II SA/Bd 536/23

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Renata Owczarzak (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Jarosław Wichrowski Asesor WSA Mariusz Pawełczak po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym w dniu 5 grudnia 2023 r. sprawy ze skargi E. J. na postanowienie [...] Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] marca 2023 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia grzywny w celu przymuszenia 1. uchyla zaskarżone postanowienie, 2. zasądza od [...] Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] na rzecz E. J. kwotę [...]([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Decyzją z dnia [...].03.2022 r., znak: [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w I. nakazał E. J. - właścicielce nieużytkowanego budynku mieszkalnego (obiekt nr [...] zgodnie z ewidencją budynków prowadzoną przez Starostę I. ), zlokalizowanego na terenie działki nr [...], przy ul. [...] w I., dokonanie następujących czynności: 1. zabezpieczenia obiektu w celu uniknięcia katastrofy budowlanej poprzez natychmiastową rozbiórkę obiektu do poziomu stropu nad parterem. W przypadku naruszenia konstrukcji obiektu w płaszczyźnie od poziomu 0 (tj. bezpośrednio przy gruncie), do stropu nad parterem należy, w uzgodnieniu z osobą posiadającą stosowne uprawnienia budowlane i przynależącą do izby samorządu zawodowego, dokonać także rozbiórki części obiektu budowlanego, która utraci stateczność w ww. płaszczyźnie, 2. do czasu zabezpieczenia obiektu poprzez rozbiórkę, w uzgodnieniu z właścicielami terenów sąsiednich - w sposób trwały zabezpieczyć teren wokół nieruchomości poprzez wygrodzenie stref niebezpiecznych w odległości nie mniej niż 6,0 [m] od płaszczyzny obiektu, ogrodzeniem o wysokości min. 1,5 [m] lub też zastosować inny sposób zabezpieczenia obiektu wskazany przez osobę posiadającą stosowne uprawnienia budowlane i przynależącą do izby samorządu zawodowego, nadając tej decyzji rygor natychmiastowej wykonalności (art. 108 k.p.a.). W związku z niewykonaniem nałożonego ww. decyzją z dnia [...].03.2022 r. obowiązku, na podstawie art. 15 § 1 ustawy z dnia [...].06.1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, zobowiązanemu, tj. E. J., przesłano upomnienie z dnia [...].07.2022 r. znak: [...], zawierające wezwanie do wykonania obowiązku wynikającego z ww. ostatecznej decyzji, z zagrożeniem, że w przypadku jej niewykonania, zostanie wszczęte postępowanie egzekucyjne. P. z dnia [...].08.2022 r. E. J. poinformowała organ I instancji, że wykonanie rozbiórki w terminach określonych przez Inspektora jest faktycznie niemożliwe z uwagi na sytuację panującą na rynku - okoliczność całkowicie niezależna od strony [...]. W dniu [...].09.2022 r. organ I instancji przeprowadził kontrolę w celu sprawdzenia wykonania decyzji z dnia [...].03.2022r., znak: [...], podczas której stwierdzono, iż obowiązek określony w ww. decyzji nie został wykonany. Organ I instancji ponowił kontrolę w dniu [...].12.2022 r., znak: [...], podczas której ponownie potwierdzono, że obowiązek określony w powyższej decyzji nie został wykonany. Następnie organ I instancji wystawił tytuł wykonawczy nr [...] z dnia [...].12.2022 r., wszczynając w ten sposób postępowanie egzekucyjne. Postanowieniem z dnia [...].12.2022 r., znak: [...](2).2022 Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w I., działając na podstawie art. 119 w związku z art. 1a pkt 12 lit. b, art. 2 § 1 pkt 10, art. 5 § 1 pkt 1, art. 6 § 1, art. 7 § 2, art. 15 § 1, art. 17 § 1, art. 20 § 1 pkt 4, art. 22 § 5 pkt 2, art. 121 § 2 i 4 oraz art. 122 ustawy z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (jednolity tekst Dz. U. z 2022 r., poz. 479 ze zm.), nałożył na E. J., właściciela budynku mieszkalnego zlokalizowanego na terenie dz. nr ewid.[...] przy ul. [...] w m. I., grzywnę pieniężną w wysokości [...] zł celem przymuszenia do wykonania stwierdzonego w tytule wykonawczym z dnia [...].12.2022 r., znak: [...] obowiązku polegającego na nakazie dokonania przez Panią E. J., zabezpieczenia obiektu w celu uniknięcia katastrofy budowlanej poprzez wykonanie czynności określonych w decyzji z dnia [...].03.2022r., znak: [...]. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w I. wyjaśnił w uzasadnieniu decyzji, iż źródłem obowiązku nałożonego na E. J. jest decyzja prawomocna i ostateczna, a zatem dopóki istnieje w obrocie prawnym, podlega ona wykonaniu. W razie bezczynności zobowiązanego, wierzyciel obowiązany jest uruchomić środki prawne niezbędne do realizacji określonego obowiązku, a zatem, stosownie do art. 6 § 1 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (zwanej dalej u.p.e.a.), powinien w ostateczności podjąć czynności zmierzające do zastosowania środków egzekucyjnych, z których dolegliwościami musi się zobowiązany liczyć. Zdaniem organu I instancji w niniejszej sprawie zastosowanie środka egzekucyjnego w postaci wykonania zastępczego byłoby obarczone większym ryzykiem roszczeń w stosunku do wykonawcy na podstawie art. 131 u.p.e.a., aniżeli przymuszenie do samodzielnego wykonania obowiązku wynikającego z decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w I.. Powołując się na stanowisko reprezentowane przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 26 września 2011r. sygn. akt II OSK 1387/10 wskazano, że wykonanie zastępcze jest przeprowadzane przez podmiot zewnętrzny, a zatem zobowiązany, pomimo przewidzianych w art. 132 u.p.e.a. uprawnień, ma mniejsze możliwości decydowania co do kosztów wykonania obowiązku. Dla ogólnej oceny uciążliwości obu porównywanych środków znaczenie ma również możliwość umorzenia nieuiszczonej lub nieściągniętej grzywny (art. 125 u.p.e.a.), a także możliwość jej zwrócenia (art. 126 u.p.e.a.). W niniejszej sprawie, w ocenie organu nadzoru budowlanego, ze względu na poszanowanie zasad współżycia społecznego, które określają granice uprawnień do swobodnego rozporządzania rzeczą, a także z uwagi na brak podejmowania jakichkolwiek działań przez zobowiązaną od momentu wszczęcia postępowania administracyjnego pomimo podejmowania przez nią korespondencji, środkiem bardziej uciążliwym dla zobowiązanej byłoby zatem wykonanie zastępcze. Odnośnie wysokości nałożonej grzywny w celu przymuszenia organ I instancji zaznaczył, że grzywna ta w przedmiotowym postępowaniu nałożona została w oparciu o przepisy dotyczące przypadków, gdy egzekucja dotyczy spełnienia przez zobowiązanego obowiązku wynikającego z przepisów prawa budowlanego (dotyczy zabezpieczenia budynku), a także w oparciu o indywidualną postawę zobowiązanego. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w I. wyjaśnił, iż stosownie do art. 121 § 4 u.p.e.a., jeżeli egzekucja dotyczy spełnienia przez zobowiązanego obowiązku wynikającego z przepisów prawa budowlanego, grzywna w celu przymuszenia jest jednorazowa. Nie może ona przekraczać kwoty [...]zł, a w stosunku do osób prawnych i jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej, kwoty [...]zł, na podstawie art. 121 § 2 u.p.e.a. Ustawodawca zakreślił zatem tylko górną granicę grzywny, a więc pozostawił ustalenie jej kwoty uznaniu organu egzekucyjnego. Wskazane wyżej uznanie nie oznacza jednak całkowitej dowolności, gdyż zgodnie z zasadą racjonalnego działania zapisaną w art. 7 § 2 u.p.e.a., organ powinien posłużyć się wyłącznie dolegliwością niezbędną do realizacji ciążącego na stronie obowiązku, co oznacza, że wysokość grzywny w celu przymuszenia musi uzasadniać stan faktyczny konkretnej sprawy W zakresie braku zastosowania art. 121 § 5 u.p.e.a. pomimo wskazania w decyzji, iż część obiektu podlega nakazowi rozbiórki, Powiatowy Inspektor wyjaśnił, iż w przedmiotowej sprawie rozbiórka została orzeczona wyłącznie jako forma zabezpieczenia budynku w związku z powyższym, nie można brać pod uwagę wyliczenia wysokości grzywny na podstawie wzoru (iloczyn powierzchni zabudowy budynku lub jego części, objętego nakazem przymusowej rozbiórki i 1/5 ceny 1 m˛ powierzchni użytkowej budynku mieszkalnego, ogłoszonej przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego na podstawie odrębnych przepisów do obliczania premii gwarancyjnej dla posiadaczy oszczędnościowych książeczek mieszkaniowych). W przypadku realizacji wynikających z decyzji obowiązków nałożonych na E. J., Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w I. wziął pod uwagę fakt, iż zobowiązana, pomimo znacznego upływu czasu od momentu wydania egzekwowanej decyzji, nawet do jego realizacji faktycznie nie przystąpiła. Ponadto, zaniedbanie ze strony właściciela wykonania ciążącego na nim z mocy prawa obowiązku utrzymywania należącego do niego obiektu w odpowiednim stanie technicznym, skutkuje w niniejszej sprawie stanem zagrożenia bezpieczeństwa zdrowia, a nawet życia osób postronnych, którzy poruszają się pasem drogi przy ul. [...] w I. w wyniku możliwości wystąpienia katastrofy budowlanej w zwartej zabudowie śródmiejskiej. W zażaleniu na powyższe postanowienie E. J. wniosła o wstrzymanie jego wykonalności do czasu rozpoznania niniejszego zażalenia oraz uchylenie postanowienia w całości i umorzenie postępowania, zarzucając naruszenie: . art. 7, 8 i 10 k.p.a. poprzez prowadzenie postępowania w sposób stronniczy, arbitralny, wskazujący na kierowanie się przez organ pozaprawnymi względami, bez uwzględniania słusznego interesu strony, przy błędnych ustaleniach faktycznych oraz w sposób pozbawiający stronę czynnego udziału w postępowaniu, . art. 6 § 1 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, poprzez bezpodstawne zastosowanie w sytuacji, gdy nie można stronie przypisać uchylania się od wykonania obowiązku, . art. 7 § 2 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na utrudnianiu wykonania obowiązku, . art. 121 § 2 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na arbitralnym i nieuzasadnionym okolicznościami ustaleniu wysokości grzywny na maksymalnym poziomie. Postanowieniem z dnia [...].03.2023 r., znak: [...], K. - P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. uchylił w całości zaskarżone postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w I. z dnia [...].12.2022 r., znak: [...](2).2022 i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez organ I instancji. W ocenie organu drugiej instancji, ze względu na fakt, iż zobowiązany podmiot nie wykonał ciążącego obowiązku, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w I. zobligowany był do wszczęcia i prowadzenia postępowania w celu wyegzekwowania nałożonego obowiązku, bowiem zgodnie z art. 3 § 1 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, organy egzekucyjne mają obowiązek podejmowania działań służących wykonaniu przez zobowiązanych nałożonych obowiązków wynikających z ostatecznych decyzji administracyjnych, a w myśl przepisu z art. 6 § 1 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, w razie uchylania się zobowiązanego od wykonania obowiązku, wierzyciel powinien podjąć czynności zmierzające do zastosowania środków egzekucyjnych. Wydając postanowienie o nałożeniu grzywny w celu przymuszenia, zdaniem organu odwoławczego - organ I instancji naruszył przepisy prawa (ustawy z dnia [...].06.1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji) mające istotny wpływ na wydane rozstrzygnięcie, gdyż wysokość nakładanej grzywny w celu przymuszenia reguluje art. 121 u.p.e.a., podczas gdy mając na uwadze również to, że egzekwowany obowiązek polega na wykonaniu rozbiórki obiektu do poziomu stropu nad parterem, w przypadku naruszenia konstrukcji obiektu w płaszczyźnie od poziomu 0 (tj. bezpośrednio przy gruncie) do stropu nad parterem, zlokalizowanego na terenie dz. nr ewid.[...] przy ul. [...] w m. I., podstawę prawną postanowienia o nałożeniu grzywny w celu przymuszenia stanowić winien art. 121 § 4 i § 5 u.p.e.a., który wskazuje sposób obliczenia wysokości grzywny w celu przymuszenia. Nadto, w ocenie organu odwoławczego, zastosowanie środka egzekucyjnego prowadzącego do wyegzekwowania nałożonego obowiązku, jednocześnie najmniej uciążliwego dla zobowiązanego, winno być uzasadnione przez organ ze wskazaniem dlaczego dokonano wyboru środka egzekucyjnego w postaci grzywny w celu przymuszenia, a nie wykonanie zastępcze. Grzywna w celu przymuszenia może być jednorazowa lub nakładana kilkukrotnie, co winien wskazać w swoim postanowieniu Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w I.. W niniejszej sprawie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w I., dokonując wyboru środka egzekucyjnego w przekonaniu organu odwoławczego winien był poddać analizie koszty ewentualnego wykonania zastępczego, czyli koszty jakie zobowiązana musiałaby ponieść w związku z rozbiórką przedmiotowego obiektu. Wyliczenie tych kosztów wraz z uzasadnieniem wyboru środka egzekucyjnego winno znaleźć odzwierciedlenie w aktach sprawy (np. w notatce służbowej sporządzonej na okoliczność wyboru środka egzekucyjnego). Wyjaśniono przy tym, iż organ I instancji dokonując wyboru środka egzekucyjnego, winien stosować środki, które prowadzą bezpośrednio do wykonania obowiązku, a spośród nich - środki najmniej uciążliwe dla zobowiązanego. Przepisy ustawy egzekucyjnej nie określają, które środki egzekucyjne są mniej uciążliwe dla zobowiązanego pozostawiając w tym zakresie ocenę organowi egzekucyjnemu przy uwzględnieniu aktualnego orzecznictwa sądowo - administracyjnego. Wybierając środek egzekucyjny, organ egzekucyjny winien mieć na uwadze przedmiot, zakres oraz charakter nałożonego obowiązku, a także uwzględnić jego celowość i uciążliwość dla zobowiązanego, przy czym wybór ten nie może być wyborem dowolnym, tj. pozbawionym uzasadnienia faktyczno-prawnego. Organ II instancji podkreślił również, że grzywna w celu przymuszenia nie jest karą, lecz formą nacisku mającą na celu skłonienie zobowiązanych poprzez dolegliwość finansową do określonego zachowania się. Dowodem na to są postanowienia art. 125 i 126 u.p.e.a., zgodnie z którymi, w razie wykonania obowiązku przez zobowiązanego, nałożone grzywny, o ile nie zostały uiszczone lub ściągnięte, podlegają umorzeniu w drodze postanowienia wydanego na wniosek zobowiązanego. Natomiast grzywny uiszczone lub ściągnięte mogą być zwrócone w całości lub w części po uzyskaniu zgody organu wyższego stopnia. Ustosunkowując się natomiast do treści zażalenia, organ odwoławczy wyjaśnił, iż egzekwowana decyzja z dnia [...].03.2022 r., nie została nadal wykonana, co obliguje organ do zastosowania środków egzekucyjnych i dalszego prowadzenia postępowania egzekucyjnego, przy czym, zgodnie z art. 29 u.p.e.a. organ egzekucyjny nie jest uprawniony do badania zasadności i wymagalności samego obowiązku objętego tytułem wykonawczym. W orzecznictwie sądów administracyjnych także wskazuje się, że organ właściwy do prowadzenia egzekucji administracyjnej nie jest władny uchylać, zmieniać bądź w inny sposób weryfikować decyzję administracyjną, która w przypadku uzyskania statusu decyzji ostatecznej, podlega przymusowemu wykonaniu. Organ odwoławczy podkreślił, że ewentualne odstąpienie od czynności egzekucyjnych może mieć miejsce jedynie w sytuacji całkowitego wykonania dyspozycji aktu administracyjnego, nakładającego na określony podmiot obowiązek wynikający z przepisów prawa budowlanego. Zarówno częściowe wykonanie obowiązku, jak i samo przystąpienie do realizacji nie stanowi przesłanki do zaniechania prowadzenia postępowania egzekucyjnego. W skardze do Sądu E. J. podniosła, iż w jej ocenie Wojewódzki Inspektor stwierdzając niezgodność z prawem postanowienia Inspektora Powiatowego winien był uchylić to postanowienie i umorzyć postępowanie w sprawie. Skarżąca wniosła o przeprowadzenie dowodu ze wszystkich spraw, jakie PINB w I. prowadził w odniesieniu do należącej do niej nieruchomości, położonej w I. przy ul. [...]. Wyjaśniła, że na dwa lata przed wszczęciem postępowania, w którym PINB wydał postanowienie z dnia [...].12.2022 r., Inspektorat prowadził identyczne postępowanie, które zakończyło się umorzeniem w związku ze stwierdzeniem, że zakładany przez organ początkowo zły stan techniczny budynku, w toku postępowania został oceniony jako nie dający podstaw do dalszego prowadzenia postępowania. Od czasu zakończenia tamtego postępowania, pomimo braku zmiany stanu faktycznego, tj. pomimo niepogorszenia się stanu technicznego budynku w istotny sposób, PINB w I. ponownie wszczął postępowanie, pomimo prawomocnego zakończenia poprzedniego postępowania. Zdaniem skarżącej, postępowanie prowadzone obecnie przez PINB w I. należy umorzyć w całości z powodu bezpodstawności. Ponadto wniosła również o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa w celu stwierdzenia, czy stan techniczny budynku pogorszył się w stopniu uzasadniającym przymusową jego rozbiórkę. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2022 r., poz. 2492), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem (materialnym - określającym prawa i obowiązki stron oraz procesowym - regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej), nie są przy tym związane – w myśl przepisu art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2023 r., poz. 259), dalej "P.p.s.a." - zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, co daje Sądowi podstawę i zarazem obliguje do wzięcia z urzędu pod uwagę wszelkich naruszeń prawa. Niniejsza sprawa została rozpoznana w postępowaniu uproszczonym, na posiedzeniu niejawnym, bowiem zgodnie z art. 119 pkt 3 P.p.s.a. sprawa może być rozpoznana w trybie uproszczonym, jeżeli przedmiotem skargi jest postanowienie wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończące postępowanie, a także postanowienie rozstrzygające sprawę, co do istoty oraz postanowienia wydane w postępowaniu egzekucyjnym i zabezpieczającym, na które służy zażalenie. Zaskarżone postanowienie należy do ostatniej z wymienionych kategorii, dlatego też sprawa została skierowana do rozpoznania w trybie uproszczonym, bez wyznaczania rozprawy. Na wstępie należy podkreślić, że sprawa znajduje się na etapie egzekucji administracyjnej, zatem sama zasadność wydania decyzji będącej podstawą postępowania egzekucyjnego nie może być podważana, gdyż do tego przewidziany był odrębny tryb. Zgodnie z art. 29 § 1 u.p.e.a. organ egzekucyjny bada z urzędu dopuszczalność egzekucji administracyjnej. Organ ten nie jest natomiast uprawniony do badania zasadności i wymagalności obowiązku objętego tytułem wykonawczym. Środki prawne przysługujące osobie zobowiązanej w postępowaniu egzekucyjnym nie mogą służyć podważaniu decyzji będącej podstawą egzekucji. Decyzja taka mogła być podważana w innym trybie prawem przewidzianym, czy to zwyczajnym, czy to nadzwyczajnym (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 7 kwietnia 1998 r., sygn. I SA/Ka 1434/96). W okolicznościach niniejszej sprawy dopóki decyzja, z której wynika egzekwowany w niniejszej sprawie obowiązek rozbiórki pozostaje w obrocie prawnym, wiąże PINB i obliguje go do podejmowania działań celem doprowadzenia do jej wykonania. Niezasadne są zatem zarzuty skarżącej odnośnie do kwestionowania obowiązku wynikającego z tytułu wykonawczego. W związku z niewykonaniem obowiązku określonego w tytule wykonawczym należało podjąć działania zmierzające do przymusowego wykonania nałożonego na skarżącą obowiązku. W tym celu wszczęto postępowanie egzekucyjne dotyczące obowiązków niepieniężnych, co do których ustawa o postępowaniu egzekucyjnym w administracji przewiduje dwa środki egzekucyjne: grzywnę w celu przymuszenia do wykonania obowiązku oraz wykonanie zastępcze obowiązku. Podkreślić przy tym należy, że grzywna ustalana w trybie art. 121 § 5 wymienionej ustawy charakteryzuje się nie tylko tym, że jest jednorazowa, ale i tym, iż ma ustalaną w sposób sztywny, niepoddającą się miarkowaniu wysokość, w przeciwieństwie do grzywien przymuszających do wykonania innych obowiązków. W rozpoznawanej sprawie nie jest kwestionowane, że decyzją z dnia [...].03.2022 r., znak: [...], nakazano rozbiórkę części budynku. Mając to na uwadze organ odwoławczy zarzucił, że postanowienie organu pierwszej instancji w zakresie podstawy prawnej ustalenia wysokości nałożonej grzywny w celu przymuszenia jest nieprawidłowe i należy zastosować art. 121 § 4 i 5 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, a nie § 2 tego przepisu. W konsekwencji wskazał na konieczność wyliczenia grzywny w oparciu o zakres rozbiórki. Grzywna w celu przymuszenia jest jednym ze środków egzekucyjnych, dzięki którym ma być osiągnięty rezultat w postaci wykonania egzekwowanego orzeczenia, czyli w przedmiotowej sprawie nakazu bezwarunkowej rozbiórki obiektu do poziomu stropu nad parterem. W przypadku natomiast naruszenia konstrukcji obiektu w płaszczyźnie od poziomu 0 (tj. bezpośrednio przy gruncie), do stropu nad parterem, rozbiórki części obiektu, która utraci stateczność w ww. płaszczyźnie. Rozmiar zatem rozbiórki jest warunkowany sposobem i skutkami bezwarunkowej rozbiórki obiektu do poziomu stropu nad parterem. Tak określony obowiązek nie pozwala na wstępie na ścisłe określenie możliwości wyliczenia wysokości grzywny na podstawie wzoru (iloczyn powierzchni zabudowy budynku lub jego części, objętego nakazem przymusowej rozbiórki i 1/5 ceny 1 m˛ powierzchni użytkowej budynku mieszkalnego, ogłoszonej przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego na podstawie odrębnych przepisów do obliczania premii gwarancyjnej dla posiadaczy oszczędnościowych książeczek mieszkaniowych) na co zwrócił uwagę organ I instancji. W odniesieniu do zastosowania alternatywnego środka egzekucyjnego wskazał, że zastosowanie środka w postaci wykonania zastępczego byłoby obarczone większym ryzykiem roszczeń w stosunku do wykonawcy na podstawie art. 131 u.p.e.a., aniżeli przymuszenie do samodzielnego wykonania obowiązku wynikającego z decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w I.. Jednocześnie wykonanie zastępcze jest przeprowadzane przez podmiot zewnętrzny, a zatem zobowiązany, pomimo przewidzianych w art. 132 u.p.e.a. uprawnień, ma mniejsze możliwości decydowania co do kosztów wykonania obowiązku. Dla ogólnej oceny uciążliwości obu porównywanych środków, znaczenie ma również możliwość umorzenia nieuiszczonej lub nieściągniętej grzywny (art. 125 u.p.e.a.), a także możliwość jej zwrócenia (art. 126 u.p.e.a.). W niniejszej sprawie, w ocenie organu nadzoru budowlanego, ze względu na poszanowanie zasad współżycia społecznego, które określają granice uprawnień do swobodnego rozporządzania rzeczą, a także z uwagi na brak podejmowania jakichkolwiek działań przez zobowiązaną, środkiem bardziej uciążliwym dla zobowiązanej byłoby wykonanie zastępcze. Organ odwoławczy nie ustosunkował się do powyższych argumentów ani nie dokonał własnej oceny przyjętego środka egzekucyjnego, kwestionując sposób wyliczenia grzywny dla przypadku rozbiórki obiektu. Organ nie ocenił jednak sposobu wykonania obowiązku objętego tytułem wykonawczym w aspekcie możliwości oszacowania rozmiaru rozbiórki, a w konsekwencji realnego określenia rzeczywistych kosztów także w kontekście dolegliwości zastosowanego środka. Organ kategorycznie stwierdził, że podstawę prawną postanowienia o nałożeniu grzywny w celu przymuszenia stanowić winien art. 121 § 4 i § 5 u.p.e.a., który wskazuje sposób obliczenia wysokości grzywny w celu przymuszenia. Nie dokonując indywidualizacji okoliczności sprawy organ przyjął, że przy wyborze środka egzekucyjnego organ winien poddać analizie koszty ewentualnego wykonania zastępczego, czyli koszty jakie zobowiązana musiałaby ponieść w związku z rozbiórką przedmiotowego obiektu. Nie odniósł się jednak do możliwości rzeczywistego oszacowania kosztów wykonania zastępczego w kontekście określanego tytułem wykonawczym obowiązku. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 7 § 2 u.p.e.a. organ egzekucyjny stosuje środki egzekucyjne, które prowadzą bezpośrednio do wykonania obowiązku, a spośród kilku takich środków - środki najmniej uciążliwe dla zobowiązanego. Z istoty zasady racjonalnego działania i zasady niezbędności w postępowaniu egzekucyjnym w administracji wynika obowiązek zastosowania takiej dolegliwości, która jest niezbędna do realizacji obowiązku. Według art. 119 u.p.e.a. grzywnę w celu przymuszenia nakłada się, gdy egzekucja dotyczy spełnienia przez zobowiązanego obowiązku znoszenia lub zaniechania albo obowiązku wykonania czynności, a w szczególności czynności, której z powodu jej charakteru nie może spełnić inna osoba za zobowiązanego (§ 1); grzywnę nakłada się również, jeżeli nie jest celowe zastosowanie innego środka egzekucji obowiązków o charakterze niepieniężnym (§ 2). Co do zasady grzywna w celu przymuszenia stanowi środek o mniejszej dolegliwości niż wykonanie zastępcze tj. środek egzekucyjny przewidziany w art. 127 i nast. u.p.e.a. i niewątpliwie nie oznacza to, że dokonanie wyboru pomiędzy wskazanymi środkami egzekucyjnymi jest dowolne. Wybór środka egzekucyjnego leży w gestii organu, który kieruje się nie tyle niedogodnościami zobowiązanego, co skutecznością egzekucji. Organ administracji wybrał jak twierdzi środek egzekucyjny mniej uciążliwy w postaci grzywny w celu przymuszenia. Oznacza to, że w razie wykonania obowiązku, nałożenie grzywny nie spowoduje powstania po stronie zobowiązanej żadnych dodatkowych kosztów, ponieważ w takiej sytuacji grzywna może podlegać zwrotowi (art. 126 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji), albo gdy nie została uiszczona lub ściągnięta, umorzeniu (art. 125 § 1 ww. ustawy). Dodatkowo, grzywna w celu przymuszenia umożliwia zobowiązanemu swobodne podjęcie decyzji w sprawie wykonania obowiązku. Organ odwoławczy nie dokonał własnej oceny ani nie ustosunkował się do sposobu określenia obowiązku i możliwości miarodajnej oceny uciążliwości środka egzekucyjnego na podstawie oszacowania kosztów. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym podnosi się, że w sytuacji, kiedy na zobowiązanym ciąży obowiązek rozbiórki obiektu budowlanego, rzeczą organów jest dokonanie wyboru najwłaściwszego środka egzekucyjnego, który w realiach konkretnego przypadku będzie prowadził do bezpośredniego wykonania zobowiązania, jednocześnie stanowiąc środek najmniej uciążliwy dla zobowiązanego. W jednym przypadku z okoliczności sprawy będzie wynikało, że środkiem tym jest wykonanie zastępcze, w innym zaś może to być grzywna w celu przymuszenia o określonej wysokości (por. wyrok NSA z 10 lipca 2012r., sygn. II OSK 518/11 (LEX nr 1252096). Z tego obowiązku nie jest zwolniony organ odwoławczy. Podstawą prawną rozstrzygnięcia organu odwoławczego był art. 138 § 2 kpa w zw. z art. 123 k.p.a. i 144 k.p.a. oraz art. 18 u.p.e.a. Zgodnie z tym przepisem, organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, odpowiednio postanowienie na podstawie art. 138 § 2 kpa, gdy wystąpią łącznie następujące przesłanki: a) postępowanie przed organem I instancji było prowadzone z naruszeniem przepisów postępowania; b) konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Uzasadnione jest stanowisko, że naruszenie przepisów postępowania w stopniu uzasadniającym przyjęcie, iż wystąpiła pierwsza przesłanka zachodzi: a) gdy organ pierwszej instancji nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego; b) gdy postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone, ale z rażącym naruszeniem przepisów procesowych (np. czynności przeprowadził pracownik wyłączony ze sprawy, stronę pozbawiono udziału w postępowaniu); c) gdy nastąpiło naruszenie przepisów postępowania przez nieustalenie istotnych okoliczności faktycznych, niezbędnych do prawidłowego zastosowania normy prawa materialnego. Organ odwoławczy, stosując odpowiednio przepisy do postanowień, nie wykazał istotnych elementów właściwych dla specyfiki prowadzonej sprawy. Dokonał analizy właściwej dla organu kontrolnego a nie organu, który musi wyrazić własną ocenę istotnych okoliczności konkretnej, indywidualnej sprawy. Ze względu na powyższe, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r. poz. 259) należało orzec jak w pkt 1 sentencji wyroku. O zwrocie kosztów Sąd orzekł na podstawie art. 200 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, biorąc pod uwagę wysokość uiszczonego wpisu. Przy ponownym rozpoznaniu, organ odwoławczy winien ponownie ocenić sprawę, z uwzględnieniem całokształtu okoliczności faktycznych oraz oceny prawnej i wskazań Sądu wyrażonych w niniejszym uzasadnieniu. Niesłuszny jest zarzut, że organ I instancji nie dokonał własnej oceny w zakresie podstawy, dolegliwości i zasadności przyjętego środka egzekucyjnego.