II SA/Bd 861/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Renata Owczarzak Sędziowie: Sędzia WSA Elżbieta Piechowiak Sędzia WSA Leszek Tyliński (spr.) Protokolant Starszy sekretarz sądowy Jakub Jagodziński po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 9 września 2014r. sprawy ze skargi M.B. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] czerwca 2014r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę. Zarządzeniem zastępczym z dnia [...] r., nr [...] Wojewoda [...], działając na podstawie art. 98a ust. 2 w zw. z art. 24f ust. 1 i 1a ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2013 r., poz. 594 ze zm., zwanej w skrócie "u.s.g."), art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz.U. z 2010 r., Nr 176, poz. 1190 ze zm.) i art. 16 ust. 3 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 113 ze zm.), stwierdził wygaśnięcie mandatu radnej Rady Miejskiej w L. M. B. – zwanej dalej skarżącą w związku z prowadzeniem przez nią działalności gospodarczej w ramach spółki jawnej pod firmą Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej "L. R." T. i wspólnicy Spółka Jawna w L. z wykorzystaniem mienia komunalnego Miasta L. Organ nadzoru ustalił, że skarżąca jest faktycznie wspólnikiem spółki jawnej działającej pod ww. firmą. Spółka udziela świadczeń gwarantowanych na podstawie umowy z dnia 10 stycznia 2011 r. w zakresie podstawowej opieki zdrowotnej. Umowa została zawarta pomiędzy Narodowym Funduszem Zdrowia – [...] Oddziałem Wojewódzkim w B. a spółką jako świadczeniodawcą. W umowie skarżąca jest wymieniona jako jedna z osób, które reprezentują świadczeniodawcę. Umowę zawarto na okres 3 lat, od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2013 r. Dnia 20 sierpnia 2013 r. Spółka zwana "najemcą" zawarła z Publicznym Gimnazjum Nr 1 w L. jako "wynajmującym" umowę na okres od dnia 1 września 2013 r. do dnia 30 czerwca 2014 r. z możliwością przedłużenia na kolejny rok. Była to umowa najmu części nieruchomości, którą włada wynajmujący (gimnazjum publiczne) w L. z przeznaczeniem na gabinet profilaktyki medycznej wraz z przedmiotami będącymi na wyposażeniu gabinetu. Wynajmującemu przysługuje czynsz najmu w wysokości 100 zł za każdy miesiąc najmu. W oświadczeniu z 27 lutego 2014 r. skarżąca sprecyzowała, że jest uczestnikiem ww. spółki od 1 stycznia 2000 r. Spółka korzystała i korzysta nadal z gabinetów szkolnych (w szkołach publicznych) w trakcie sprawowania opieki medycznej nad uczniami. W ocenie organu nadzoru przedstawiony wyżej stan faktyczny potwierdza prowadzenie przez skarżącą działalności gospodarczej wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskała ona mandat. To znaczy, że doszło do naruszenia art. 24 f ust. 1 i ust. 1a u.s.g. Ponadto zdaniem Wojewody Spółka prowadziła działalność gospodarczą z wykorzystaniem "mienia komunalnego" Gminy Miasta L., wykonując świadczenia w zakresie podstawowej opieki zdrowotnej na rzecz uczniów szkół w L., w gabinetach szkolnych. Zgodnie z art. 43 ustawy o samorządzie gminnym mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin (...). Pojęcie "wykorzystanie mienia" należy wiązać z możliwością używania mienia komunalnego w granicach prawem dopuszczonych w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą i na potrzeby tej działalności. Tak sformułował to Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 5 lipca 2006 r. sygn. akt II OSK 439/06 (ONSA i WSA 2007 Nr 2, poz. 51). Wojewoda podał, że naruszenie przez skarżącą art. 24f ust. 1 i 1a u.s.g. stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnej w trybie art. 190 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. W myśl art. 190 ust. 1 pkt 2a ww. ustawy wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek "naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem w określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności". Wojewoda w piśmie z 21 marca 2014 r. wezwał Radę Miejską w L. do podjęcia w terminie 30 dni od dnia otrzymania wezwania uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu skarżącej. Termin upłynął 23 kwietnia 2014 r. W odpowiedzi z dnia 24 kwietnia 2014 r. Przewodnicząca Rady Miejskiej w L. poinformowała, że podczas obrad XLIII Sesji Rady Miejskiej w L. w dniu 23 kwietnia 2014 r. radni nie przyjęli wymienionej wyżej uchwały. Wobec bezskutecznego upływu zakreślonego terminu, działając na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym pismem z dnia 9 maja 2014 r. zawiadomiono Ministra Administracji i Cyfryzacji o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego w sprawie wygaśnięcia mandatu skarżącej. W skardze do Sądu skarżąca wniosła o uchylenie zarządzenia zastępczego. Skarżąca podała, że w sierpniu 2013 r. spółka, w której jest wspólnikiem zawarła umowę dzierżawy na gabinety profilaktyki medycznej w szkołach podległych samorządowi Miasta L. Oświadczyła, że osobiście nie sprawuje opieki medycznej nad uczniami w szkołach podległych samorządowi Miasta L., taką opiekę wykonuje w szkołach znajdujących się na terenie Gminy L. Podała, że jednym z elementów tego sporu jest obecność pracowników medycznych jej spółki (higienistek i pielęgniarek) w miejscu nauczania, czyli w gabinetach profilaktyki medycznej - to jest główny element "działania" na mieniu samorządowym. Skarżąca zaznaczyła, że lekarze - wspólnicy uczęszczają do szkół na badania profilaktyczne uczniów, aby ułatwić funkcjonowanie uczniów i nie dezorganizować zajęć szkolnych. Za taką usługę medyczną nie ma żadnego dodatkowego finansowania z NFZ. Skarżąca uważa, że nie narusza ustawy o samorządzie gminnym, gdyż nie jest to sytuacja związana z żadnym przetargiem, finansowaniem przez samorząd i koniecznością podpisywania jakichkolwiek umów. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko. Podczas rozprawy przed tut. Sądem w dniu 9 września 2014 r. skarżąca podtrzymała skargę i oświadczyła, że w jej odczuciu nie prowadzi działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminnego. Umowa dotyczy tylko gabinetów w szkołach gimnazjalnych, aktualnie są podpisane trzy umowy. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Dokonując kontroli zaskarżonego zarządzenia w zakresie wynikającym z treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.), Sąd uznał skargę za nieuzasadnioną. Spór w przedmiotowej sprawie dotyczy właściwej interpretacji przepisu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym (w skrócie "u.s.g.") Przepis ten stanowi, że radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu tej działalności. Stosownie zaś do art. 24f ust. 1a u.s.g. w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania zaskarżonego zarządzenia, jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, zaś niewypełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 przepisów ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2010 r., Nr 176, poz. 1190 z późn. zm., dalej powoływanej jako "Ordynacja wyborcza"). Zgodnie z art. 190 ust. 1 pkt 2 ordynacji wyborczej w zw. z art. 16 ust. 3 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 113 z późn. zm.) wygaśnięcie mandatu radnego następuje m.in. wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności (ust. 1 pkt 2a), a więc i działalności, o której mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g., jeżeli radny wykonujący przed dniem wyboru taką funkcję lub prowadzący w tym czasie taką działalność, nie zrzecze się funkcji lub nie zaprzestanie prowadzenia działalności w terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania (ust. 5 i 6). W takiej sytuacji rada stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego, w drodze uchwały, najpóźniej po upływie miesiąca od upływu tego terminu (art. 190 ust. 6). Jeżeli jednak właściwy organ gminy, wbrew temu obowiązkowi z art. 190 ust. 6 ordynacji wyborczej nie podejmuje uchwały w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni, zaś w razie bezskutecznego upływu tego terminu, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze (art. 98a ust. 1 i 2 u.s.g.). Z treści przytoczonych przepisów wynika, że podjęcie przez radę gminy uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego, bądź ewentualnie wydanie zarządzenia zastępczego w przypadku nie podjęcia takiej uchwały przez radę, może nastąpić tylko, gdy zaistnieją kumulatywnie wszystkie przesłanki określone w art. 24f ust. 1 u.s.g., a którym są: - prowadzenie przez radnego działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami (ewentualnie zarządzanie taką działalnością lub bycie przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności), - wykorzystanie przy prowadzeniu tej działalności gospodarczej mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat. Stwierdzenia wystąpienia tych przesłanek przy jednoczesnym ustaleniu braku zaprzestania prowadzenia przez radnego tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania (art. 24f ust. 1a u.s.g.), stanowi podstawę do wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 ordynacji wyborczej. W przedmiotowej sprawie zakwestionowana zastała przez skarżącą przesłanka wykorzystywania mienia komunalnego gminy tj. jak to skarżąca wskazała w skardze, że jednym z elementów tego sporu jest obecność pracowników medycznych jej spółki (higienistek i pielęgniarek) w miejscu nauczania, czyli w gabinetach profilaktyki medycznej, które jak podał Wojewoda mieszczą się w szkołach publicznych. Bezsporne w niniejszej sprawie jest, że skarżąca prowadzi działalność gospodarczej w ramach spółki jawnej pod firmą Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej "L. R." T. i wspólnicy Spółka Jawna w L. Mając na względzie wskazany przedmiot sporu należy wyjaśnić, iż przez użyte w art. 24f ust. 1 u.s.g. pojęcie działalności gospodarczej rozumie się działalność gospodarczą, o której mowa w art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, jako że ustawa o samorządzie gminnym nie zawiera własnej definicji działalności gospodarczej. W świetle tego przepisu, działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Z przytoczonej definicji wynika, że dla uznania określonej działalności za działalność gospodarczą konieczne jest łączne spełnienie warunku zarobkowego charakteru działalności oraz warunku prowadzenia jej w sposób zorganizowany i ciągły. Zarobkowy charakter działalności gospodarczej oznacza, że zamiarem (celem) jej podjęcia jest osiągnięcie zysku, a więc nadwyżki przychodów nad stratami. O zarobkowym charakterze działalności gospodarczej nie decyduje faktyczne osiągnięcie zysku, lecz zamiar jego osiągnięcia (cel). Działalność pozbawiona tego aspektu jest działalnością charytatywną, społeczną, kulturalną i inną, określaną mianem non profit (wyrok NSA z dnia 26 września 2008 r., sygn. akt II FSK 789/07, publ. w Systemie Informacji Prawnej LEX pod nr 495147). Także w przypadku wymogu ciągłości działalności gospodarczej, wprowadzonego celem wyłączenia z definicji działalności gospodarczej czynności jednorazowych, istotny jest zamiar powtarzalności określonych czynności celem osiągnięcia dochodu, a nie konieczność wykonywania danej działalności bez przerwy (wyrok NSA z dnia 28 kwietnia 2011 r., sygn. akt II OSK 333/11, publ. LEX nr 992553). Podkreślić należy też, że tak rozumiana działalność gospodarcza jest faktem, kategorią o charakterze obiektywnym i że nie konstytuuje jej w związku z tym wpis bądź jego brak do odpowiedniego rejestru (wyrok WSA w Gdańsku z dnia 16 grudnia 2010 r., sygn. akt III SA/Gd 556/10, publ. LEX nr 756387). Z kolei drugą przesłankę naruszenia zakazu z art. 24f ust. 1 u.s.g. tj. przesłankę "wykorzystania mienia gminy" do prowadzenia tak rozumianej działalności gospodarczej (zarządzania taką działalnością), zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem judykatury, należy odnosić do wszelkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności, bez względu na to, czy owo wykorzystywanie ma podstawę prawną czy też nie, jest stałe, okresowe czy nawet jednorazowe, odpłatne czy też nie, ma charakter bezpośredni czy pośredni, a także bez względu na to, czy z prowadzonej działalności radny uzyskuje dochód lub inne korzyści osobiste, czy też nie (patrz wyrok NSA z dnia 30 sierpnia 2011 r., sygn. akt II OSK 140/11, publ. LEX nr 988196; wyrok NSA z dnia 5 listopada 2010 r., sygn. akt II OSK 1714/10, publ. LEX nr 746748; wyrok NSA z dnia 8 sierpnia 2006 r., sygn. akt II OSK 753/06, publ. LEX nr 275489). Przesądzający jest bowiem sam fakt prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy lub zarządzania działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, bez oceny wpływu owego wykorzystania mienia gminy na tę działalność. Podkreślić należy też, że przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. nie zezwala na ocenę zachowanie danego radnego z punktu widzenia stopnia jego zawinienia czy korupcyjności danego działania. Celem tego przepisu jest generalne wyeliminowanie sytuacji, w których radny, jako podmiot mający ułatwiony dostęp do mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat, prowadziłby działalność gospodarczą z wykorzystaniem takiego mienia lub zarządzał taką działalnością gospodarczą. Rozpoznając niniejszą sprawę Sąd podzielił ustalenia faktyczne poczynione przez Wojewodę przyjmując je za własne oraz czyniąc podstawą poniższych rozważań. Ustalenia te w niniejszej sprawie pozostawały bezsporne. Nie ulegało bowiem wątpliwości, że skarżąca prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej "L. R." T. i wspólnicy Spółka Jawna w L., w której jest wspólnikiem. Spółka udziela świadczeń gwarantowanych na podstawie umowy z dnia 10 stycznia 2011 r. w zakresie podstawowej opieki zdrowotnej. Umowa została zawarta pomiędzy Narodowym Funduszem Zdrowia – [...] Oddziałem Wojewódzkim w B. a spółką jako świadczeniodawcą. W umowie skarżąca jest wymieniona jako jedna z osób, które reprezentują świadczeniodawcę. Umowę zawarto na okres 3 lat, od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2013 r. Dnia 20 sierpnia 2013 r. Spółka zwana "najemcą" zawarła z Publicznym Gimnazjum Nr 1 w L. jako "wynajmującym" umowę na okres od dnia 1 września 2013 r. do dnia 30 czerwca 2014 r. z możliwością przedłużenia na kolejny rok. Była to umowa najmu części nieruchomości, którą włada wynajmujący (gimnazjum publiczne) w L. z przeznaczeniem na gabinet profilaktyki medycznej wraz z przedmiotami będącymi na wyposażeniu gabinetu. Wynajmującemu przysługuje czynsz najmu w wysokości 100 zł za każdy miesiąc najmu. Skarżąca miała zatem pełną świadomość prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy w postaci wynajmu gabinetu znajdującego się na terenie gminy L. Tym bardziej, że podczas rozprawy przed tut. Sądem w dniu 9 września 2014 r. skarżąca oświadczyła, że umowa dotyczy tylko gabinetów w szkołach gimnazjalnych i aktualnie są podpisane trzy umowy. Jak wyjaśnił Wojewoda w udzielonej odpowiedzi na skargę, okoliczności niniejszej sprawy wskazują na spełnienie dyspozycji art. 24f ust. 1 u.s.g, czego skutkiem jest wygaśnięcie mandatu radnej. Zakaz prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy w której radny uzyskał mandat ustanowiony został w art. 24f ust. 1 u.s.g. Zakaz ten ma charakter bezwzględny i nie pozwala on na miarkowanie jego intensywności czy też zasadności do konkretnej sprawy. W ocenie Sądu niezmiernie istotne pozostaje ratio legis art. 24f ust. 1 usg. Z jednej strony, zakaz ten ma charakter antykorupcyjny i służy wyeliminowaniu sytuacji, gdy radny przez wykorzystywanie swojej funkcji uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich. Z drugiej strony, przepis ten pełni istotną rolę w kształtowaniu pożądanej postawy społecznej, w której służba dla lokalnej społeczności samorządowej powinna być pozbawiona niebezpieczeństwa faworyzowania interesu indywidualnego, prywatnego w sytuacji, gdy z pierwszeństwa powinien korzystać interes ogółu. Art. 24f ust. 1 u.s.g. powinien w związku z tym sprzyjać kształtowaniu standardu rzetelnego i uczciwego wykonywania obowiązków radnego. Z tego względu wszelkie wątpliwości związane z jego interpretacją nie powinny prowadzić do obejścia powyżej wskazanych celów i do działalności niezgodnej ze standardami wykonywania mandatu radnego. Skarżąca jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą, wobec jasnej treści zawartej dnia 20 sierpnia 2013 r. umowy z Publicznym Gimnazjum Nr 1 w L., nie może twierdzić, że nie miała świadomości, że "Gabinet" znajduje się na terenie stanowiącym mienie komunalne Gminy. Nie ma przy tym znaczenia, że skarżąca nie zawarła umowy wprost z Gminą skoro miała ona świadomość, iż jest ona własnością Gminy. Mając powyższe na uwadze Sąd działając w oparciu o art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) oddalił skargę.