II SA/Bd 904/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodnicząca: Sędzia WSA Małgorzata Włodarska (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Elżbieta Piechowiak Sędzia WSA Renata Owczarzak Protokolant: Przemysław Rauchut po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 21 października 2010 r. sprawy ze skargi E. sp. z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [..] Nr [...] w przedmiocie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę. Ostateczną decyzją z dnia [...] nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej w B. udzielił wnioskodawczyni - Spółce E. z siedzibą we W. zezwolenia, na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa k. Wnioskiem z dnia 28 sierpnia 2009 r. nadesłanym do organu w dniu 31 sierpnia 2009 r., ze względu na rozwiązanie umowy najmu przez właściciela lokalu, spółka E. zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej w B. o zmianę udzielonego decyzją z dnia [...] zezwolenia, poprzez wykreślenie z wykazu punktów gier na automatach o niskich wygranych punktu gier w sklepie spożywczo - przemysłowym [...] w Z. i wpisanie w to miejsce punktu gier w Barze [...] w K. Do wniosku spółka dołączyła umowę najmu lokalu, w którym ma być ulokowany punkt gier oraz w związku z wezwaniem organu oświadczenie geodety z dnia 23 września 2009 r., że objęty wnioskiem lokal jest usytuowany w odległości co najmniej 100 m od szkół, placówek oświatowo-wychowawczych, opiekuńczych oraz ośrodków kultu religijnego. Postanowieniami z dnia [...], po wcześniejszym przedłużeniu terminu załatwienia sprawy, Dyrektor Izby Celnej w T. wyznaczył wnioskodawczyni siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego i ustalił termin załatwienia sprawy - do dnia 4 marca 2010 r., wskazując w uzasadnieniu postanowienia, że jest to podyktowane koniecznością zrealizowania procesowych uprawnień strony w zakresie przysługującego jej prawa brania czynnego udziału w każdym stadium postępowania oraz wypowiedzenia się przed wydaniem decyzji co do zebranych dowodów i materiałów w sprawie. Decyzją z dnia [...] nr [...] Dyrektor Izby Celnej w T., na podstawie art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm., dalej powoływanej jako Ordynacja podatkowa) w związku z art.135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540), odmówił dokonania wnioskowanej zmiany udzielonego decyzją Dyrektor Izby Skarbowej w B. z dnia [...] zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa k. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, iż z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która dopuszczając możliwość zmiany udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w art. 135 ust. 2 wyraźnie stanowi, iż zmiana taka nie może dotyczyć zmiany miejsca urządzania gier, z wyjątkiem zmniejszania liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. W związku z tym, zdaniem organu, w aktualnie obowiązującym stanie prawnym nie ma możliwości zmiany zezwolenia we wnioskowanym przez stronę zakresie. Od powyższej decyzji spółka E. wniosła odwołanie domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości oraz wydania zgodnie ze złożonym wnioskiem decyzji w sprawie zmiany decyzji o udzieleniu zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa kujawsko-pomorskiego. Spółka w odwołaniu przytoczyła następujące przepisy prawa: 1. art. 8 i art. 9 w związku z art. 1 akapit pierwszy pkt 1, 3, 4 i 11 Dyrektywy 94/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt 1 a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, 2. art 120, art. 121 § 1 oraz 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, 3. art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a w związku z art. 8, art. 118 i art. 135 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, 4. art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji RP. Ponadto, Spółka przywołała szereg orzeczeń Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, w których to Trybunał dokonywał wykładni pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy 94/34/WE, a także zajmował się zagadnieniem bezpośredniego skutku i stosowania tych przepisów (wyrok z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03, wyrok z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C - 109/08, wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C - 194/94, wyrok z dnia 5 czerwca 2007 r. w sprawie C - 170/04, wyrok z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C -103/88 oraz wyrok z dnia 11 lipca 2002 r. w sprawie C- 62/00. Powołując się na powyższe przepisy i wyroki ETS Spółka zarzuciła organowi pierwszej instancji zastosowanie przepisu art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, który z uwagi na brak jego uprzedniej notyfikacji narusza wspomniane wyżej przepisy prawa europejskiego oraz przepisy Konstytucji i umów międzynarodowych. Ponadto Spółka zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów art. 121 § 1, art. 124, art.125 § 1 i § 2, art. 139 §1 i § 2 ustawy Ordynacja podatkowa oraz art. 7, art. 8, art. 11, art. 12 § 1 i § 2, art. 35 § 1, § 2 i § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego poprzez nieuzasadnioną okolicznościami oraz stanem sprawy zwłokę w jej rozpatrzeniu, co w konsekwencji doprowadziło do wydania zaskarżonej decyzji w 2010 r., to jest po wejściu w życie przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, ustanawiającego zakaz dokonywania zmian zezwolenia w zakresie objętym wnioskiem Spółki. Po rozpatrzeniu odwołania spółki, Dyrektor Izby Celnej w T. decyzją z dnia [...] nr [...], na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wyjaśnił, iż w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, i w tym też dniu na podstawie art. 144 ustawy utraciła moc, z wyjątkami wskazanymi w tej ustawie, ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Powołując się na art. 135 ust. 1 nowej ustawy, który stanowi, że zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielonych podmiotom prowadzącym taką działalność, a zatem teoretycznie i na podstawie przepisu art. 51 ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy, zezwalającego na dokonanie zmiany zezwolenia w zakresie miejsca urządzania gier, organ odwoławczy wskazał, iż w dalszej części przepisu art. 135 ust. 1 ustawy wskazuje się, że zasady dokonywania zmian zezwoleń określone w nowej ustawie stosuje się z zastrzeżeniem ust. 2 i 3 ustawy. Z treści zaś art. 135 ust. 2 ustawy wynika, iż zmiana taka nie może dotyczyć zmiany miejsca urządzenia gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Zatem zdaniem organu zastrzeżenie to, jako stanowiące lex specialis w stosunku do art. 51 ust. 2, przesądza iż wnioskowana przez spółkę zmiana udzielonego jej zezwolenia, jako dotycząca zmiany miejsc urządzenia gier, nie może być dokonana. Ponadto przywołując art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, mającej zgodnie z art. 8 ustawy o grach hazardowych zastosowanie w przedmiotowej sprawie organ odwoławczy zaznaczył, iż zmiana decyzji ostatecznej na mocy której strona nabyła prawo może być za jej zgodą dokonana, jeżeli przepisy szczególne nie przeciwstawiają się temu oraz przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. W przedmiotowej zaś sprawie, jak wskazał organ odwoławczy, przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi przesłankę negatywną zmiany ostatecznej decyzji, w związku z czym organ I instancji działający w trybie art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej nie mógł uwzględnić wniosku spółki. Ustosunkowując się do zarzutu odwołującej braku notyfikacji Komisji Europejskiej, zawierającego przepisy techniczne, projektu ustawy o grach hazardowych, organ odwoławczy wskazał, iż prawo wspólnotowe nie może być pominięte w procesie decyzyjnym, jeżeli w sprawie występuje element wspólnotowy oraz, że nawet gdy krajowe regulacje nie są przedmiotem bezpośredniego zainteresowania wtórnego prawa wspólnotowego, tak jak przedmiotowe regulacje z zakresu gier hazardowych, to i tak muszą być one zgodne z traktatowymi wzorcami normatywnymi. W przedmiotowej sprawie, jak wyjaśnił organ, element wspólnotowy podnoszony przez stronę stanowi dyrektywa 98/34/WE, konstytuująca obowiązek notyfikacji Komisji Europejskiej projektów przepisów technicznych. Dyrektywa ta, jako implementowana rozporządzeniem RM z dnia 23 grudnia 2002 r., jest częścią krajowego porządku prawnego, niemniej jednak, adresatem jej postanowień jest ustawodawca krajowy, który wprowadzając nowe regulacje prawne stanowiące przepisy techniczne podlega rygorom tej dyrektywy. Zdaniem organu odwoławczego, organ I instancji podejmując na pierwszym etapie administracyjnego stosowania prawa decyzję walidacyjną, której przedmiotem jest wybór źródeł prawa, z których następnie jest rekonstruowana konkretna norma prawna w konkretnym procesie decyzyjnym, kierując się w tym zakresie tetycznym uzasadnieniem obowiązywania przepisów prawnych, prawidłowo uznał, iż w przedmiotowej sprawie podstawę prawną dokonanego rozstrzygnięcia mogą stanowić tylko właściwie wprowadzone do porządku prawnego przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a nie przepisy w/w dyrektywy 98/34/WE, która nie zawiera ani żadnych wzorców normatywnych, którym muszą odpowiadać regulacje krajowe, ani materiału prawnego do budowania norm prawnych. W związku z tym, jak wskazał organ, skoro przepisy ustawy o grach hazardowych zostały wprowadzone do systemu prawa i obowiązują w ujęciu tetycznym, to tym samym zarzut oparcia rozstrzygnięcia administracyjnego o przepisy, które nie zostały notyfikowane i jako takie pozostają prawnie bezskuteczne, nie może być oceniany w kategoriach wadliwego lub niewadliwego zastosowania prawa, lecz legalności samego aktu normatywnego na podstawie którego wydano to rozstrzygnięcie. Uprawnienie zaś do badania legalności aktów prawnych, nie mieści się w możliwościach prawnych organu administracyjnego. Z powyższego wynika, iż nie można organowi I instancji zarzucić naruszenia jakichkolwiek wartości konstytucyjnych. Ponadto organ odwoławczy zaznaczył, powołując się na dostępne w internecie uzasadnienie projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, przyjętego przez Radę Ministrów w dniu 19 stycznia 2010 r., iż ustawodawca oddzielił materię ustawodawczą z zakresu gier hazardowych, która nie podlega obowiązkowi notyfikacji i w stosunku do której przeprowadził proces legislacyjny (ustawa o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2010 r.), od materii prawnej która podlega takiemu obowiązkowi, stosownie do wymogów dyrektywy 98/34M/E, a która jest objęta wskazanym projektem ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw. Odnosząc się do zarzutu oparcia rozstrzygnięcia o przepisy (art. 135 ust. 2 w zw. z art. 118 ustawo o grach hazardowych) niezgodne z wartościami konstytucyjnymi (art. 2 w zw. z art. 7 Konstytucji RP), organ odwoławczy zaznaczył, iż brzmienie językowe kwestionowanych przez odwołującą przepisów jest jednoznaczne, dlatego też budowanie alternatywnej hipotezy interpretacyjnej zgodnie z postulatem strony, bez popadania w wykładnię contra legem, byłoby niemożliwe. Ponadto organ ponownie podkreślił, iż organy administracyjne nie są uprawnione do badania legalności aktu normatywnego. W kwestii zarzutu naruszenia przepisów proceduralnych, organ odwoławczy wyjaśnił, iż oprócz przepisów Ordynacji podatkowej określających terminy załatwienia sprawy w postępowaniu przed organem pierwszej i drugiej instancji (art. 139 ustawy), przepis art. 140 § 1 tej ustawy dopuszcza możliwość przedłużania postępowania przez organ. O niedotrzymaniu terminu, nawet jeśli nastąpiło to z przyczyn niezależnych od organu, zgodnie ze wskazanym przepisem, organ zawiadamia stronę. W niniejszej sprawie, jak podkreślił organ odwoławczy, organ I instancji postąpił zgodnie z powyższym przepisem i wyznaczył stronie nowy termin załatwienia sprawy na dzień 4 marca 2010 r. Termin ten nie przekraczał przewidzianego przez ustawę terminu na zakończenie postępowania, a o przyczynach niedotrzymania terminu spółka została powiadomiona. Jako przyczynę niezałatwienia sprawy w terminie organ wskazał na zmiany jakie zaszły w organizacji organów administracji publicznej, w następstwie których rozpatrywana sprawa znalazła się w kognicji Dyrektora Izby Celnej w T., a ponadto wskazał na okoliczność związaną z koniecznością zrealizowania procesowych uprawnień strony w zakresie jej czynnego udziału w prowadzonym postępowaniu, zgodnie z art. 200 § 1 Ordynacji podatkowej. Zdaniem organu wynikającej z art. 125 § 1 Ordynacji podatkowej dyrektywy szybkiego zakończenia postępowania, nie można traktować jako wartości samej w sobie, zwłaszcza jeśli takie postępowanie uniemożliwiałoby realizację innych zasad i wymogów ustawowych oraz dyrektyw interpretacyjnych, lub oznaczałoby wydanie decyzji bez zgromadzenia zupełnego materiału dowodowego, czy bez dokonania wszechstronnej jego analizy, bądź też prowadziłoby do błędnego wyinterpretowania przepisów prawa mających zastosowanie do ustalonego stanu faktycznego sprawy. W opinii organu, dla oceny prawnej niniejszego postępowania nie ma znaczenia subiektywna opinia skarżącej spółki o działaniu organu I instancji, które miałoby być zamierzone i ukierunkowane na przewlekanie niniejszego postępowania, w sytuacji gdy organ postąpił zgodnie z dyspozycją przepisu art. 140 § 1 ordynacji podatkowej, a sposób tego postępowania był podyktowany okolicznościami sprawy, czemu organ dał wyraz w toku postępowania. Reasumując organ odwoławczy stwierdził, że nie ma podstaw do uchylenia decyzji organu I instancji, ponieważ organ ten rozstrzygnął przedmiotową sprawę zgodnie z obowiązującymi w dniu wydania decyzji przepisami prawa. Na powyższą decyzję spółka E. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy. Zaskarżonej decyzji Spółka ponownie zarzuciła naruszenie: 1. art. 8 i art. 9 w związku z art. 1 akapit pierwszy pkt 1, 3, 4 i 11 Dyrektywy 94/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt 1 a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, 2. art. 120, art. 121 § 1 oraz 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, 3. art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a w związku z art. 8, art. 118 i art. 135 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, 4. art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji RP, 5. zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, tj. wyrok z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C - 267/03, wyrok z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C - 109/08, wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94, wyrok z dnia 5 czerwca 2007 r. w sprawie C - 170/04, wyrok z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C - 103/88 oraz wyrok z dnia 11 lipca 2002 r. w sprawie C - 62/00. 6. art. 121 § 1, art. 124, art. 125 § 1 i § 2, art. 139 § 1 i § 2 oraz art. 233 § 1 pkt 2 lit. a) ustawy Ordynacja podatkowa oraz art. 7, art. 8, art. 11, art. 12 § 1 i § 2, art. 35 § 1, § 2 i § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I pierwszej instancji, mimo iż wydana została ona z nieuzasadnioną okolicznościami oraz stanem sprawy zwłoką w jej rozpatrzeniu i poprzedziło ją podejmowanie przez organ pozornych, niezgodnych ze wskazanymi przepisami działań mających zwłokę tę uzasadnić, co w konsekwencji doprowadziło do wydania zaskarżonej decyzji w 2010 r., to jest po wejściu w życie przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, przewidującego zakaz dokonywania zmian zezwolenia w zakresie objętym wnioskiem skarżącej. Skarżąca ponownie zarzuciła oparcie zaskarżonej decyzji na przepisach ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (art. 135 ust. 2 tej ustawy), której projektu wbrew wymogom dyrektywy nr 98/34/WE nie notyfikowano do Komisji Europejskiej, co w konsekwencji powoduje, że przepisy tej dyrektywy mają pierwszeństwo, przed sprzecznymi z nimi przepisami krajowymi. Spółka ponownie powołała w tym miejscu tezy z wyroków Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, w których Trybunał wypowiadał się w kwestii ewentualnego obowiązku notyfikowania - jako przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 94/34/WE - tych regulacji występujących w krajowych porządkach prawnych, które zawierają zakaz urządzania gier losowych przy wykorzystaniu niektórych automatów do gier. Zdaniem skarżącej projekt ustawy o grach hazardowych "zwłaszcza w zakresie przepisów będących podstawą wydania zaskarżonej decyzji, winien zostać uprzednio notyfikowany Komisji Europejskiej". Z uwagi na brak takiej notyfikacji Skarżąca uważa, że jest uprawniona do powoływania się na niezgodność z prawem europejskim przepisu art. 135 ust. 2 w związku z innymi przepisami rozdziału 12 ustawy o grach hazardowych. W tym z przepisem art. 144 uchylającym ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, która nie zakazywała dokonywania zmian zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym w zakresie lokalizacji punktów gry na automatach o niskich wygranych. Skarżąca wskazała, że na organach Państw Członkowskich ciąży obowiązek interpretowania i stosowania krajowych przepisów prawa w zgodzie z odpowiednimi regulacjami wspólnotowymi i dawania pierwszeństwa zastosowania tym drugim. Zdaniem skarżącej obowiązek ten dotyczy nie tylko sądów krajowych, ale również organów administracyjnych, w tym w szczególności podatkowych. Skarżąca wskazała przy tym na konstytucyjne źródła istnienia tego obowiązku i zauważa, że Konstytucja RP nie uzależnia stosowania umów międzynarodowych i prawa stanowionego przez organy organizacji międzynarodowej, o którym mowa w art. 91 ust. 3 od uprzedniej decyzji sądu, czy Trybunału Konstytucyjnego ( ... ). Zdaniem Skarżącej brak uwzględnienia prawa europejskiego, w tym także orzecznictwa ETS przez organ w niniejszej sprawie i w konsekwencji zastosowanie sprzecznego z nim przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest równoczesny z naruszeniem zarówno przepisów Dyrektywy 98/341WE, jak i wskazanych wyżej przepisów Konstytucji, oraz umów międzynarodowych. W ocenie Skarżącej z tego samego powodu zaskarżona decyzja jest również sprzeczna z wyrażoną w art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa zasadą praworządności, mającą swój wzorzec także w art. 2 i art. 7 Konstytucji RP oraz zasadą zaufania do organu (art. 121 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa). Ponadto zdaniem skarżącej zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania w zakresie terminów załatwiania spraw określonych zarówno w Kodeksie postępowania administracyjnego, jak i ustawie Ordynacja podatkowa. Skarżąca zauważyła, że w niniejszej sprawie wraz ze złożeniem przez nią wniosku zostały przedstawione organowi wszelkie wymagane przez ustawę oraz "dotychczasową praktykę działania organów" dowody pozwalające na dokonanie wnioskowanej zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B. W ocenie Skarżącej od dnia 2 listopada 2009 r. Dyrektor Izby Celnej w T. nie dokonał żadnych nowych ustaleń w sprawie. W konsekwencji w ocenie Skarżącej zaniechanie organów doprowadziło do nieuzasadnionego przesunięcia rozpoznania sprawy na miesiąc luty 2010 r. Wydając decyzję organ oparł się na przepisach nowo obowiązującej ustawy o grach hazardowych, której normy sprzeciwiały się wydaniu decyzji zgodnie z wnioskiem strony. Zdaniem Skarżącej organ pierwszej instancji celowo przedłużał postępowanie tak aby w oparciu o art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych móc odmówić uwzględnienia jej wniosku. W konsekwencji, w opinii Spółki działania organu stanowiły rażące naruszenie podstawowych zasad postępowania, w tym zasady zaufania oraz zasady szybkości postępowania oraz związanego z nią nakazu załatwiania spraw bez zbędnej zwłoki. Skarżąca uważa, że utrzymując w mocy decyzję wydaną w pierwszej instancji w sytuacji, gdy obarczona była ona tak istotnymi wadami, organ rozpatrujący odwołanie oprócz wskazanych wyżej, dopuścił się również naruszenia normy wyrażonej w art, 233 § 1 pkt 2 lit a) ustawy Ordynacja podatkowa. Ponadto w piśmie procesowym z dnia 30 września 2010 r. stanowiącym uzupełnienie skargi z dnia 26 lipca 2010 r. Skarżąca spółka dodatkowo wniosła o: I. Stwierdzenie przez Sąd braku mocy obowiązującej art. 135 ust. 2, art. 2, art. 129 ust.1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej: u.g.h.) z powodu braku notyfikacji niniejszych przepisów jako przepisów technicznych, co jest wymagane przez Dyrektywę nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej: Dyrektywa 98/34/WE). oraz ewentualnie o: II. Zwrócenie się przez Sąd do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu (dalej: ETS) z następującymi pytaniami w zakresie wykładni przepisów Dyrektywy 98/34/WE a także w zakresie wykładni Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TfUE): 1) Czy art. 135 ust. 2 u.g.h.- (tj. przepis zakazujący zmiany zezwolenia na urządzanie gier co do miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych) w zw. z art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 (przepisami zakazującymi urządzania gier na automatach o niskich wygranych ) stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt. 11 Dyrektywy 98/34/WE i podlegają obowiązkowi notyfikacji na podstawie Dyrektywy 98/34/WE? 2) Czy art. 1 pkt. 11, art. 8 i art. 9 Dyrektywy nr 98/34/WE (które definiując przepisy techniczne, jednocześnie nakładają na Państwa Członkowskie obowiązek dokonania ich notyfikacji) należy rozumieć w ten sposób, że niezastosowanie się przez Państwo Członkowskie (ustanawiające krajowe przepisy powszechnie obowiązujące, w tym przypadku stanowiąc u.g.h.), do niniejszych przepisów Dyrektywy nr 98/34/WE poprzez wprowadzenie do krajowego porządku prawnego art. 135 ust. 2, art. 2, art. 129 ust.1 i 2 u.g.h. - bez notyfikacji, skutkuje brakiem mocy obowiązującej nienotyfikowanych przepisów? 3) Czy art. 34 TfUE (zakazujący ograniczeń ilościowych w przywozie oraz wszelkich środków równoważnych) należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwzględnie obowiązujących przepisów zakazujących zmiany wcześniej wydanych zezwoleń w zakresie miejsca urządzania gry (statuowanych przez art. art. 135 ust. 2 w zw. z art. 2 w zw. z art. 129 ust.1 i 2 u.g.h.), ze względu na faktyczne naruszenie przez w/w przepisy swobody przepływu towarów? 4) Czy art. 56 TfUE (zakazujący ograniczeń w swobodnym świadczeniu usług) należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwzględnie obowiązujących przepisów zakazujących zmiany wcześniej wydanych zezwoleń w zakresie miejsca urządzania gry (statuowanych przez art. 135 ust. 2 w zw. z art. 2 w zw. z art. 129 ust.1 i 2 u.g.h.), ze względu na faktyczne naruszenie przez w/w przepisy swobody świadczenia usług? 5) Czy art. 49 TfUE (zakazujący ograniczeń swobody przedsiębiorczości) należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwzględnie obowiązujących przepisów zakazujących zmiany wcześniej wydanych zezwoleń w zakresie miejsca urządzania gry (statuowanych przez art. 135 ust. 2 w zw. z art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h.), ze względu na faktyczne naruszenie przez w/w przepisy swobody przedsiębiorczości? III. Zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z następującymi pytaniami co do zgodności art. 135 ust. 2, art. 2, art. 129 ust.1 i 2 u.g.h. z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej: 1) Czy u.g.h. (zatem także art. 135 ust. 2 w zw. z art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 przedmiotowej ustawy), na podstawie której odmówiono skarżącej dokonania zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych) jest zgodna z art. 1 w zw. z art. 2 w zw. z art. 20 Konstytucji RP w zakresie w jakim ustawa ta (w tym przedmiotowe przepisy) została uchwalona z pominięciem konsultacji społecznych? 2) Czy u.g.h. (zatem także art. 135 ust. 2 w zw. z art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 przedmiotowej ustawy), na podstawie której odmówiono skarżącej dokonania zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych) jest zgodna z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP w związku z faktycznym zastosowaniem trybu pilnego do uchwalenia przedmiotowej ustawy pomimo braku podstaw prawnych (które wymienia art. 123 ust. 1 Konstytucji RP) do zastosowania przedmiotowego przepisu? 3) Czy art. 135 ust. 2 w zw. z art. 2 w zw. z art. 129 ust.1 i 2 u.g.h. jest zgodny art. 2 Konstytucji RP (a konkretnie ze wskazanymi w orzecznictwie Trybunału zasadami ochrony praw nabytych, ochrony interesów w toku oraz ochrony ekspektatyw ukształtowanych maksymalnie) w zakresie w jakim uniemożliwia dokonania zmiany zezwoleń poprzez zmianę miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych? 4) Czy art. 135 ust. 2 w zw. z art. 2 w zw. z art. 129 ust.1 i 2 u.g.h. jest zgodny art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w zakresie w jakim uniemożliwia dokonania zmiany zezwoleń poprzez zmianę miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych i czy stanowi nieproporcjonalne ograniczenie swobody działalności gospodarczej? 5) Czy art. 135 ust. 2 w zw. z art. 2 w zw. z art. 129 ust.1 i 2 u.g.h. jest zgodny z art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 9 Konstytucji w związku z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej zawartego w Traktacie z dnia 16 kwietnia 2003 r. między Królestwem Belgii, Królestwem Danii, Republiką Federalną Niemiec, Republiką Grecką, Królestwem Hiszpanii, Republiką Francuską, Irlandią, Republiką Włoską, Wielkim Księstwem Luksemburga, Królestwem Niderlandów, Republiką Austrii, Republiką Portugalską, Republiką Finlandii, Królestwem Szwecji, Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej (Państwami Członkowskimi Unii Europejskiej) a Republiką Czeską, Republiką Estońską, Republiką Cypryjską, Republiką Łotewską, Republiką Litewską, Republiką Węgierską, Republiką Malty, Rzeczypospolitą Polską, Republiką Słowenii, Republiką Słowacką dotyczącym przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej do Unii Europejskiej (dalej: Traktatu akcesyjnego), mimo iż z powodu braku przeprowadzenia notyfikacji zarówno całej u.g.h. ( jak i w/w przepisów - 135 ust. 2, art. 2, art. 129 ust.1 i 2 u.g.h) narusza on z art. 1 pkt 11, 8 i art. 9 Dyrektywy nr 98/34/WE? W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w T. w całości podtrzymał stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wniósł o jej oddalenie. Dodatkowo organ, odnosząc się do zarzutu skargi braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, powołał się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 21 lipca 2010 r. o sygn. akt I SA/Bk 237/10, w którym tenże Sąd stwierdził, iż gra na automatach o niskich wygranych w punktach gier nie podlega - jako usługa - regulacjom dyrektywy 98/34/WE, gdyż nie mieści się w definicji usługi tam zawartej (art. 1 pkt 2 dyrektywy), jako że nie jest ona świadczona na odległość i drogą elektroniczną, w związku z czym ustawa o grach hazardowych w tym zakresie nie wymaga notyfikacji. Ustosunkowując się natomiast do zarzutu skargi naruszenia przedmiotową ustawą konstytucyjnych wartości tj. zasady zaufania do państwa i prawa, zasady ochrony interesów w toku oraz zasady ochrony praw sprawiedliwie nabytych, organ II instancji wskazując na jego bezzasadność, zaznaczył iż Trybunał Konstytucyjny w swojej ukształtowanej linii orzeczniczej, wielokrotnie podkreślał, że zasady te nie mają charakteru bezwzględnego, że dopuszczalna jest modyfikacja uprawnień także na niekorzyść podmiotów którym te uprawnienia służą oraz, że przesłanki przemawiające za odstępstwem od tych zasad należy oceniać w każdym przypadku z osobna, bowiem nie jest możliwe ustalenie w tym zakresie jednej i uniwersalnej reguły. Z uzasadnienia zaś projektu ustaw o grach hazardowych, wynika że przesłankami tymi, odnośnie ograniczenia uprawnień przysługujących podmiotom prowadzącym działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, są zwiększenie ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywnymi skutkami hazardu ora uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych. O bezzasadności natomiast zarzutu skargi dotyczącego sprzeczności ustawy o grach hazardowych z normami traktatowymi prawa wspólnotowego, zdaniem organu, świadczy okoliczność, że wynikający z przepisów prawa wspólnotowego obowiązek zapewnienia przez państwa członkowskie swobód w zakresie prowadzenia działalności oraz świadczenia usług, nie ma charakteru absolutnego. Krajowe zatem przepisy ograniczające działalność podmiotów prawa w sektorze gier, traktowane w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości nie jako środki krajowe o dyskryminującym charakterze lecz jako środki restrykcyjne rozpatrywane w aspekcie stopnia utrudniania realizacji swobód traktatowych, Trybunał wywodzi i uzasadnia tzw. wymogami imperatywnymi interesu publicznego. Organ zaznaczył, iż Trybunał wielokrotnie wskazywał, że krajowe regulacje o charakterze restrykcyjnym znajdujące zastosowanie do wszystkich osób lub przedsiębiorstw, mogą być uzasadnione, jeżeli odpowiadają nadrzędnym względom interesu ogólnego, o ile są one właściwe do zagwarantowania realizacji celu, jaki mają osiągnąć i nie wykraczają ponad to, co jest konieczne do jego osiągnięcia (sprawa C-439/99 Komisja przeciw Włochom, sprawa C-79/01 Payroll). Ponadto, jak podkreślił organ, w wielu orzeczeniach Trybunału, można dostrzec, iż przyznaje on, z uwagi na generalnie niekorzystne skutki gier hazardowych, prawo konkretnym państwom członkowskim do dokonania oceny czy wprowadzą one ograniczenia w zakresie gier hazardowych czy wręcz zakażą ich prowadzenia, pod warunkiem, że ograniczenia te nie mają dyskryminacyjnego charakteru. Zdaniem więc organu, w świetle orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, dopuszczalne jest, z uwagi na potrzebę realizacji nadrzędnego celu jakim jest ochrona społeczeństwa przed niekorzystnymi skutkami hazardu, ograniczenie swobód w prowadzeniu działalności w zakresie gier hazardowych. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do treści przepisów art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Oznacza to, iż w ramach dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać legalność rozstrzygnięcia zapadłego w danym postępowaniu administracyjnym, z punktu widzenia jego zgodności z prawem materialnym i przepisami prawa procesowego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie jego podjęcia. Nie może natomiast rozpoznając spraw kierować się kryterium słuszności czy sprawiedliwości społecznej. W razie zaś stwierdzenia naruszenia prawa mogącego mieć wpływ na wynik sprawy, sąd administracyjny wydaje orzeczenie o charakterze kasacyjnym, nie posiadając kompetencji do rozstrzygnięcia bezpośrednio o prawach i obowiązkach stron postępowania. Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w omawianym zakresie, Sąd oceniając legalności zaskarżonej decyzji stwierdza, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie należy wskazać, iż przedmiotową sprawę administracyjną zainicjował, złożony w trakcie obowiązywania ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, wniosek skarżącej z dnia 28 sierpnia 2009 r. o zmianę w trybie art. 155 kpa udzielonego ostateczną decyzją z dnia [...] zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa k., poprzez zmianę lokalizacji punktu prowadzenia gier, tj. wykreślenie ze wskazanej decyzji punku gier usytuowanego w sklepie spożywczo - przemysłowym [..] w Z. i wpisanie w jego miejsce punktu gier w Barze [...]. Z uwagi na okoliczność, że w trakcie rozpatrywania wniosku skarżącej, zmianie uległ stan prawny, Dyrektor Izby Celnej w T. rozstrzygnął wniosek skarżącej w oparciu o ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. Oceniając legalność zaskarżonej decyzji, należy w pierwszej kolejności rozstrzygnąć, w związku ze zmianą w trakcie rozpatrywania wniosku skarżącej stanu prawnego, kwestię aktu prawnego mającego zastosowania w przedmiotowej sprawie. Jak już Sąd zaakcentował, do dnia 1 stycznia 2010 r. warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych określała ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U z 1992 r., Nr 68, poz. 341), która weszła w życie w dniu 11 grudnia 1992 r. Ustawa ta przestała obowiązywać w dniu 1 stycznia 2010 r., tj. z dniem wejścia w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540) - art. 144 ustawy. Zgodnie z zawartym w rozdziale 12 (Przepisy przejściowe i dostosowującej) nowej ustawy przepisem intertemporalnym określonym w art. 118, do postępowań wszczętych i nie zakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy tj. 1 stycznia 2010 r. stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Z przytoczonego przepisu wynika, iż z woli ustawodawcy, w sytuacjach o których mowa w tym przepisie, zasadą jest stosowanie przepisów nowej ustawy. Skoro więc w przedmiotowej sprawie, zainicjowane wnioskiem skarżącej, postępowanie w sprawie zmiany ostatecznej decyzji z dnia [..] w zakresie zmiany miejsca urządzania gry, nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, organ administracyjny orzekający w sprawie, stosownie do jednoznacznej treści art. 118 nowej ustawy, zobligowany był stosować w sprawie ustawę o grach hazardowych, o ile ustawa ta nie stanowi inaczej. Z treści art. 8 ustawy o grach hazardowych wynika zaś, że do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Zgodnie z art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, regulującym tryb nadzwyczajny w zakresie uchylenia lub zmiany decyzji ostatecznej, a takiej dotyczył przedmiotowy wniosek skarżącej, zmiana decyzji ostatecznej na mocy której strona nabyła prawo może być za jej zgodą dokonana, jeżeli przepisy szczególne nie przeciwstawiają się temu i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Przesłankami więc zmiany decyzji ostatecznej są: z jednej strony interes publiczny lub ważny interes strony, z drugiej zaś brak przepisu szczególnego przeciwstawiającego się zmianie decyzji ostatecznej. Celem więc rozstrzygnięcia czy organ administracyjny orzekający w sprawie podjął prawidłowe rozstrzygnięcie odmawiając dokonania wnioskowanej zmiany, należy w pierwszej kolejności rozstrzygnąć czy na tle ustawy o grach hazardowych istnieje regulacja prawna sprzeciwiająca się zmianie decyzji ostatecznej na mocy której storna nabyła uprawnienie, tj. zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W myśl art. 129 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Z treści zaś art. 135 ust. 1 nowej ustawy wynika, iż zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielonych podmiotom prowadzącym taką działalność, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepis art. 135 ust. 2 stanowi natomiast, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Z przytoczonych przepisów wynika zatem, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona co do zasady według przepisów dotychczasowych, z tym że zmiana zezwolenia na taką działalność odbywa się na zasadach określonych w nowej ustawie, która wart. 51 ust. 2 pkt 1 lit. a zezwala na dokonanie zmiany zezwolenia w zakresie miejsca urządzania gier. Z zawartego jednak w art. 135 ust. 2 nowej ustawy wyraźnego zastrzeżenia, jednoznacznie wynika, że zmiana takiego zezwolenia nie może dotyczyć zmiany miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszania liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Skoro więc ustawodawca, przesądzając możliwość dokonywania zmian zezwoleń w oparciu o zasady określone w nowej ustawie o grach hazardowych, wyłączył z tych zasad możliwość zmiany miejsca urządzania gry, należy wskazać, iż Dyrektor Izby Celnej w T., prawidłowo stwierdził, że w przedmiotowej sprawie przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi przesłankę negatywną z art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, uniemożliwiającą uwzględnienie wniosku skarżącej w nadzwyczajnym trybie wskazanym w tym przepisie. Innymi słowy art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem szczególnym, w rozumieniu art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, sprzeciwiającym się zmianie decyzji ostatecznej z dnia [...], na mocy której storna nabyła uprawnienie w postaci zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, o czym organ słusznie przesądził, rozpatrując negatywnie wniosek skarżącej w tym zakresie. Odnosząc się natomiast do zarzutu skargi naruszenia dyrektywy 98/34/WE z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, i w konsekwencji bezskuteczności przepisów technicznych tej ustawy, należy w pierwszym rzędzie wyjaśnić, iż dyrektywa jest aktem prawa wspólnotowego, zaliczanym do źródeł prawa pochodnego, adresowanym do państw członkowskich, stanowiącym podstawowy instrument harmonizacji prawa państw członkowskich. Cechą charakterystyczną dyrektyw jest to, iż wiążą one tylko co do rezultatu wskazanego w dyrektywie, forma i sposób jego realizacji są natomiast pozostawione swobodzie państw członkowskich. Taka koncepcja prawna tego aktu prawa wspólnotowego, powoduje iż dyrektywy co do zasady nie wywołują bezpośredniego skutku dla obywateli państw członkowskich. Celem bowiem dyrektyw jest zobowiązanie państw członkowskich do wprowadzenia (implementacji) określonych regulacji prawnych, służących osiągnięciu wskazanego w dyrektywie, pożądanego stanu rzeczy. Jedynie więc w sytuacji gdy dane państwo nie dokona wymaganej przez organy wspólnotowe implementacji, obywatel ma prawo powoływać się bezpośrednio na dyrektywę wobec przepisów prawa krajowego niezgodnych z precyzyjnymi i bezwarunkowymi przepisami dyrektywy. Innymi słowy przepisy dyrektywy mogą być stosowane bezpośrednio tylko w przypadku gdy nie zostały one w ogóle implementowane do krajowego porządku prawnego lub gdy zostały one wprawdzie implementowane, ale nieprawidłowo tzn. ustawodawca krajowy nie osiągnął celu zakładanego przez dyrektywę. W przypadku przedmiotowej sprawy, powoływana przez skarżącą dyrektywa 98/34/WE została implementowana do krajowego porządku prawnego, wydanym na postawie art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz. U. z 2002 r., Nr 169, poz. 1396 ze zm.), rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2003 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, zmienionym rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. Należy zauważyć, że rozporządzenie implementujące RM z dnia 23 grudnia 2003 r., wprowadzając do porządku krajowego przepisy dyrektywy 98/34/WE, realizuje wyznaczone dyrektywą cele i zapewnia pełne osiągnięcie zakładanego nią rezultatu, jakim jest stworzenie możliwie jak największej przejrzystości w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm przepisów technicznych. Rezultat ten, zgodnie z rozporządzeniem RM z dnia 23 grudnia 2003 r., zapewnia krajowy system notyfikacji norm i aktów prawnych, umożliwiający uczestnictwo Polski w procedurach wymiany informacji, określonych przepisami prawa wspólnotowego, a w szczególności dotyczących norm i przepisów technicznych podejmowanych przez państwa członkowskie oraz usług społeczeństwa informacyjnego. Ocena więc legalności ustawy o grach hazardowych, w zakresie zarzutu skargi braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, dokonana będzie z punktu widzenia wymogów rozporządzenia RM z dnia 23 grudnia 2003 r., implementującego dyrektywę 98/34M/E. W myśl § 3 omawianego rozporządzenia, notyfikacji norm podlegają normy krajowe oraz ich zmiany, z wyłączeniem tych norm, które są wprowadzeniem normy europejskiej lub normy międzynarodowej. Przepis § 4 ust. 1 rozporządzenia określa, że notyfikacji aktów prawnych, co do zasady, podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne, którymi w myśl § 2 pkt 5 rozporządzenia są: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług, a także regulacje pośrednio ograniczające wprowadzenie do obrotu produktów, świadczenie usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług. Ponadto na mocy § 5 rozporządzenia notyfikacji aktów prawnych podlegają także akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów, z wyjątkiem aktów o których mowa w pkt 1-6. Z zawartej w § 2 pkt 2 rozporządzenia definicji pojęcia "specyfikacji technicznej" wynika, iż należy przez nią rozumieć specyfikację określającą cechy produktu, w szczególności w zakresie jakości, parametrów technicznych, bezpieczeństwa lub wymiarów, w tym w odniesieniu do nazewnictwa, symboli, badań, opakowania, znakowania lub oznaczania, a także procedury oceny zgodności tego produktu, jak również wymagania dotyczące metod i procesów produkcji produktów rolnych, produktów przeznaczonych do spożycia przez ludzi lub zwierzęta, produktów leczniczych i innych produktów, jeżeli wywierają one wpływ na cechy produktu. "Inne wymagania" zaś to, w myśl § 2 pkt 3 rozporządzenia, inne niż specyfikacja techniczna wymagania, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska naturalnego, które wpływają na jego cykl użytkowy po wprowadzeniu go do obrotu, takie jak warunki użycia, utylizacji, ponownego użycia lub przetworzenia, jeżeli warunki takie mogą mieć znaczący wpływ na skład lub istotę produktu, lub wprowadzenie go do obrotu. Natomiast zdefiniowane w § 2 pkt 1 rozporządzenia pojęcie "usługi" wskazuje, że jest to usługa w ramach społeczeństwa informacyjnego świadczona za wynagrodzeniem, bez obecności stron (na odległość), poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie usługobiorcy, przesyłaną pierwotnie i otrzymywaną w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu do elektronicznego przesyłania i przechowywania danych, włącznie z kompresją cyfrową, która jest w całości przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, drogą radiową, przy użyciu środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych (drogą elektroniczną). Z wymienionej definicji usługi wynika, że iż usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa, która spełnia, w trakcie jej świadczenia, cztery jednoczesne wymogi, a mianowicie: 1) jest świadczona za wynagrodzeniem, 2) na odległość, 3) drogą elektroniczną, 4) na indywidualne żądanie odbiorcy usługi. Rozpatrując na tle wskazanych regulacji prawnych zarzut skargi braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, należy wyjaśnić, iż Sąd ocenił go w granicach wyznaczonych przedmiotem sprawy, który z kolei określił wniosek skarżącej dotyczący zmiany udzielonego zezwolenia w zakresie miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych. Tym samym więc Sąd odstąpił od dokonania oceny spełniania obowiązku notyfikacji wynikającego z w/w regulacji prawnych z punku widzenia całej ustawy o grach hazardowych, lecz ograniczył zakres badania do tych jej przepisów, które ograniczają możliwość zmiany miejsca urządzania gry, tj. przede wszystkim art. 135 ust. 2 w zw. z art. 118 ustawy o grach hazardowych, tego bowiem zagadnienia dotyczy przedmiot sprawy. Zdaniem Sądu zmiana miejsca urządzania gry, o której mowa w analizowanym przepisie, nie może być rozpatrywana w kategoriach "gry" jako "towaru" w rozumieniu traktatu Wspólnoty Europejskiej, jak również "produktu" w rozumieniu § 2 pkt 1a rozporządzenia RM z dnia 23 grudnia 2003 r. (przedmiotem sprawy nie jest kwestia stosowania ewentualnych barier technicznych w wytwarzaniu automatów do gier, lecz jedynie zmiany miejsca, lokalizacji wyprodukowanego już i dopuszczonego do obrotu automatu do gier), lecz wyłącznie jako zmiana miejsca wykonywania "usługi" (patrz wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie z dnia 22 września 2010 r. o sygn. akt II SA/Go 473/10). Skoro zatem rozporządzenie RM z dnia 23 grudnia 2003 r. konstytuuje w § 4 ust. 1 obowiązek notyfikacji w stosunku do aktów prawnych zawierających przepisy techniczne, a tymi są m.in. przepisy dotyczące usług (§ 2 pkt 5 lit c), którą z kolei jest, jak wskazano powyżej, usługa społeczeństwa informacyjnego spełniająca jednocześnie cztery wymogi, to jest świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną, na indywidualne żądanie odbiorcy usługi (§ 2 pkt 1), to tym samym należy uznać za chybiony zarzut skargi braku notyfikacji aktu prawnego, albowiem usługa prowadzona w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jako nieświadczona na odległość (nie jest świadczona bez równoczesnej obecności stron) oraz drogą elektroniczną (nie jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania oraz przechowywania danych, ani także przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środka optycznego lub innego środka elektromagnetycznego), nie jest usługą w rozumieniu § 2 pkt 1 rozporządzenia RM z dnia 23 grudnia 2003 r., i jako taka nie podlega regulacjom rozporządzenia (nie jest przedmiotem jego ochrony), w związku z czym nie istnieje w stosunku do przepisu prawnego ją określającego obowiązek notyfikacji, o którym mowa w przepisie § 4 ust. 1 omawianego rozporządzenia. Tym samym bez znaczenia dla sprawy są wywody skarżącej o skutkach dla sprawy naruszenia obowiązku notyfikacji w postaci bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów technicznych. Uznając więc, na tle przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (zgodne z dyrektywą 98/34M/E), że ustawa o grach hazardowych, w zakresie objętym przedmiotem sprawy, nie zawiera przepisów technicznych w rozumieniu § 2 pkt 5 rozporządzenia oraz nie zawiera przepisów wyłączających stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów a także, że w konsekwencji nie istniał obowiązek notyfikacji aktu w zakresie wyznaczonym przedmiotem sprawy, Sąd doszedł do wniosku, iż w związku z tym nie ma podstaw do zwrócenia się do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w trybie prejudycjalnym o wykładnię dyrektywy 98/34M/E w zakresie dotyczącym konieczności notyfikacji ustawy o grach hazardowych do Komisji Europejskiej. W konsekwencji nie można także kwestionowanych przez skarżącą przepisów postrzegać, jako ograniczających swobodę przedsiębiorczości czy swobodę w świadczeniu usług społeczeństwa informacyjnego (art. 49 i art. 56 TFUE), czy też jako środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, w rozumieniu art. 34 TFUE. W takiej sytuacji, niecelowe jest również, zdaniem Sądu, prowadzenie rozważań czy wprowadzone podważanymi przez skarżącą przepisami, jak twierdzi skarżąca, zakazy czy ograniczenia, można byłoby osiągnąć przy pomocy mniej restrykcyjnych środków, o czy stanowi art. 36 TFUE. Należy zauważyć, że skoro z woli organów wspólnotowych, pojęcie usługi, jakim posługuje się dyrektywa 98/34M/E, tak jak i w konsekwencji rozporządzenie ją implementujące RM z dnia 23 grudnia 2002 r., zostało ograniczone do usługi społeczeństwa informacyjnego, świadczonej na odległość, drogą elektroniczną, za wynagrodzeniem i na indywidualne żądanie odbiorcy usługi, to tym samym można wywieść, że przedmiotem pożądanej ochrony w zakresie realizacji integracji europejskiej organy wspólnotowe uczyniły wyłącznie tak pojmowaną usługę społeczeństwa informacyjnego. Innymi słowy, w takiej a nie innej usłudze, upatrują one zagrożenie dla integracji europejskiej, w związku ze stosowaniem przez państwa członkowskie ewentualnych barier wynikających z przepisów technicznych. W związku z tym powoływanie się przez skarżącą, przy kwestionowaniu wskazanych w skardze przepisów ustawy o grach hazardowych, na wykładnię prowspólnotową, można potraktować jako jej nadużycie, z uwagi na marginalne znaczenie działalności w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych dla integracji europejskiej. Dlatego też, w ocenie Sądu, także i w zakresie zarzutów dotyczących niezgodności nowego prawa krajowego z przywoływanymi przez skarżącą zasadami prawa wspólnotowego, nie zachodzą podstawy do zwrócenia się w trybie prejudycjalnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości o wykładnię art. 34, 36, 49 i 56 TFUE. Ustosunkowując się natomiast do zarzutu skargi niezgodności art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP i złożonym w związku z tym wnioskiem skargi o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego w tymże zakresie, należy wyjaśnić, iż podstawą zwrócenie się przez Sąd w trybie art. 193 Konstytucji RP do Trybunału Konstytucyjnego z określonym pytaniem prawnym, jest z jednej strony sytuacja powzięcia przez sąd wątpliwości co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowaną umową międzynarodową lub ustawą, której to wątpliwości nie daje się usunąć w drodze wykładni, z drugiej zaś wystąpienie zależności pomiędzy odpowiedzią na pytanie prawne a rozstrzygnięciem rozpoznawanej, konkretnej sprawy. Przedstawienie więc pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu musi być poprzedzone stwierdzeniem zaistnienia w konkretnej sprawie, niedającej się usunąć w drodze wykładni, wątpliwości co do konstytucyjności aktu normatywnego, od której rozstrzygnięcia zależy orzeczenie o przedmiocie sprawy. W ocenie Sądu, w niniejszej sprawie nie zachodzi taka uzasadniona wątpliwość, bowiem wyprowadzona z zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), zasada zaufania do państwa i prawa, a z kolei z tej ostatniej zasada ochrony praw nabytych i interesów w toku, nie zostały w sprawie naruszone ustawą o grach hazardowych, a w szczególności zawartym w niej przepisem art. 135 ust. 2 zakazującym zmiany, udzielonego pod rządami dotychczasowej ustawy, decyzją ostateczną zezwolenia, w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, co było dopuszczalnie w okresie obowiązywania poprzedniej ustawy (stosowano tryb z art. 155 kpa). Należy zauważyć, iż wniosek skarżącej, który zainicjował przedmiotowe postępowanie, dotyczy ostatecznej decyzji administracyjnej z dnia z dnia [..], którą Dyrektor Izby Skarbowej w B. udzielił skarżącej zezwolenia, na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa k. w 134 punktach gier, zlokalizowanych, w konkretnych, wyraźnie określonych wskazaną decyzją miejscach. Nabyte więc przez skarżącą prawo, na którego ochronę się ona powołuje, dotyczy przysługującego jej uprawnienia w zakresie prowadzenie działalności gospodarczej na warunkach określonych tymże zezwoleniu. Zdaniem Sądu, w warunkach przedmiotowej sprawy, to nabyte przez skarżącą prawo podmiotowe nie zostało naruszone przepisami nowej ustawy grach hazardowych. W dalszym bowiem ciągu może ona prowadzić działalność gospodarczą w przyznanym jej zakresie (art. 117 ust. 1, art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych). Czym innym zaś jest "utrata" uprawnienia do domagania się zmiany miejsca urządzania gier. W tym zakresie bowiem skarżąca nie nabyła ostateczną decyzją z dnia z dnia [...], żadnego bezwzględnego prawa podmiotowego, ani jego ekspektatywy, gdyż uprawnienie do zmiany miejsca urządzania gry wynikało wyłącznie z takiego, a nie innego stanu prawego, i nie było ono objęte ostateczną decyzja administracyjną (tak też wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 22 września 2010 r. sygn. akt II SA/Go 437/10). W konsekwencji więc, należy stwierdzić, iż zmiana stanu prawnego, wbrew twierdzeniom skarżącej, nie spowodowała naruszenia czy utraty nabytego prawa podmiotowego. Ponadto należy wskazać, iż powoływane przez skarżącą zasady i wartości konstytucyjne, nie mają w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego charakteru bezwzględnego absolutnego, co słusznie zresztą podkreślił organ administracyjny orzekający w sprawie. Trybunał bowiem wielokrotnie zaznaczał, że dopuszczane jest ograniczenie określonych wartości i zasad konstytucjach, jeżeli nie ma ono charakteru arbitralnego i uzasadnione jest potrzebą ochrony innych wartości konstytucyjnych, posiłkując się w tym zakresie zasadą proporcjonalności. Skoro więc, jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych, intencją ustawodawcy wprowadzającego do obrotu prawnego nowe prawo w zakresie gier hazardowych, było zwiększenie ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywnymi skutkami hazardu oraz uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych, czego konieczność dodatkowo potwierdziła sytuacja faktyczna występująca na rynku gier hazardowych w okresie obowiązywania dotychczasowego prawa, to tym samym należy uznać, że ustanowione ograniczenia odnośnie prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jako uzasadnione interesem i porządkiem publicznym, nie naruszają powoływanych przez skarżącą zasad i wartości konstytucyjnych. Tym samym więc nie zaszła potrzeba zwrócenia się przez Sąd do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym co do zgodności art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP. Odnosząc się zaś do zarzutu przewlekłego prowadzenia postępowania administracyjnego i jego negatywnych konsekwencji dla skarżącej w związku ze zmianą w tym czasie stanu prawego, uniemożliwiającego uwzględnienie przedmiotowego wniosku, należy zauważyć po pierwsze, że Dyrektor Izby Celnej w T. nie uchybił w tym zakresie żadnym przepisom Ordynacji podatkowej określającym terminy załatwienia spraw - art. 139 i art. 140 ustawy, a po drugie, że przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie są decyzje organu, a nie stan jego bezczynności, w związku z czym ocenie Sądu podlegają działania organu, a nie ich brak. Tym samym zarzucana bezczynność pozostaje poza zakresem przedmiotu sprawy. Mogła być ona przedmiotem odrębnego zaskarżania do sądu administracyjnego w trybie skargi na bezczynność. W sytuacji bezczynności organu stronie skarżącej służyły też, poprzedzające ewentualną skargę, środki prawne w postaci zażalenia w trybie art. 37 kpa, a pod rządem ustawy o grach hazardowych (art. 8) ponaglenie z art. 141 § 1 Ordynacji podatkowej, z których skarżąca również nie skorzystała. W tym stanie rzeczy Sąd, nie znajdując podstaw do uchylenia czy stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji, a także do wystąpienia z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego i Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości we wnioskowanym przez skarżącą zakresie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1270 ze zm.), orzekł jak w sentencji.