urzędu [...] lipca 2020 r. Do [...] września 2020 r. nie otrzymał odpowiedzi. Należało zatem przyjąć, że w sprawie ma miejsce milcząca zgoda zarządcy dróg na lokalizację planowanej inwestycji w odległości mniejszej niż 20 m od zewnętrznej krawędzi jezdni. W ocenie Wojewody w takiej sytuacji organ I instancji stosownie do art. 106 § 1 k.p.a. wystąpić do zarządu dróg z zapytaniem, czy wyraził on zgodę na lokalizację planowanej inwestycji zgodnie z załączonym projektem. Wojewoda wskazał ponadto, że organ I instancji zaniechał zastosowania art. 10 i 79a k.p.a. i dopiero w zaskarżonej decyzji wskazał, jakich braków postanowienia z [...] maja 2020 r. inwestor nie uzupełnił. W sprzeciwie od decyzji Wojewoda spółka [...] [...] S.A. wniosła o jej uchylenie zarzucając jej naruszenie: 1) prawa procesowego mającego istotny wpływ na wynik postępowania tj. art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego w ten sposób, że decyzja Starosty nie została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy nie ma istotnego wpływu na jej rozstrzygnięcie, albowiem decyzja ta została wydana z naruszeniem prawa materialnego, 2) prawa materialnego tj. art. 43 ust. 2 w związku z art. 38 ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych poprzez pominięcie faktu posiadania przez inwestora milczącej zgody na usytuowanie planowanego obiektu w odległości mniejszej niż 20 metrów, 3) prawa materialnego tj. art. 35 ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane poprzez odmowę zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielania pozwolenia na budowę w sytuacji, gdy zostały spełnione wszystkie wymogi. Skarżąca podniosła, że art. 106 k.p.a. nie mógł mieć w sprawie zastosowania, gdyż udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy uprzednio wyraziło się zgodę - nie stanowi wydania opinii w rozumieniu ww. przepisu. Ponadto organ współdziałający w trybie art. 106 k.p.a. wydaje postanowienie, natomiast w ustawie o drogach publicznych odmowa wyrażenia zgody przybiera formę decyzji administracyjnej. Skarżąca podkreśliła, że Wojewoda w zaskarżonej decyzji wskazał, że należało przyjąć, że w sprawie ma miejsce milcząca zgoda zarządu dróg na lokalizację planowanej inwestycji w odległości mniejszej niż 20 m. Skoro tak, to Wojewoda przesądził o tym, że zgoda, zgodnie z ustawą o drogach publicznych, została udzielona. Niesłusznie zatem sprawa jest kierowana do ponownego rozpatrzenia, albowiem nie doszło do naruszenia przepisów postępowania, a także nie pozostał żaden zakres sprawy konieczny do wyjaśnienia – Wojewoda sam go "wyjaśnił" dokonując należytej interpretacji udzielania przez zarząd drogi milczącej zgody. W odpowiedzi na sprzeciw organ wniósł o jego oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Sprzeciw jest zasadny. Zakres kontroli dokonywanej przez sąd administracyjny w sprawie ze sprzeciwu określony został w art. 64e ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 2325; zwanej w skrócie "p.p.s.a.")., który stanowi, że rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego. Art. 138 § 2 k.p.a. stanowi, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Treść cytownego przepisu oznacza, że wydanie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej jest dopuszczalne w przypadku, gdy zostaną spełnione określone w nim przesłanki. Po pierwsze, gdy organ stwierdzi, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania i po drugie, gdy uzna, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Użycie w przepisie przeciwstawnego spójnika "a" oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, aczkolwiek jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, to nie jest przesłanką wystarczającą. Niezbędne jest także dodatkowo wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" (por. wyrok NSA z 4 listopada 2014 r., II OSK 2279/13, dostępny w internetowej baza orzeczeń nsa.gov.pl). W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że rozstrzygnięcie kasacyjne organu odwoławczego powinno mieć wyjątkowy charakter, gdyż zgodnie z ustanowioną w art. 15 k.p.a., a doprecyzowaną w art. 127 k.p.a., zasadą dwuinstancyjności, każda sprawa administracyjna winna podlegać dwukrotnemu merytorycznemu rozstrzygnięciu, przez dwa różne organy administracji publicznej. Skuteczne wniesienie odwołania przenosi na organ odwoławczy kompetencję do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy indywidualnej, a postępowanie odwoławcze nie ogranicza się jedynie do kontroli decyzji pierwszej instancji. Ponadto przepis art. 136 k.p.a. stanowi, że organ odwoławczy może przeprowadzić dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo może zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Jeżeli organ odwoławczy nie ma wątpliwości co do stanu faktycznego i prawnego sprawy, a stwierdził potrzebę przeprowadzenia dowodu, ma obowiązek przeprowadzić ten dowód, w ramach swoich uprawnień z art. 136 k.p.a., zamiast uchylać sprawę do ponownego rozpoznania. Reasumując, organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, gdy organ pierwszej instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji (zob. wyrok NSA z dnia 14 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1386/15, baza orzeczeń nsa.gov.pl). Ocena organu w powyższym zakresie powinna znaleźć wyraz w uzasadnieniu decyzji. Wskazanie w uzasadnieniu okoliczności wyczerpujących przesłanki z art. 138 § 2 k.p.a., a także wyjaśnienie przyczyn niezastosowania art. 136 k.p.a., służy wypełnieniu dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a., określającego wymogi dla uzasadnienia faktycznego decyzji oraz realizacji wynikającej z art. 11 k.p.a. zasady przekonywania W przedmiotowej sprawie słusznie Skarżąca podnosi, że niezasadne było wskazanie Wojewody, że organ I instancji naruszył przepis postępowania tj. art. 106 § 1 k.p.a. Wojewoda nie wykazał, że istnieją przesłanki do stosowania tego przepisu postępowania. Zastosowanie procedury z art. 106 § 1 k.p.a., jak wynika z treści tego przepisu, jest wymaga istnienia przepisu prawa, który uzależnia wydanie decyzji od zajęcia stanowiska przez inny organ (wyrażenia opinii lub zgody albo wyrażenia stanowiska w innej formie). Wojewoda nie wskazał, z jakiego przepisu wynika, że wydanie decyzji w przedmiotowej sprawie należy poprzedzić uzyskaniem stanowiska zarządu dróg wojewódzkich. Słusznie podnosi Skarżąca, że nie jest takim przepisem art. 43 ust. 2 ustawy o drogach publicznych przewidujący możliwość wyrażenia przez zarządcę drogi zgody na usytuowanie obiektu budowlanego przy drodze, o której mowa w ust. 1 lp. 3 tabeli, w odległości mniejszej niż określona w ust. 1 (artykułu 43). Procedura wyrażenia takiej zgody została określona nie w art. 106 § 1 k.p.a., ale w art. 38 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, którą stosowany jest w tym przypadku odpowiednio. Należy podkreślić, że Wojewoda nie zakwestionował wprost okoliczności wskazanych w postępowaniu przez Skarżącą, tj. że złożyła ona Zarządowi Dróg Wojewódzkich w dniu [...] lipca 2020 r. wniosek o wyrażenie zgody w trybie art. 43 ust. 2 i do dnia 17 września 2020 r. nie otrzymała odpowiedzi. Skutki prawne zaistnienia tych okoliczności organ odwoławczy może ocenić samodzielnie w świetle art. 38 ust. 3 w związku z art. 43 ust. 2 ustawy o drogach publicznych. Konieczność takiej oceny nie jest przesłanką do skorzystania z art. 138 § 2 k.p.a. Natomiast konieczność rozwiązania ewentualnych wątpliwości co do zaistnienia powyższych faktów (w aktach sprawy brak jest zarówno pisma Skarżącej z [...] lipca 2020 r. jak też dowodu jest wpłynięcia tegoż pisma w dniu [...] lipca 2020 r. do Zarządu Dróg Wojewódzkich; w aktach jest jedynie pismo Skarżącej z [...] września 2020 r. informujące o tych czynnościach) wymaga przeprowadzenia dowodów uzupełniających w zakresie nie wykraczającym poza uprawnienia organu odwoławczego z art. 136 k.p.a. W każdym bądź razie Wojewoda nie wskazał, jakie to zaistniały okoliczności uniemożliwiające skorzystanie w tym przypadku z art. 136 k.p.a., a tym samym pociągające koniczność orzeczenia na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Wątpliwości co do zaistnienia czynności i terminów skutkujących uznaniem, że zarząd dróg wyraził zgodę w trybie art. 43 ust. 2 ustawy o drogach publicznych nie są też przesłankami do stosowania procedury określonej w art. 106 § 1 k.p.a. Wojewoda nie mógł zatem uznać, że w tym zakresie doszło do naruszenia przepisów postępowania przez organ I instancji. Z przyczyn wyżej opisanych Sąd uznał sprzeciw za zasadny, bowiem organ odwoławczy nie wykazał przesłanek zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Rozpoznając sprawę ponownie organ odwoławczy powinien uwzględnić uwagi Sądu zawarte w uzasadnieniu i orzec stosownie do dokonanej w sprawie oceny. Sąd nie wypowiada się odnośnie zarzutów naruszenia prawa materialnego (pkt 2 i 3) skargi, gdyż – jak zaznaczono na wstępie – w postępowaniu ze sprzeciwu zakres kontroli dokonywanej przez Sąd ogranicza się do badania przesłanek zastosowania przez organ art. 138 § 2 k.pa. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 151a § 1 p.p.s.a., orzeczono jak w punkcie I sentencji wyroku. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 1 lit c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia z dnia 22 października 2015 r. (Dz. U. z 2018 r. poz. 265) biorąc pod uwagę wysokość wniesionego wpisu oraz uiszczonej opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.