I SA/Gd 1648/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Alicja Stępień (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Marek Kraus, Sędzia NSA Ewa Kwarcińska, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Agnieszka Zalewska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 2 lutego 2016 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 31 sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem oddala skargę. Decyzją z 31 sierpnia 2015 r. Dyrektor Izby Celnej działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 613), art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art.89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 612), po rozpatrzeniu odwołania "A" Sp. z o.o. z siedzibą w W. z dnia 30 czerwca 2015 r. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 11 czerwca 2015 r. wymierzającej karę pieniężną w wysokości 24.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automatach typu: "B" nr ser. [...] oraz "C" ("E") nr ser. [...] poza kasynem gry w salonie "D" w G. przy ulicy M., utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ wskazał, że na podstawie art. 36 ust. 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 z późn. zm.) funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili 14 kwietnia 2015 r. kontrolę przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o której mowa w art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej. Kontrolujący ustalili, że w salonie "D" w G. przy ulicy M., urządzane są gry na automatach typu "B" nr ser. [...] oraz "C" ("E") nr ser. [...]. Automaty w trakcie kontroli były włączone i gotowe do gry. Ponadto automaty nie posiadały oznaczeń, brak tabliczek znamionowych, brak numerów decyzji, numerów rejestracji, brak poświadczeń rejestracji GL-1. Biorąc pod uwagę powyższe przeprowadzono gry testowe, w trakcie których w drodze eksperymentu i odtworzenia możliwości gry, wskazano, że gry urządzane na tych automatach zawierają element losowości i prowadzone są o wygrane pieniężne. Tym samym stwierdzono, że przedmiotowe automaty wyczerpują definicję automatu do gier, zamieszczoną w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Ustalono, że urządzającym gry była "A" Sp. z o.o. Z informacji znanych organowi z urzędu wynikało, że Spółka "A" Sp. z o.o. z siedzibą w W., nie posiada i nie posiadała wcześniej, a w szczególności w dniu 14 kwietnia 2015 r. koncesji na prowadzenie kasyna gry (wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych), ani zezwolenia na urządzanie gier na automacie w salonach gier lub na automacie o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Na podstawie art. 165 § 2 ustawy Ordynacja podatkowa, postanowieniem z dnia 6 maja 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kar pieniężnej. Postanowieniem z dnia 20 maja 2015 r. włączono do materiału dowodowego protokół z kontroli z dnia 14 kwietnia 2015 r. wraz z załącznikami. W reakcji na postanowienie z dnia 20 maja 2015 r. wyznaczające siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego, w piśmie pełnomocnika strony z dnia 29 maja 2015 r. zawarto m.in. wniosek o zawieszenie postępowania na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w dniu 21 maja 2012 r. (sygn. akt III SA/Gl 1979/11). W dwóch postanowieniach z dnia 11 czerwca 2015 r. odmówiono przeprowadzenia dowodu z badania jednostki badającej i zawieszenia postępowania, wobec nie stwierdzenia występowania w przedmiotowej sprawie okoliczności uzasadniających zawieszenie przedmiotowego postępowania. W decyzji z dnia 11 czerwca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości 24.000,00 zł. Odwołanie datowane na dzień 30 czerwca 2015 r. od powyższej decyzji, wpłynęło do Urzędu Celnego w dniu 6 lipca 2015 r.. W odwołaniu tym strona zaskarżonej decyzji zarzuciła: I. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej; II. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych, zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 kks. Powołując się na wskazane wyżej zarzuty pełnomocnik strony wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie, a jednocześnie na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej wniósł o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w dniu 21 maja 2012 r. (sygn.. akt III SA/Gl 1979/11). W postanowieniu z dnia 31 lipca 2015 r. wyznaczono stronie siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego przed wydaniem decyzji. W piśmie z dnia 10 sierpnia 2015 r. pełnomocnik strony wskazując na złożony w odwołaniu wniosek o zawieszenie postępowania dołączył kopie postanowienia m.in. WSA w Łodzi z dnia 6 czerwca 2014 r. sygn. akt III SA/Łd 325/14, w którym sprawa została zawieszona w związku z tożsamą przesłanką oraz dwa inne wyroki WSA uchylające decyzje organów pierwszej i drugiej instancji. Ponadto wskazując na techniczny charakter art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz na pkt 25 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni) oraz wyrok tego trybunału z dnia 30 kwietnia 1966 r. (sprawa C-194/94 CIA Security International), pełnomocnik strony przypomniał, że obowiązek notyfikacji jest bezwarunkowy i wystarczająco precyzyjny, by jednostki mogły się na niego bezpośrednio powoływać przed sądem krajowym, a brak notyfikacji oznacza, że sądy polskie nie powinny tych przepisów stosować. Dyrektor Izby Celnej odmówił zawieszenia postępowania odwoławczego, o które wnosił pełnomocnik strony w odwołaniu w piśmie z dnia 10 sierpnia 2015 r. Dyrektor Izby Celnej, rozpatrując odwołanie strony przypomniał, że art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych stanowi, że grami na automacie są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Na podstawie art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych wygraną rzeczową w grach na automacie jest również wygrana, polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Art. 2 ust. 5 rozszerza zakres pojęcia gier na automacie na gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automacie może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepisem przejściowym - art. 117 ust. 1 - ustawy o grach hazardowych utrzymano w mocy zezwolenia na urządzanie gier i zakładów wzajemnych udzielone na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity z 2004 r., Dz. U. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.), przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, tj. przed 1 stycznia 2010 r. dotyczące w szczególności urządzania gier w salonach gier i na automacie o niskich wygranych (również art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych). Przypomniano, że na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automacie poza kasynem gry. W art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy określono wysokość kary pieniężnej z powyższej przyczyny na kwotę 12.000 zł od każdego automatu. Zgodnie z treścią art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym na podstawie art. 91 tej ustawy do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. W ocenie organu odwoławczego nie ma wątpliwości, iż gry mają komercyjny charakter. Organizowanie gry w celach komercyjnych polega bowiem na podejmowaniu czynności w oparciu o reguły rynkowe, handlowe, w głównej mierze obliczone na zysk, dochodowe. Z materiału dowodowego sprawy wynika niezbicie, że gry udostępniane były przez stronę publicznie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej, zarówno w celu pozyskania większej liczby klientów, co wpływa na wysokość osiąganych tam; przychodów, jak i osiągania bezpośredniego zysku z samych automatów poprzez wprowadzenie odpłatności za grę (gracz w celu uzyskania możliwości gry musi zapłacić za to określoną kwotę), co prowadzi do konkluzji, iż spełniony jest cel komercyjny. Wskazano, że w trakcie kontroli legalności urządzania gier hazardowych, przeprowadzonej w dniu 14 kwietnia 2014 r. w miejscu urządzania gier na przedmiotowym automacie, funkcjonariusze Urzędu Celnego na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej przeprowadzili gry kontrolne w drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry i sporządzili z tej czynności protokół. Odtworzenie gry rozpoczęto od włożenia poprzez akceptor banknotu. W polu "CREDIT" uzyskano odpowiednią ilość pkt. kredytowych (1 pkt = 0,10 zł). Dokonano wyboru gry oraz stawki i rozpoczęto grę przyciskiem START. Przyciskając przycisk START wprawiono graficzną wizualizację bębnów w ruch. Zagrano wielokrotnie uzyskując wygrane, które przelano do okienka CREDIT, z którego wypłacono uzyskane wygrane pieniężne. W trakcie gry przycisk START inicjuje moment zatrzymania graficznej wizualizacji bębnów, jednakże grający nie ma wpływu na konfigurację obracających się symboli. W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych ustalono, że gry na automatach typu "B" nr ser. [...] oraz "C" ("E") nr ser. [...] spełniają przesłanki definicji zawartych w ustawie o grach hazardowych, tzn. gry na ww. automatach były prowadzone o wygrane pieniężne (z automatów wypłacono pieniądze) i zawierały element losowości. Czynności te pozwoliły na ustalenie sposobu działania urządzeń, dając podstawę do ich klasyfikacji do gier podlegających ustawie o grach hazardowych. Ustalono, że wynik gry jest niezależny od gracza, a o odpowiedniej konfiguracji wyświetlanych znaków na ekranie automatu decyduje oprogramowanie sterujące grami i mechanizmy urządzenia, co świadczy o tym, że gra zawiera element losowości. Cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego nie mają wpływu na przebieg rozgrywanych gier. Przeprowadzona gra kontrolna na automacie wskazała, iż efektywność grającego ogranicza się jedynie do jej uruchomienia poprzez naciśnięcie przycisku startującego, ewentualnie zmiany stawki, a dalszy przebieg gry jest już całkowicie niezależny od grającego. Naciśnięcie przycisku START powodowało obrót bębnów, które zatrzymywały się w przypadkowej konfiguracji. W przypadku ustawienia się odpowiedniej sekwencji symboli grający uzyskiwał odpowiednią ilość punktów. Ponadto ustalono jednoznacznie, że gry są prowadzone o wygrane pieniężne (z automatów wypłacono pieniądze). Zdaniem Dyrektora Izby Celnej wszystkie te okoliczności wskazują, że mamy do czynienia z grami na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, tj. z grami na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W niniejszej sprawie stwierdzono urządzanie gier poza kasynem gry na automatach spełniających definicję zamieszczoną w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, a zatem stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Odpowiadając na zarzut dotyczący rzekomo niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 w związku z art. 6 i 14 ustawy o grach hazardowych, Dyrektor Izby Celnej zauważył, że art. 6 i 14 nie był podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia. W niniejszej sprawie stwierdzono urządzanie poza kasynem gier na automacie spełniającym definicję zamieszczoną w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, a zatem stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Art 89, nakładający sankcję administracyjną w postaci kary pieniężnej dla urządzających gry na automacie poza kasynem gry, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., zatem nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej. W konsekwencji nie naruszono w zaskarżanej decyzji przepisów prawa europejskiego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych w powyższym zakresie. Badając zastosowane w sprawie przepisy, zgodnie z zaleceniami wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni, nie stwierdzono, aby determinowały one jakikolwiek istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu, jakim są przedmiotowe automaty do gier. Drugi z zarzutów, co do niekonstytucyjności przepisu art. 89 ustawy o grach hazardowych również nie zasługiwał na uwzględnienie, ponieważ jest niezgodny z orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego. W wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 kwietnia 2011 r. - sygn. akt P 90/08 stwierdził, że norma zawarta w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi - w ocenie tego organu - typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny, co wskazuje na prawidłowość twierdzenia, iż nie doszło do podwójnego karania za ten sam czyn. Szerokie uzasadnienie w tym względzie zawarł skład sędziowski Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie w prawomocnym wyroku z dnia 15 marca 2012 r. o sygn. III SA/Kr 365/11. Nadto zauważono, że organy podatkowe są zobowiązane do przestrzegania obowiązującego i nieuchylonego prawa. Organom administracji publicznej nie wolno odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy przepisy nakładają obowiązek określonego działania. Jedyną uprawnioną instytucją do stwierdzenia nieważności prawa krajowego jest Trybunał Konstytucyjny, jednakże do czasu podjęcia przez Trybunał rozstrzygnięcia w tej sprawie, Służba Celna nie ma podstaw do odmowy stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych. Także zawisłość przed Trybunałem Konstytucyjnym sprawy zgodności ustawy z Konstytucją RP nie powoduje obowiązku zawieszenia przez organ podatkowy postępowania podatkowego na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 O.p.. Postępowanie przed Trybunałem Konstytucyjnym - co do oceny zgodności ustawowego unormowania podatkowego z Konstytucją RP - nie jest zagadnieniem wstępnym (wyrok NSA z dnia 14 października 1999 r., I SA/Łd 2042/98, LEX nr 40848). Z uwagi na powyższe odmówiono zawieszenia postępowania. Na zakończenie uzasadnienia zaskarżonej decyzji organ odwoławczy przytoczył szereg wyroków sądów administracyjnych potwierdzających prawidłowość zajętego w sprawie stanowiska. Strona skarżąca nie zgodziła się z tym rozstrzygnięciem i w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku zaskarżonej decyzji zarzuciła: I. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 ustawy w związku z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201 poz. 1540) (dalej "UGH") wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 UGH, w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH; II. naruszenie art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 UGH oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 Ordynacji podatkowej. Niezależnie od powyższego, przedmiotowej decyzji zarzucono: III. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 UGH zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks; IV. naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem. W nawiązaniu do powyższego, wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości. W skardze zwrócono się także o: - przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 ustawy Kodeks Karny Skarbowy są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, - zawieszenie - na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), (dalej p.p.s.a.) - postępowania sądowo-administracyjnego zainicjowanego niniejszą skargą do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach; - zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej na rzecz Skarżącego kosztów postępowania sądowo-administracyjnego - w tym kosztów zastępstwa procesowego skarżącego w tym postępowaniu - wg norm prawem przepisanych. W piśmie procesowym z dnia 26 stycznia 2016 r. strona rozszerzyła argumentację skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku postanowieniami z dnia 23 listopada 2015 r. odmówił wstrzymania zaskarżonej decyzji i zawieszenia postępowania. Odnosząc się do zarzutów skargi organ odwoławczy podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna. Kluczowym problemem w niniejszym postępowaniu jest ocena, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia. Odnosząc się do istoty spornej w rozpatrywanej kwestii, za pozbawiony usprawiedliwionych podstaw uznać należało zarzut, poprzez który strona skarżąca zmierzała do wykazania, że wydając decyzję w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, organ pominął wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Według Sądu w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, brak jest podstaw aby twierdzić o istnieniu dalej idących konsekwencji przywołanego wyroku TSUE, niż te które wyraźnie wynikają z jego treści, a w tym kontekście z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. Rozstrzygając w tym zakresie sprawę zwrócić należy uwagę, że spór w rozpatrywanej sprawie dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Trybunał Sprawiedliwości ze względu na zakres kompetencji orzeczniczych, nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych. W tym kontekście przypomnienia wymaga, że w omawianym wyroku Trybunał Sprawiedliwości jednoznacznie stwierdził, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Wymieniony przepis pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia z kolei stanowisko, że w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 33 i 34). Z powyższego wynika, że niezależnie od stanowiska TSUE, który ocenił przepis art. 14 ustawy o grach hazardowych, jako przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (por. pkt 24 i pkt 25 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.), istota stanowiska Trybunału wiązała się z potrzebą dokonania oceny charakteru przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a mianowicie art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 tej ustawy. Stanowiło to oczywistą konsekwencję tego, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości odpowiadał na następujące pytania prejudycjalne, a mianowicie, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: - zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); - zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C-214/11); - zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C-217/11)? Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przywołanych powyżej przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych tj. art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i 138 ust. 1. Podkreślając w związku z powyższym, że w rozpatrywanej sprawie Sąd kontroluje zgodność z prawem - wydanej na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2. ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych - decyzji w przedmiocie nałożenia na spółkę kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, nie zaś decyzji w przedmiocie wydania, zmiany lub przedłużenia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, przypomnieć należy, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nich przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C-303/04). Skoro istota Trybunału Sprawiedliwości wiązała się z potrzebą dokonania oceny charakteru - jako "potencjalnie technicznych" - przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a mianowicie przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 tej ustawy, brak jest podstaw, aby zasadnie można było kwestionować stanowisko organów celnych odnośnie do nietechnicznego charakteru, stanowiących podstawę wydania kontrolowanej decyzji, przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 wymienionej ustawy, a tym samym odnośnie do braku podstaw do odmowy ich zastosowania w rozpatrywanej sprawie. Przechodząc tym samym do oceny, bezpośrednio już odnoszących się do istoty sporu prawnego zaistniałego w rozpatrywanej sprawie zarzutów podnieść należy, że istotnie, art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy już prima facie stanowią unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych. W tej kwestii Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r. (sygn. akt II GSK 183/14) stwierdził, że "podkreślając, że istota stanowiska Trybunału Sprawiedliwości wiązała się z potrzebą dokonania oceny charakteru - jako "potencjalnie technicznych" - przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a mianowicie przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 tej ustawy, brak jest podstaw, aby zasadnie można było kwestionować stanowisko odnośnie do "nietechnicznego" charakteru, stanowiących podstawę wydania kontrolowanej decyzji, przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 wymienionej ustawy, a tym samym odnośnie do braku podstaw do odmowy ich zastosowania. Zwłaszcza, że stanowiska tego nie podważa i ten argument, który brak stosowalności wymienionych przepisów w rozpatrywanej sprawie wiąże z ich funkcjonalnym sprzężeniem z art. 14 ustawy o grach hazardowych". Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie stwierdzono, że nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy, nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Uzasadniając swoje stanowisko w cytowanym wyroku z 25 listopada 2015 r. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że "ocena charakteru wskazanego związku nie może bowiem nie uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 oraz 90 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych, a przez to - jak należałoby przyjąć - również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby, jako samoistne. W tej mierze, na uzasadnienie tego właśnie stanowiska uwzględniającego przy tym to, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że administracyjna kara (pieniężna) nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny, odwołać należy się do orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego. W uzasadnieniu wyroku z 25 marca 2010 r., P 9/08, Trybunał stwierdził, że kary pieniężne stanowią środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne. Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo w decyzji administracyjnej, motywują do wykonywania ustawowych obowiązków, a podstawą stosowania kar jest samo obiektywne naruszenie prawa. W uzasadnieniu wyroku z 7 lipca 2009 r., K 13/08, Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną. W uzasadnieniu wyroku w 31 marca 2008 r., SK 75/06, podniósł zaś, że proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem. Przedstawione podejście sądu konstytucyjnego do omawianego zagadnienia, znalazło swoje potwierdzenie również w wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12. W sprawie tej, przedmiot hierarchicznej kontroli norm stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a w uzasadnieniu tego judykatu Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie wymienionego przepisu nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, uzasadnia to przyjęcie, że "techniczności" regulacji należałoby więc poszukiwać w przepisach określających daną materię, a mianowicie normujących dany stan rzeczy, którego istota jest chroniona sankcją administracyjną, co z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, wskazaną "techniczność" regulacji odnosi do art. 14 ustawy o grach hazardowych. Uwzględniając wymienione powyżej cele, które towarzyszyły ustanowieniu art. 89 (i art. 90) ustawy o grach hazardowych, a w tym kontekście, chronione tym przepisem zasady oraz wartości, które w relacji do tzw. funkcji ochronnej sankcji administracyjnej odnoszą się do wartości realizowanych przez normy prawa administracyjnego, z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, nie sposób nie zwrócić uwagi i na ten jego aspekt, który nakazuje uwzględnienie tożsamości podstaw aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do systemu prawa unijnego. W kontekście odnoszącym się do konsekwencji procesu integracyjnego podnosi się bowiem, że cechy multicentrycznego systemu prawa mają i ten walor, że niezależnie od współistnienia i koegzystencji norm prawnych o różnej proweniencji, powodują również i to, że normy te pozostają w stosunku do siebie w symbiozie. W tym układzie, "korzyść" prawa krajowego polega bez wątpienia na podnoszeniu standardów prawnych (standardów ochronnych, standardów postępowań sądowych), zaś "korzyścią" prawa wspólnotowego jest z pewnością czerpanie z dziedzictwa konstytucyjnego wszystkich państw członkowskich. Powyższe, znajduje swoje potwierdzenie na przykład w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 maja 2005 r., K 18/04 oraz w takich przykładach z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, jak wyroki w sprawie C -11/70 (Intrernationale Handelsgesellschaft GmbH) oraz w sprawie C-260/89 (ERT). W związku z powyższym, za (oczywistą) konsekwencję - tak rozumianej i odzwierciedlanej w orzecznictwie obydwu Trybunałów - tożsamości podstaw aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego oraz prawa unijnego uznać należałoby to, że również i prawo unijne - a więc tak samo, jak i prawo krajowe - sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, albo wyinterpretowane z niego przez TSUE, uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. W kontekście istoty sporu prawnego zaistniałego w rozpatrywanej sprawie obrazuje to przykład sytuacji, w której automat do gier zręcznościowych okazuje się być jednak automatem do gier hazardowych wykorzystywanym do urządzania tych gier bez uprzedniej jego rejestracji oraz bez uzyskania przez podmiot urządzający grę wymaganego zezwolenia (koncesji), jak również sytuacji urządzania gier na automatach z naruszeniem koncesji, poprzez urządzanie tych gier poza przeznaczonym do tego miejscem, czy też w końcu, przykład tego rodzaju skrajnej już sytuacji, gdy bez rejestracji automatu przeznaczonego do urządzania na nim gier hazardowych, dany podmiot po prostu świadomie urządza na nim gry hazardowe. Z punktu widzenia przedstawionych argumentów za oczywiste uznać należy więc to, że fakt ujawnienia oraz wykazania przez uprawniony organ państwa urządzania gier hazardowych na automatach w takich okolicznościach, jak te przykładowo wskazane oraz wydania przez ten organ orzeczenia w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, nie daje podstaw do powoływania się - w związku z brakiem notyfikacji art. 14 ustawy o grach hazardowych - na niestosowalność art. 89 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy. Przedstawione podejście do spornej w sprawie kwestii, niezależnie od dotychczas przedstawionych argumentów, znajduje swoje potwierdzenie również i w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13). Za pozostający w korespondencji z powyżej przedstawionymi argumentami uznać należy i ten, który z punktu widzenia potrzeby uwzględniania w rozpatrywanej sprawie jej kontekstu unijnego, nakazuje uwzględniać to, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z przywołanej powyżej funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym. Jest ona bowiem, między innymi, wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem (por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-80/86, Postępowanie karne przeciwko Kolpinghuis Nijmegen B.V). Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, tak właśnie ocenić należałoby podejście do interpretacji przepisu art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy jego rezultatem - z uwagi na brak notyfikacji art. 14 tuj ustawy - miałby być wniosek o odmowie jego zastosowania w wymienionych powyżej (przykładowo) stanach faktycznych, w tym, w stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy. Podejściu temu, sprzeciwia się bowiem ta zasada podstawowa, którą jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami". Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, rozpatrujący niniejszą sprawę w pełni podziela wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 25 listopada 2015 r. (sygn.. akt II GSK 183/14) pogląd. Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi, stwierdzić należy, że nie jest zasadny zarzut naruszenia wskazanego w skardze przepisu Konstytucji. Zasadność naruszenia wskazanego przepisu ustawy zasadniczej była przedmiotem wyroku Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 4/14. Ponadto podkreślić należy, że nie stanowi naruszenia zasad postępowania dowodowego dokonanie oceny prawnej odmiennej od wnioskowanej przez stronę skarżącą. Analiza zebranych dowodów, w szczególności protokołu z eksperymentu, potwierdza prawidłowość dokonanej przez organ oceny charakteru gry. Przeprowadzony eksperyment pozwolił ustalić, że wynik gry jest niezależny od gracza, a o odpowiedniej konfiguracji wyświetlanych znaków na ekranie automatu decyduje oprogramowanie sterujące grami i mechanizmy urządzenia, co świadczy o tym, że gra ma charakter losowy. Cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego nie mają wpływu na przebieg rozgrywanych gier. Przeprowadzona gra kontrolna na automatach wskazała, iż efektywność grającego ogranicza się jedynie do jej uruchomienia poprzez naciśnięcie przycisku startującego, a dalszy przebieg gry jest już całkowicie niezależny od grającego. Naciśnięcie przycisku startującego, powodowało obrót bębnów, które zatrzymywały się w przypadkowej konfiguracji. W świetle powyższego zasadnie organ odwoławczy stwierdził, że okoliczności sprawy wskazują, że mamy do czynienia z grami na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. z grami na urządzeniu mechanicznym, elektromechanicznym lub elektronicznym, organizowanymi w celach komercyjnych, a gry zawierają element losowości. Zdaniem Sądu, nie sposób również podzielić twierdzenia spółki o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw rozstrzygnięć organów obu instancji. Jak wynika z protokołu z kontroli w lokalu, kontrola ta dotyczyła przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i przeprowadzanie gier hazardowych, a takie czynności należą do obowiązków Służby Celnej na mocy art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej. W świetle zaś art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Stwierdzić zatem należy, że przeprowadzony w niniejszej sprawie eksperyment znajdował umocowanie w przepisach prawa obowiązujących w dniu kontroli. Podkreślić należy, że z chwilą stwierdzenia w trakcie kontroli, że w lokalu urządzane są gry na przedmiotowym automacie do gier bez wymaganego zezwolenia takie uzasadnione podejrzenie zaszło. Co więcej, przeprowadzony eksperyment potwierdził zasadność tego podejrzenia. Końcowo, Sąd wskazuje, że wyrokiem z dnia 21 października 2015 r. sygn. P 32/12 Trybunał Konstytucyjny w pełnym składzie rozpoznał pytanie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach dotyczące konstytucyjności karania sankcją administracyjną i karną za nielegalne urządzanie gier hazardowych na automatach. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. w zakresie, w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy, jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Tym samym zarzut strony skarżącej w powyższym zakresie uznać należało za bezzasadny, a wniosek o zawieszenie postępowania w sprawie do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego i WSA w Gliwicach, za bezprzedmiotowy. Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku na podstawie art. 151 P.p.s.a. oddalił skargę.