II SA/Bd 850/13

Dnia 16 grudnia 2013 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Elżbieta Piechowiak (spr.) Sędziowie: sędzia WSA Anna Klotz sędzia WSA Małgorzata Włodarska Protokolant: asystent sędziego Krzysztof Cisewski po rozpoznaniu w II Wydziale na rozprawie w dniu 26 listopada 2013 roku sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...], nr [...] w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę. Decyzją z dnia [...] nr [...] Dyrektor Izby Celnej w T. utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] nr [...], którą to po rozparzeniu wniosku spółki P. w G. o przedłużenie na okres kolejnych 6 lat udzielnego spółce decyzją z dnia [...] zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], odmówił przedłużenia przedmiotowego zezwolenia z uwagi na okoliczność, że zgodnie z art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej powoływanej jako ustawa o grach hazardowych), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust.1, a więc udzielone przed dniem wejścia w życie tej ustawy zezwolenia m.in. na prowadzanie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, na nie mogą być przedłużane i zachowują ważność w myśl art. 117 tej ustawy jedynie do czasu ich wygaśnięcia. W motywach rozstrzygnięcia organ podtrzymał stanowisko wyrażone w decyzji pierwszoinstancyjnej, iż na uwzględnieniu wniosku spółki o przedłużenie udzielonego pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm., dalej powoływanej jako ustawa o grach i zakładach wzajemnych), nie pozwala przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz, że przepis ten, wbrew stanowisku spółki, nie ma technicznego charakteru w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i jako taki nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej, w związku z czym nie można mówić o jego bezskuteczności i braku podstaw do stosowania go przez organy administracyjne. Organ podkreślił, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie przesądził o niegodności ustawy o grach hazardowych z prawem wspólnotowym, że sformułował on swoje tezy warunkowo nie przesądzając o charakterze spornych przepisów ustawy o grach hazardowych wskazując, że techniczny charakter mają jedynie te przepisy ustawy o grach hazardowych, które w sposób "istotny" mogą wpływać na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier o niskich wygranych), które to ustalenie należy do sądu krajowego. Zdaniem organu, w przypadku przedmiotowego przepisu wpływ ten jest nieistotny, gdyż istnieje możliwość dalszego wykorzystania automatów do gier o niskich wygranych w kasynach gry (nawet bez przeprogramowywania ich), a do czasu wygaśnięcia udzielnych zezwoleń w punktach gier na automatach o niskich wygranych lub w salonach gier na automatach. Mogą być też one przedmiotem sprzedaży do innego kraju Unii Europejskiej. Pomimo zatem, że przepisy ustawy o gach hazardowych prowadzą do stopniowego wygaszenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry nie prowadzą one, zdaniem organu, do gospodarczej nieprzydatności automatów do gier o niskich wygranych oraz ich bezużyteczności, o czym świadczy także fakt, że z danych statycznych systemu obsługi zgłoszeń celnych i systemu Intrastat wynika, iż automaty te są nadal sprowadzane do Polski i z niej wywożone oraz, że po spadku takiego obrotu automatami, odpowiednio w 2009-2010 r. (import) i w 2008 r. (eksport), nastąpił ponownych wzrost obrotu (import) bądź utrzymywał się on na zbliżonym poziomie (eksport). Zatem nie doszło do znacznego ograniczenia obrotu automatami do gry o niskich wygranych. Jednoczenie organ podkreślił, że w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości oraz literalnej treści art. 1 pkt 4 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. w sprawie ustanowienia procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej powoływanej jako dyrektywa 98/34/WE), nie ma podstaw do zawężania badania kwestii wpływu przepisów na sprzedaż produktu tylko i wyłącznie do rynku krajowego. Organ zaznaczył także, że w sensie technicznym istnieje możliwość przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych i że przeprogramowanie takiego automatu w sposób, którego efektem będzie dopuszczenie wyższych wygranych nie spowoduje zwiększenia ryzyka uzależnienia graczy, gdyż poprzez stopniowe ulokowanie tych automatów w kasynach gry zmniejszy się ich dostępności, a to właśnie duża dostępność gier jest istotnym czynnikiem powstawania zjawiska uzależnienia od hazardu. Organ powołał się również na okoliczność, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych umożliwiają przedsiębiorcom kontynuowanie działalności na dotychczasowych zasadach do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń, że ustawodawca założył 6 letni termin na transformację tej działalności i że nawet w dotychczasowym stanie prawnym nie było gwarancji, lecz jedynie możliwość, dalszego przedłużenia udzielonego zezwolenia. W ocenie organu, ustawa o grach hazardowych, jako zmierzająca do uniknięcia szkodliwych społecznie i finansowo konsekwencji hazardu i wprowadzająca w związku z tym system zezwoleń administracyjnych, opatry na niedyskryminacyjnych, obiektywnych i znanych wcześniej kryteriach, zakreślających ramy uznania polskich władz publicznych, wykonuje w zakresie dotyczącym gier hazardowych orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości mówiące o tym, w jaki sposób państwa członkowie mogą zgodnie z prawem regulować na swym terytorium działalność w zakresie gier hazardowych (np. C-243/01, C-338/04, C-359/04, C-203/08, C-275/92), oraz jest przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez unijne akty prawne (art. 36, art. 52 ust. 1 TFUE), i jako taka także z tego powodu nie podlega notyfikacji, gdyż przepisy techniczne wykonujące orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości lub stosujące klauzule bezpieczeństwa wprowadzone przez wspólnotowe akty prawne są, zgodnie z art. 10 dyrektywy 98/34/WE, zwolnione z obowiązku uprzedniej ich notyfikacji. Zatem nawet gdyby przejąć, jak stwierdził organ, że przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak nie podlegałyby one obowiązkowi uprzedniej notyfikacji, gdyż są one wyłączne z tej procedury ze względu na klauzulę derogacyjną z art. 10 dyrektywy 98/34/WE. W sposób niedyskryminacyjny chronią one bowiem moralność publiczną i porządek publiczny i pozwalają uniknąć szkodliwych społecznie skutków hazardu. Uzasadniając swoje stanowisko organ powołał się także na wyrok WSA w Gliwicach z dnia 3 stycznia 2013 r. o sygn. akt III SA/GL 1703/13 i WSA w Warszawie z dnia 17 grudnia 2012 r. o sygn. akt VI SA/Wa 1899/12, a ponadto na okoliczność dwutorowości sposobu legislacji przez ustawodawcę przepisów ustawy o grach hazardowych, tj. na oddzielenie przez ustawodawcę materii z zakresu gier hazardowych, która nie podlegała obowiązkowi notyfikacji (ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2010 r.) od tej, która takiemu obowiązkowi podlegała stosownie do wymogów dyrektywy 98/34/WE (projekt ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustawa, który w dniu 19 stycznia 2010 r. został przyjęty przez Radę Ministrów). Reasumując organ stwierdził, że wszystkie ww. powyżej okoliczności stanowią o prawidłowości stanowiska organu, iż art. 138 § 1 ustawy o grach hazardowych, w oparciu o który podjęto rozstrzygnięcie w sprawie, jest przepisem obowiązującym, a akt prawny, w którym został on zawarty wydany został zgodnie z krajową procedurą legislacyjną, nie będąc w kolizji z żadnym bezpośrednim aktem prawa unijnego. Na powyższą decyzję spółka P. w G. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy, w której zarzucając Dyrektorowi Izby Celnej w T. niezasadne zastosowanie przepisu art. 138 § 1 ustawy o grach hazardowych, z uwagi na okoliczność, że stanowi on przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a jako przepis techniczny nienotyfikowany nie może być stosowany, wniosła o stwierdzenie wydania zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z naruszeniem prawa, w związku z tym, iż przedmiotowe zezwolenie na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych już wygasło wskutek upływu 6-letnego terminu na które zostało udzielone, co uniemożliwia wydanie decyzji o jego przedłużeniu. Skarżąca w motywach bardzo obszernej skargi wskazała przede wszystkim, tak jak w odwołaniu, iż przepis art. 138 § 1 ustawy o grach hazardowych stanowi regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, gdyż o takim jej charakterze (przepis techniczny w postaci innych wymagań) przesądził Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Świadczy o tym zdaniem spółki fakt, że w wyroku tym Trybunał zakwalifikował przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w sposób bezwarunkowy jako przepis techniczny, a przepis ten stanowi ogólnie wskazany, systemowy kierunek rozwiązań, którego szczegółowe aspekty w zakresie automatów o niskich wygranych realizowane są właśnie przepisami z art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Zaznaczając, że Trybunał rozpatrywał przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych łącznie, traktując je jako pewną zbiorczą regulację o charakterze zakazującym spółka stwierdziła, że stwierdzenie przez Trybunał technicznego charakteru zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych skutkuje również koniecznością uznania za przepisy techniczne tych regulacji ustawowych (art. 129 ust. 2. art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1), które na zasadzie funkcjonalnego sprzężenia ten ogólny zakaz realizują, a które w stosunku do tego ogólnego zakazu pozostają w relacji lex specjalis – lex generalis. Za technicznym charakterem przedmiotowych przepisów ustawy o grach hazardowych przemawia także sposób skonstruowania wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., który jest charakterystyczny dla wyroków TSUE stwierdzających techniczny charakter unormowań krajowych i zasadniczo różni się w swej treści od tych orzeczeń TSUE, w których technicznego charakteru przepisów krajowych nie stwierdzono. O technicznym charakterze spornych przepisów świadczą także, zdaniem spółki, kryteria wskazane przez Trybunał na użytek sądu krajowego w postaci "możliwości istotnego wpływu ocenianych regulacji na właściwości automatów o niskich wygranych lub na ich sprzedaż". Trybunał wskazuje bowiem na ograniczenie liczby kasyn i użytkowanych w nich automatów, co w logicznej konsekwencji przybliża stwierdzenie możliwego istotnego wpływu przepisów ograniczających liczbę punktów gier na automatach o niskich wygranych (a w konsekwencji likwidację) na sprzedaż tych automatów. Z kolei możliwość przeprogramowania automatów niskohazardowych na wysokohazardowe do gry w kasynach, powodująca zmianę jego właściwości, spełniłaby de facto warunek zaklasyfikowania spornych przepisów jako technicznych, właśnie poprzez istotną zmianę właściwości produktu. Spółka podkreśliła przy tym, że przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych w wielu wypadkach jest niewykonanie, zaś użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych w kasynach nieopłacalne. W niniejszej sprawie zbędne jest więc przeprowadzanie jakiegokolwiek postępowania dowodowego, gdyż istotność wpływu spornych przepisów na sprzedaż lub właściwości produktu może zostać ustalona poprzez prawidłowe i logiczne rozumowanie oraz oparcie się na wskazaniach wiedzy oraz doświadczenia życiowego. Ocena technicznego charakteru przepisów ma zatem charakter jurydyczny. Tym samym wszelkie wskazywane w niniejszym postępowaniu statystyki przedstawiające obrót automatami do gier o niskich wygranych mają w istocie jedynie charakter posiłkowy. Ponadto spółka powołała się na wiążący charakter wyroków wydanych w trybie art. 267 TFUE dla wszystkich sądów krajowych, a nie tyko występujących z pytaniem prejudycjalnym. Przesądzenie więc w wyroku przez Trybunał Sprawiedliwości technicznego charakteru badanych przepisów, w sytuacji niedopełnienia obowiązku ich notyfikacji powoduje nieskuteczność takich przepisów technicznych, których nie można egzekwować wobec podmiotów indywidualnych. Sądy krajowe muszą więc zaniechać stosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został objęty procedurą notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE. Zdaniem skarżącej, ma to zastosowanie w niniejszej sprawie, bowiem zaskarżona decyzja została wydana wyłącznie w oparciu o przepis stanowiący razem z innymi przepisami ustawy o grach hazardowych regulację techniczną, która w braku jej notyfikowania jest bezskuteczna. Spółka podważyła także dokonaną przez organ ocenę wpływu zakwestionowanej regulacji na sprzedaż produktu w ramach rynku UE, uznając badanie takiego wpływu za nielogiczne i sprzeczne z istotą dyrektywy 98/34/WE. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddaleni podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy zważył, co następuje: Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w zakresie wynikającym z treści przepisów art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), Sąd stwierdził, iż wniesiona w sprawie skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotową sprawę zainicjował wniosek skarżącej spółki z dnia [...] o przedłużenie na okres kolejnych 6 lat udzielonego jej decyzją z dnia [...] zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Wniosku tego orzekające w sprawie organy nie uwzględniły, wskazując na brak możliwości dokonania wnioskowanej zmiany ze względu na wyrażony w treści przepisu art. 138 § 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, obowiązującej od dnia 1 stycznia 2010 r. - zakaz przedłużania zezwoleń, o których mowa w art. 129 ust.1 ustawy o grach hazardowych, a więc zezwoleń na prowadzanie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy. Skarżąca zakwestionowała legalność wydanych w sprawie decyzji powołując się na bezskuteczność regulacji zawartej w art. 138 § 1 ww. ustawy, stanowiącej podstawę materialnoprawną rozstrzygnięć Dyrektora Izby Celnej w T., z uwagi na jej techniczny charakter w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm., dalej powoływanej jako dyrektywa nr 98/34/WE) i nie poddanie spornej regulacji procedurze notyfikacji Komisji Europejskiej, do czego obliguje wskazane dyrektywa w przypadku technicznego charakteru przepisu prawa krajowego. Z powyższego wynika, że istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadza się do oceny kwestii, czy istnieją podstawy do odstąpienia od stosowania przepisu art. 138 § 1 w zw. art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w świetle wymogów prawa unijnego, określonych w dyrektywie nr 98/34/WE dla przepisów technicznych. Innymi słowy, rozstrzygnięcia wymaga kwestia, czy przepis art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stosowany w związku z art. 129 ust.1 tej ustawy, będący podstawą odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i tym samym, czy w związku z tym przed wejściem jego w życie powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Jak już Sąd zaakcentował, do dnia 1 stycznia 2010 r. warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych określała ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 1992 r. Nr 68, poz. 341), która weszła w życie w dniu 11 grudnia 1992 r. Ustawa ta przestała obowiązywać w dniu 1 stycznia 2010 r., tj. z dniem wejścia w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - art. 144 tej ustawy. Zgodnie z treścią zawartego w rozdziale 12 (Przepisy przejściowe i dostosowujące) ustawy o grach hazardowych przepisu art. 129 ust. 1, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi zaś, że zezwolenia, o których mowa w art. 138 ust. 1 nie mogą być przedłużane. Z przytoczonych przepisów wynika zatem, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu ich wygaśnięcia, co do zasady według przepisów dotychczasowych z tym, że w przypadku, gdy nowa ustawa stanowi inaczej, należy stosować nowe regulacje. Te zaś w przypadku materii dotyczącej przedłużania zezwoleń wyraźnie stanowią o niemożności przedłużenia zezwoleń udzielonych w dotychczasowym stanie prawnym (art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych). Nie ulega zatem wątpliwości, że w aktualnym stanie prawnym, w odróżnieniu od regulacji istniejącej na tle poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych (art. 36 ust. 3 i 4), ustawodawca wprowadził przepisem art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych materialnoprawny zakaz przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wydanych pod rządami dotychczasowej ustawy. Bezsprzeczny jest również fakt, że ustawa o grach hazardowych w brzemieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2010 r. nie została poddana procedurze notyfikacji. Dyrektywa nr 98/34/WE w art. 8 ust. 1 nakłada zaś na państwa członkowskie, z zastrzeżeniem art. 10, obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Przepisy techniczne zostały zdefiniowane w art. 1 pkt 11 dyrektywy jako specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ocena, czy przepisy art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych powołane jako podstawa prawna zakwestionowanych przez skarżącego decyzji stanowią przepisy techniczne, o których mowa w art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i tym samym, czy wymagały one zgodnie z art. 8 tej dyrektywy dopełnienia procedury informacyjnej określonej we wskazanym artykule tj. notyfikacji Komisji Europejskiej i w związku z tym, czy w świetle zasady pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym dopuszczalne było wydanie na ich podstawie rozstrzygnięcia w sprawie wymaga odwołanie się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r., sygn. akt C-213/11, którym to Trybunał udzielił w trybie prejudycjalnym (art. 267 TFUE) łącznej odpowiedzi na przedstawione przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, postanowieniami z dnia 16 listopada 2010 r., na podstawie art. 267 TFUE, trzy pytania w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 dotyczące interpretacji art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE w kontekście ewentualnego technicznego charakteru regulacji wprowadzonych ustawą o grach hazardowych, tj. mających za przedmiot rozstrzygnięcie kwestii, czy w świetle wskazanego artykułu dyrektywy nr 98/34/WE należy zaliczyć do przepisów technicznych, które powinny zostać poddane procedurze notyfikacyjnej, przepisy ustawy hazardowej zakazujące przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (sprawa C-214/11), zakazujące wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (sprawa C-217/11), oraz zakazujące zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry (sprawa C-213/11). Rozstrzygając powyższe pytania prejudycjalne Trybunał orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego". Wyjaśniając w uzasadnieniu wyroku, że pojęcie przepisów technicznych w świetle art. 1 pkt 1 dyrektywy 98/34 obejmuje, poza bezprzedmiotową dla sprawy (z uwagi na okoliczność, iż dotyczy ona produktu – automatu do gier o niskich wygranych, a nie usługi) kategorią zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (art. 1 pkt 2 i 5 dyrektywy), obejmuje trzy kategorie przepisów, tj.: 1) specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 dyrektywy), 2) inne wymagania (art. 1 pkt 4 dyrektywy), oraz 3) zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy, oraz wykluczając jednocześnie możliwość kwalifikacji przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do kategorii specyfikacji technicznych (jako że dotyczą one w swej istocie zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a nie samych produktów tj. automatów do gier o niskich wygranych czy ich opakowań, w związku z czym inaczej niż specyfikacje techniczne nie określają one żadnej cechy tego produktu) i kategorii zakazów produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazanych w art. 1 pkt 11 dyrektywy (gdyż skutek zakazów wyrażonych w przepisach przejściowych nie jest tak daleko idący, że pozwala jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, co jej cechą immanentną wskazanej kategorii przepisów technicznych), Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych należy rozpatrywać w kontekście kategorii przepisów technicznych w postaci innych wymagań. W tym zakresie wskazał w pkt 35 wyroku, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu, natomiast w pkt 36 wyroku stwierdził, iż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, albowiem zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Dlatego też, jak podkreślił w pkt 37 wyrok, zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. W ramach dokonywanie tego ustalenia Trybunał nałożył na sąd krajowy powinność uwzględnienia m.in. okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (pkt 38), a także ustalenia, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 39). Zdaniem Sądu, z treści przytoczonej sentencji oraz fragmentów uzasadnienia wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wynika po pierwsze, że Trybunał nie wskazuje wprost, jakie przepisy ustawy o grach hazardowych należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE (z wyjątkiem art. 14 ust. 1 tej ustawy), stwierdzając wyłącznie, że przepisy takie mogą znajdować się w tej ustawie, a po drugie, że nie przesądził on w sposób bezwarunkowy technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych będących przedmiotem oceny Trybunału, a więc przepisów przejściowych tej ustawy zawartych w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1. Wbrew twierdzeniom skarżącej w przedmiotowym wyroku Trybunał stwierdził jedynie, że regulacje przejściowe ustawy o grach hazardowych (ustanowione w nich zakazy) mogą wpływać na właściwości lub obrót automatami do gier o niskich wygranych i że w związku z tym jako takie stanowią one wyłącznie potencjalnie, a nie definitywnie, przepisy techniczne w postaci innych wymagań. O tym jednak, czy będą one bezwarunkowo i definitywnie stanowić przepisy techniczne, jak podkreślił to Trybunał w pkt 35 i 37 wyroku, przesądza nie sam potencjalny wpływ przepisów przejściowych na sprzedaż lub właściwości produktu (automatu do gier o niskich wygranych), lecz to, czy wpływ ten jest istotny. Jednocześnie Trybunał powierzył sądom krajowym ustalenie w przedmiocie oceny stopnia wpływu tych przepisów na właściwości lub sprzedaż produktu. Zatem to nie ustalenie jakiegokolwiek wpływu, lecz wyłącznie wpływu istotnego w swym wymiarze przesądzi o technicznym charakterze przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, a więc i przepisu art. 138 ust. 1 tej ustawy. Nie ma więc racji skarżąca twierdząc, że Trybunał już w treści samego wyroku wskazał na techniczny charakter art. 138 § 1 ustawy o grach hazardowych. Gdyby bowiem tak było, nie miałoby żadnego sensu zobowiązanie sądu krajowego, zarówno w sentencji wyroku jak i pkt 37 uzasadnienia wyroku, do badania stopnia wpływu przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych na właściwości lub sprzedaż produktu, jakim jest automat do gier o niskich wygranych. Skoro więc w świetle wyroku TSUE to ocena stopnia wpływu przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych na sprzedaż lub właściwości wskazanego produktu determinuje odpowiedź, czy przepisy te stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a konkretnie przepisy techniczne w postaci innych wymagań, to tym samym dopiero przesądzenie przez sąd krajowy, iż wpływ ten jest istotny pozwoli na stwierdzenie, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardach, w tym i kwestionowany przepis art. 138 ust. 1 tej ustawy stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Podkreślić należy przy tym, że Trybunał nie sformułował wyczerpująco katalogu okoliczności, które należy uwzględnić przy dokonywaniu analizy stopnia wpływu przepisów przejściowych ustawy o grach hazardach na produkt, lecz wskazał jedynie przykładowe okoliczności, które powinny być wzięte pod uwagę przez sąd krajowy w ramach dokonywanej analizy. Nie można zatem wysnuwać wniosku, jak czyni to skarżąca spółka, że już same wskazane przez Trybunał przykładowe kryteria i wskazówki, potwierdzają techniczny charakter przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych i tym samym czynią bezprzedmiotowym dokonywanie stosownej analizy przez sąd krajowy. W związku z tym, iż przyjęty w Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej oraz w ustawach szczególnych model kontroli administracji publicznej ukształtowany jest w ten sposób, że to do organu administracji publicznej należy w pierwszej kolejności konieczność ustalenia i wyjaśnienia – z uwzględnieniem wskazówek zawartych w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. - czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych tj. jej art. 129 ust. 1, art. 135 ust.2 i art. 138 ust. 1, wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a także, że w kontrolowanej przez Sąd sprawie Dyrektor Izby Celnej w T. w ramach polemiki ze stanowiskiem Spółki dokonał wymaganych ustaleń w tym zakresie, wyrażając w konsekwencji swoje stanowisko w przedmiocie wpływu przepisów przejściowych na sprzedaż lub właściwości automatu do gier o niskich wygranych, możliwym jest w świetle obowiązującego w Polsce modelu kontroli administracji publicznej zweryfikowanie przez Sąd stanowiska organu w tym przedmiocie. Ocena stopnia wpływu przepisów przejściowych ustawy hazardowej na właściwości automatu do gier o niskich wygranych wymaga w pierwszym rzędzie określenia istotnych właściwości tego produktu. Z treści art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych wynika, że automat do gier o niskich wygranych stanowi urządzenie mechaniczne, elektromechaniczne i elektroniczne, służące do gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w ramach której przewidziane jest ograniczenie zarówno stawki za udział w grze, jak i możliwej do uzyskania jednorazowej wygranej. Z powyższego wynika, że najistotniejszą i zarazem zasadniczą cechą tego urządzenia jest jego hazardowy charakter, a więc, że stanowi ono produkt do urządzenia na nim gier hazardowych, tj. gier zawierających element losowości, przewidujących jedynie możliwość wygranej za uiszczenie wymaganej stawki za udział w grze. Choć ustawa o grach hazardowych zniosła odrębną kategorię gier na automatach o niskich wygranych i definiując w art. 2 ust. 3 pojęcie gry na automatach nie ograniczyła wysokości wygranych, to jednak w ramach przyjętej definicji nie zniosła zasadniczej właściwości automatu do gier o niskich wygranych, jaką jest możliwość urządzenie na nich gier hazardowych. W dalszym zatem ciągu automaty do gier o niskich wygranych mogą być wykorzystywane do urządzania na nich w kasynach gry gier hazardowych, mających losowy charakter i przewidujących wygrane pieniężne lub rzeczowe za udział w grze. To, że stawka, którą należy uiścić za taką grę i że potencjalna wygrana w ramach gry nie są już aktualnie ograniczone nie oznacza, że przeprogramowanie automatu do gier o niskich wygranych w taki sposób, aby nie posiadały one tych ograniczeń, celem użytkowania ich w kasynach na zasadach określonych w nowych przepisach spowoduje pozbawienie przedmiotowych automatów najistotniejszej ich cechy, jaką jest możliwość użytkowania ich jako urządzeń do gier hazardowych. Wysokość wygranej i stawką za grę stanowią w tym kontekście dalsze właściwości produktu, w stosunku do tej zasadniczej właściwości automatu do gier o niskich wygranych. Należy mieć również na uwadze okoliczności, że automaty do gier o niskich wygranych mogą być również wykorzystywane w kasynach bez przeprogramowywania ich na tzw. automaty wysokohazardowe, gdyż ustawa o grach hazardowych nie przewiduje żadnych ograniczeń wysokości wygranych. To zaś, czy użytkowanie takich nieprzeprogramowanych automatów w kasynach gry jest opłacalne nie ma znaczenia dla oceny wpływu nowych regulacji na cechy produktu. W tym sensie obojętna jest także ewentualna konieczność poniesienia nakładów finansowych i czasowych celem przeprogramowania automatu do gier o niskich wygranych na automat nie posiadający takiego ograniczenia. Tego typu koszty mają bowiem charakter zewnętrzny i nie mogą być ocenione jako istotne i z pewnością wpływające na właściwości produktu. Istotna jest natomiast sama możliwość przeprogramowania produktu, co stanowi fakt znany Sądowi z urzędu, oraz okoliczność, że przeprogramowanie automatu nie spowoduje pozbawienia go zasadniczej ich właściwości jaką jest możliwość urządzania na nich gier hazardowych. Sama zaś możliwość uzyskania, po przeprogramowaniu automatu, wysokiej wygranej, nie jest równoznaczna z większym ryzykiem uzależnienia gracza, powodującym istotny wpływ na właściwość automatu. W polskich bowiem warunkach, w których dostępność automatów do gier o niskich wygranych była powszechna (m.in. w lokalach gastronomicznych, handlowych, usługowych), i dotyczyła ogromnej liczby ludzi, w tym niepełnoletnich, zdecydowanie większe ryzyko uzależnienia i tym samym bardziej niepożądane skutki społeczne powodowała ogólna i powszechna dostępności tego typu urządzeń. To właśnie wzrost i wysoka liczba osób uzależnionych od hazardu, zwłaszcza młodych, na skutek praktycznie nieograniczonego dostępu do automatów do gier o niskich wygranych, a także liczne patologie i nieprawidłowości związane z użytkowaniem tego tupu produktów (ujawnione przez organy celne praktyki urządzania na nich gier o wyższe wygrane, szara strefa, "pranie brudnych pieniędzy"), spowodowały, jak wynika to z uzasadnienia projektu ustawy, pilną potrzebę zwiększenia porządku i bezpieczeństwa publicznego oraz ochrony społeczeństwa, zwłaszcza grupy osób niepełnoletnich, przed negatywnymi skutkami hazardu, poprzez właśnie odstąpienie w ustawie o grach hazardowych od możliwości urządzanie gier na automatach poza kasynami gry. Zdaniem Sądu sytuacja, w której z automatów do gier, w tym i tych o niskich wygranych, będzie można korzystać tylko w kasynach gry, których liczba jest ustawowo ograniczona, wiąże się nierozerwalnie z zaistnieniem trudniejszych warunków do korzystania z tych urządzeń, a zatem w konsekwencji ze zmniejszeniem liczby osób mających do nich dostęp oraz mniejszym ryzykiem uzależnienia społeczeństwa od hazardu, w tym zwłaszcza młodych ludzi, którzy są grupą szczególnie narażoną na tego typu bodźce. Nie można również pominąć okoliczności, jak trafnie wskazał to WSA we Wrocławiu w wyroku z dnia 27 sierpnia 2013 r. o sygn. akt III SA/Wr 331/13 i WSA w Opolu w wyroku z dnia 14 listopada 2013 r. o sygn. akt II SA/Op 439/13 (dostępne na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/cbo/query), że automaty do gier, jako stanowiące zróżnicowany zbiór jeśli chodzi o ich budowę i sposób działania, z przewagą jednak urządzeń elektronicznych (komputerowych) niż mechanicznych czy elektromechanicznych, były w części użytkowane de facto jako automaty o wysokie wygrane, przekraczające maksymalne, dopuszczalne ustawowo stawki, co można było osiągnąć bez naruszenia zewnętrznych plomb zabezpieczających oraz płyty głównej, jak stwierdzano to w czasie kontroli podejmowanych przez funkcjonariuszy celnych. Praktyki tego rodzaju stanowią fakt powszechnie znany, ujawniony wielokrotnie w masmediach. Świadczą one tym samym, że konstrukcja automatów lub ich oprogramowanie umożliwiały grę zarówno zgodną, jak i sprzeczną z ustawą, czyli umożliwiały wypełnianie różnych funkcji. Zatem tyko część automatów do gier o niskich wygranych, celem wykorzystania ich w kasynach gry jak urządzenia wyskohazardowe wymagałaby modyfikacji, która, jak podkreślono to wyżej, nie zmienia zasadniczych cech produktu jako narzędzia do urządzania gier hazardowych. Istotna w ocenie Sądu jest ponadto okoliczność, że choć ustawa o grach hazardowych umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach (art. 14 ust. 1), to jednak w art. 129 ust. 1 stanowi się, że działalność na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń według przepisów dotychczasowych, a więc w punktach gier na automatach o niskich wygranych. Przytoczona regulacja przejściowa umożliwia zatem, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, kontynuowanie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w dotychczasowej formie. Wobec tego, aż do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń możliwe jest dalsze użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a podmioty którym udzielono zezwolenia mają tym samym 6-letni termin na przystosowania prowadzonej działalności do nowej rzeczywistości. Okoliczność, że w okresie objętym zezwoleniem nie zachodzi potrzeba i konieczność zmiany sposobu prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i że po wygaśnięciu zezwolenia przedsiębiorca może kontynuować działalność po przystosowaniu automatów do wymogów prawnych określonych ustawą o grach hazardowych wskazują, że przepis art. 138 ust.1 w z zw. z art. 129 ust. 1 nie wprowadza elementów normatywnych wpływających w sposób istotny na właściwości, a także sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Nie stanowi on bowiem przeszkody do kontynuowania przez przedsiębiorcę działalności z wykorzystaniem automatu, a jedyną konsekwencją jego obowiązywania jest fakt, że przedsiębiorca będzie musiał przystosować automaty do nowych wymogów, co jak wykazano wyżej nie wiąże się ze zmianą istotnych cech produktu. Zdaniem Sądu, nie bez znaczenie dla sprawy jest także fakt, że przedmiot niniejszej sprawy dotyczy odmowy przedłużenie przez organ celny udzielonego zezwolenia, a więc kwestii objętej regulacją art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Tę samą kwestię tj. zagadnienie przedłużania zezwoleń, normował w ustawie o grach i zakładach wzajemnych art. 36 ust. 3 tej ustawy. Stanowił on, że podmiot, któremu wygasa zezwolenie, może wystąpić o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat. Konstrukcja przytoczonego przepisu, a w szczególności użyty w nim zwrot "może" wskazują, jak zasadnie podkreślił to organ, że nawet w dotychczasowym stanie prawnym nie było gwarancji, lecz jedynie możliwość uzyskania przedłużenia zezwolenia. Oceniając zatem w tym kontrolowanym przypadku wpływ nowej regulacji na właściwości a także obrót produktu należy mieć na uwadze tę właśnie okoliczność, a więc rozpatrywać ten wpływ w kontekście faktu, że nie zawsze przedłużenie zezwolenia mogło być udzielone. To natomiast implikuje wniosek, że w przypadku kwestii przedłużania zezwoleń nie nastąpiła całkowita różnica normatywna pomiędzy nową regulacją a dotychczasową. Obecnie bowiem nie można uzyskać przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, zaś w dotychczasowym stanie prawnym nie było gwarancji przedłużenia takich zezwoleń, jako że przedłużanie zezwoleń nie następowało z mocy prawa. W obu zatem stanach prawnych podmiot zainteresowany mógł nie uzyskać wnioskowanego przedłużania. W świetle poczynionych uwag stwierdzić należy, że skoro automaty do gier o niskich wygranych mogą być nadal legalnie użytkowane w dotychczasowej formie w punktach gier na automatach o niskich wygranych (poza kasynami) aż do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń, zaś na nowych zasadach mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji, bez konieczności ich przeprogramowania lub w przypadku ich przeprogramowania bez zmiany najistotniejszej ich właściwości jaką jest możliwość urządzania na nich gier hazardowych, to tym samym nie ma podstaw do uznania, że przepisy ustawy o grach hazardowych, a zwłaszcza art. 138 ust. 1 tej ustawy, wywierają istotny wpływ na właściwość tych produktów. Przepis art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie ustanawia przeszkody do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń, konieczność zaś spełnienia ku temu dodatkowych wymogów, czy to technicznych (przeprogramowanie automatu) czy to formalnych (złożenie wniosku w sprawie uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonanie rejestracji etc.), nie może być za taką przeszkodę uznana, zwłaszcza, że te dodatkowe warunki nie wpływają istotnie na właściwość produktu, a ponadto należą do przyjętych procedur (wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 27 sierpnia 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 331/13; wyrok WSA w Opolu z dnia 14 listopada 2013 r., sygn. akt II SA/Op 439/13; - dostępne na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/cbo/query). Zdaniem Sądu, poczynione powyżej uwagi, w szczególności dotyczące możliwości kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem produktu, zarówno na dotychczasowych zasadach (do czasu wygaśnięcia zezwoleń), jak i w ramach nowych warunków określonych ustawą o grach hazardowych (nie tylko jak wykazano wyżej w następstwie przeprogramowania produktu), uzasadniają twierdzenie organu, że regulacja zawarta w art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie wywiera również istotnego wpływu na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, albowiem nie powoduje ona wraz z innymi przepisami przejściowymi tej ustawy, gospodarczej nieprzydatności automatów do gier o niskich wygranych i nie prowadzi, jak słusznie wskazał to sam Trybunał w pkt 34 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., do jedynie marginalnego użytkowania tych produktów. Sąd podziela stanowisko organów, że w rozpoznawanym przypadku należy mieć na uwadze także obrót produktu na rynku unijnym zwłaszcza, że celem dyrektywy nr 98/34/WE, jest właśnie ochrona swobody przepływu towarów na rynku unijnym. Z przytoczonych natomiast danych statystycznych przez organ wynika, iż po początkowym spadku obrotu produktem, nastąpił ponowny wzrost obrotu. Ponadto należy uwzględnić także inne czynniki, które wpłynęły bądź mogły wpłynąć na ograniczenie liczby automatów po wprowadzeniu nowych rozwiązań prawnych i nie były związane ze zmianą stanu prawnego, tj. np. czynniki natury ekonomicznej, przyczyny leżące wyłącznie po stronie przedsiębiorców, amortyzacja, stan zmagazynowania zapasów, przypadki wyrejestrowania automatów wskutek wszczętych postępowań administracyjnych i karnych skarbowych z powodu ujawnionych nieprawidłowości. Okoliczności tego rodzaju, jak trafnie wskazuje się to w ww. wyroku WSA we Wrocławiu z dnia 27 sierpnia 2013 r., zdecydowanie nie pozwalają na stwierdzenie, że na zmniejszenie obrotu ocenianymi urządzeniami wpływ wywarły przede wszystkim uregulowania przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, a w szczególności przepis uniemożliwiający przedłużanie udzielonych zezwoleń, które także w dotychczasowym stanie prawnym mogły nie zostać przedłużone, tj. art. 138 ust. 1 tej ustawy. Zatem w kontekście treści normatywnej tej regulacji, nawet ustalony ustawą o grach hazardowych limit kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów nie stanowi jedynego i znaczącego (a zatem istotnego) czynnika zmniejszającego użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie. W tym stanie rzeczy uznając, że w sprawie Dyrektor Izby Celnej prawidłowo stwierdził, że art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie wpływa w sposób istotny na właściwości lub obrót automatów do gier o niskich wygranych i że w związku z tym nie stanowi on przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, nie było podstaw do uwzględnienie wniesionej w sprawie skargi, albowiem nie zaistniały warunku do odmowy zastosowana przez organy administracyjne powyższego przepisu przejściowego ustawy o grach hazardowych. Przepis ten stanowi źródło powszechnie obowiązującego prawa i jako taki dopóki nie utraci mocy obowiązującej, wiąże on zarówno organy stosujące prawo, jak i podmioty prowadzące działalność gospodarczą. W związku z tym, że art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, nie narusza on tym samym art. 8 i 9 tej dyrektywy. Brak techniczny charakter ocenianego przepisu powoduje bowiem, że nie aktualizuje się określony w tych przepisach dyrektywy nr 98/34/WE obowiązek notyfikacji. Dodatkowo, niejako na marginesie, należy także wskazać na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r. o sygn. akt P 4/11 (publ. lex nr 1354523), którym Trybunał orzekł o zgodności art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP, wywodząc że oceniany przepis nie narusza zasady ochrony interesów w toku, a wręcz przeciwnie, że to właśnie w poszanowaniu tej zasady, choć regulacje ustawy o grach hazardowych docelowo zakazały prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, to jednak przepisy przejściowe tej ustawy dopuściły taką działalność w dotychczasowych punktach gier do czasu upływu ważności zezwoleń. Sąd zdaje sobie sprawę, że Trybunał Konstytucyjny nie wypowiedział się o zgodności przepisów krajowych z regulacjami wspólnotowymi. Niemniej jednak skoro dokonał on oceny zgodności przepisu przejściowego - art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP, w kontekście kryterium "ochrony interesów w toku", i orzekł, że przepis ten nie uchybia elementarnym wartościom odzwierciedlającym charakter demokratycznego państwa prawnego, to tym samym wynika z tego, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie utracił waloru prawa obowiązującego. Dokonując oceny konstytucyjności tegoż unormowania Trybunał Konstytucyjny nie uznał bowiem, że jest to bezprzedmiotowe i że przepis ten stał się unormowaniem niestosowalnym, a więc niewiążącym jego adresatów (jednostek i organów władzy publicznej), czy też uwalniającym ich od konstytucyjnego obowiązku poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego. W ocenie sądu rozważania w tym zakresie należy odnieść także, z uwagi na zakres normatywny i umiejscowienie przepisu w ustawie (w Rozdziale 12 Przepisy przejściowe i dostosowujące), do zastosowanego w niniejszej sprawie przepisu przejściowego określonego w art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Mając to na uwadze należy stwierdzić, że wskazany wyrok Trybunału Konstytucyjnego stanowi dodatkowy argument, że przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym. Oceniając przedmiot sprawy nie można również tracić z pola widzenia wyrażonej w przepisie art. 5 ust. 4 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) zasady proporcjonalności. Wskazany przepis stanowi, że zgodnie z zasadą proporcjonalności, zakres i forma działania Unii nie wykraczają poza to, co jest konieczne do osiągnięcia celów Traktatów i że instytucje Unii stosują zasadę proporcjonalności zgodnie z Protokołem w sprawie stosowania zasad pomocniczości i proporcjonalności. Jak wynika z powyższego, działania Unii, zwłaszcza legislacyjne, muszą być proporcjonalne do zamierzonego celu. Zatem środki zastosowane w przepisach prawa UE muszą być właściwe ze względu na wagę i konieczne dla osiągnięcia zamierzonego celu oraz nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne dla jego osiągnięcia. Jeśli jest wybór pomiędzy wieloma właściwymi środkami należy wybrać te, które są najmniej uciążliwe i mieć na względzie to, że niedogodności związane z ich przyjęciem nie mogą być nieproporcjonalne do zamierzonego celu. Ustalenie, czy środek był właściwy dla osiągnięcia zamierzonego celu, wymaga rozważenia sytuacji, jaka była w momencie jego przyjęcia. Instytucje UE działają zgodnie z zasadą proporcjonalności, jeśli nie przyjęły środków oczywiście niewłaściwych do zamierzonego celu, jaki właściwa instytucja zamierza osiągnąć (patrz: Unia Europejska w dobie przemian ustrojowych, zagadnienia systemowe i instytucjonalne, Toruniu 2013, Wydanie I, pod. red. Jana Galstera, str. 227-228). Choć wyrażona w art. 5 ust. 4 TUE i wyjaśniona powyżej zasada proporcjonalności dotyczy prawodawcy unijnego, obligując go do podejmowana działań, w tym prawodawczych, proporcjonalnych (właściwych, adekwatnych i niezbędnych) do zamierzonego celu, to jednak nie sposób pominąć okoliczności, że skoro instytucje unijne ustanawiają przepisy prawa kierując się wskazaną zasadą, to tym samym także i organy danego państwa członkowskiego analizując prawo unijne, ustanowione zgodnie z art. 5 ust. 4 TUE, a więc z poszanowaniem zasady proporcjonalności, powinny dokonywać jego interpretacji i oceny "w duchu" tej zasady. Dyrektywa nr 98/34/WE ma na celu ochronę zasady swobody przepływu towarów. W tym też celu ustanawia ona tzw. procedurę notyfikacyjną w art. 8 i 9 dotyczącą krajowych projektów przepisów technicznych, upatrując w tych właśnie przepisach zagrożenia dla zasady swobody przepływu towarów. Dla tego też celu definiuje ona w art. 1 pojęcie przepisów technicznych, w tym i innych wymagań. Ocena zatem, czy dany przepis stanowi przepis techniczny, stanowiący zagrożenie dla zasady swobodnego przepływu towarów, musi być dokonana także z uwzględnieniem zasady proporcjonalności i brać pod uwagę adekwatność i niezbędność przyjętych w dyrektywie rozwiązań i zastosowanej na ich rzecz siatki pojęciowej do osiągnięcia celu, jakim jest ochrona zasady swobodnego przepływu towarów. Również więc i ocena stopnia wpływu przedmiotowych przepisów przejściowych ustawy hazardowej na właściwości i sprzedaż produktu (automatu do gier o niskich wygranych) winna być dokonana w tym duchu. Zdaniem zaś Sądu, sporna regulacja krajowa analizowana z uwzględnieniem zasady proporcjonalności prowadzi do wniosku, że także i z tego powodu nie można kwalifikować jej jako objętej dyrektywą nr 98/34/WE, a dokładniej ustanowioną w niej procedurą notyfikacyjną, gdyż brak jej istotnego wpływu na właściwości i sprzedaż produktu. Nie spełnienie tym samym wskazanego przez TS w ww. wyroku kryterium przepisu technicznego w postaci innych wymagań wynika również z oceny współmierności przyjętych przez nią rozwiązań do osiągnięcia zamierzonych celów (ochrona porządku i bezpieczeństwa publicznego, finansów publicznych, a także ochrona społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu) i wpływu tych rozwiązań na zasadę swobody przepływu towarów. Ponadto należy mieć także na uwadze art. 10 dyrektywy nr 98/34/WE, i wynikające z niego uprawnienie państw członkowskich do nie stosowania art. 8 i 9 tej dyrektywy do tych przepisów krajowych, które stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty. Sąd ma na uwadze okoliczność, że przepis ten odnosi się do krajowych przepisów technicznych, jakim nie jest- jak wykazano wyżej -art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Niemniej jednak należy mieć na uwadze, że nawet techniczny charakter przepisów ustawy o grach hazardowych nie jest równoznaczny w przypadku braku notyfikacji takich przepisów, z naruszeniem dyrektywy nr 98/34/WE, jako że ta umożliwia w okolicznościach objętych przepisem art. 10 ust. 1 odstąpienie od stosowania art. 8 i 9 tej dyrektywy. Ma to miejsce m.in., gdy przepisy krajowe stosują klauzule bezpieczeństwa wprowadzone przez akty wspólnotowe, w tym więc i przez regulacje zawarte w art. 36, art. 52, art. 62 i art. 65 TFUE, stanowiące uzasadnienie do ograniczenia swobód traktatowych w zakresie swobodnego przepływu towarów, osób, usług i kapitału na obszarze UE, jeżeli mają one charakter niedyskryminacyjny i odpowiadają zasadzie proporcjonalności. Mając więc na uwadze wprowadzoną przez TFUE możliwość odstępstwa od traktatowej zasady swobody przepływu towarów, z uwagi na potrzebę i konieczność ochrony szczególnie istotnych dla danego społeczeństwa dóbr, jak np. moralność publiczna, porządek i bezpieczeństwo publiczne, ochrona życia i zdrowia ludzi, a także okoliczność, że tymi właśnie kryteriami kierował się polski ustawodawca wprowadzając w sposób niedyskryminacyjny, przejrzysty i proporcjonalny w stosunku do zamierzeń nowe regulacje krajowe z zakresu gier hazardowych, mające na celu nie tyle ograniczenie działalności w zakresie gier hazardowych, co utworzenie warunków do wykonywanie jej w taki sposób, aby powodowała ona jak najmniej szkodliwe społecznie konsekwencje, należy stwierdzić (abstrahując od kwestii technicznego charteru przepisów), że polski ustawodawca regulując materię gier hazardowych de facto stosował klauzule bezpieczeństwa, o których mowa w art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, a które to stanowią postawę do niestosowania procedury notyfikacyjnej określonej w art. 8 i 9 tej dyrektywy. Uwzględniając zatem wszystkie wskazane powyżej argumenty Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2012 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), orzekł jak w sentencji wyroku.