I SA/Gd 2544/01

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Romała Sędziowie NSA Alicja Stępień NSA Joanna Zdzienicka-Wiśniewska (spr.) Protokolant Claudia Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 22 marca 2005 r. na rozprawie sprawy ze skargi J. Ż. na decyzję Izby Skarbowej z dnia 30 listopada 2001 r. Nr [...] w przedmiocie orzeczenia odpowiedzialności osoby trzeciej z tytułu zaległości podatkowych w podatku od towarów i usług oddala skargę. I SA/Gd 2544/01 U z a s a d n i e n i e W wyniku przeprowadzonego postępowania w zakresie odpowiedzialności za zaległości podatkowe Przedsiębiorstwa Produkcyjno Usługowego "A – " Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B. Naczelnik Urzędu Skarbowego w dniu 23 sierpnia 2001 r. orzekł w drodze decyzji o odpowiedzialności Prezesa Zarządu pana J. Ż. za zaległości podatkowe przedsiębiorstwa "A – " Sp. z o.o. z tytułu podatku dochodowego od osób prawnych za miesiąc luty 2001 r., albowiem w obowiązującym terminie Spółka nie wpłaciła należności określonych decyzjami do niej kierowanymi z dnia 4 VII 2001 r. w przedmiocie podatku od towarów i usług za miesiące grudzień 2000 r. oraz styczeń i luty 2001 r. W celu wyegzekwowania należności z majątku Spółki dokonano w dniu 2 kwietnia 2001 r. zajęcia rachunku bankowego w Banku A S.A. (pismami z dnia 9 kwietnia 2001 r. oraz 21 maja 2001 r.). Bank poinformował organ egzekucyjny o braku środków na rachunku bankowym Spółki oraz o zbiegu egzekucji administracyjnej z sądową do tego rachunku. Ponadto delegowano do siedziby Spółki w dniu 30 maja 2001 r. poborcę skarbowego w celu przeprowadzenia egzekucji z ruchomości i pieniędzy. Ze spisanego protokołu o stanie majątkowym wynika, iż zobowiązana Spółka nie posiadała już żadnego majątku ruchomego, zaś wszystkie maszyny i urządzenia znajdujące się na jej wyposażeniu zostały wcześniej odebrane przez kontrahentów Spółki. Próba dokonania w dniu 21 maja 2001 r. zajęcia wierzytelności Spółki wobec " B" Sp. z o. o. z W. była nieskuteczna, albowiem nieskutecznie doręczono dłużnikowi zawiadomienia o zajęciu i wezwanie do zapłaty. Dokonano w dniu 21 czerwca 2001 r. zajęcia wierzytelności wobec Spółki cywilnej "C" z T. Dłużnik zajętej wierzytelności nie wpłacił żadnej kwoty. Od decyzji tej, pan J. Ż. pismem z dnia 3 września 2001 r. złożył odwołanie, zarzucając naruszenie art. 116 Ordynacji podatkowej. W uzasadnieniu skarżący podniósł, iż do dnia 30 czerwca 2001 r. nie zachodziły podstawy merytoryczne do zgłoszenia przez skarżącego wniosku o ogłoszenie upadłości, albowiem aktywa Spółki znacznie przekraczały jej pasywa. Zdaniem skarżącego istniały również inne okoliczności zwalniające go z odpowiedzialności osobistej za zobowiązania podatkowe Spółki. Skarżący wskazał, iż organ pierwszej instancji skutecznie zajął potwierdzoną i uznaną wierzytelność w stosunku do Spółki " B". Skarżący wskazał w rozmowie z Naczelnik Urzędu Skarbowego w kwietniu 2001 r. tę wierzytelność, prosząc o pomoc w wyegzekwowaniu należności. Decyzją z dnia 30 listopada 2001 r. Dyrektor Izby Celnej utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. W uzasadnieniu organ II instancji wskazał, iż stosownie do treści art. 108 § 1 Ordynacji podatkowej o odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej organ podatkowy orzeka w decyzji, przy czym nie może ona zostać wydana przed dniem doręczenia decyzji określającej wysokość zaległości podatkowej, decyzji o odpowiedzialności podatkowej płatnika lub inkasenta lub decyzji w sprawie zwrotu zaliczki naliczonego podatku od towarów i usług. W niniejszym postępowaniu decyzja w przedmiocie odpowiedzialności osoby trzeciej nie została więc wydana z naruszeniem przepisu art. 108 § 2 Ordynacji podatkowej, ponieważ organ podatkowy wydał i doręczył Spółce decyzję z dnia 11 lipca 2001 r. w dniu 18 lipca 2001 r. Członek zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością może uwolnić się od odpowiedzialności określonej w art. 116 Ordynacji podatkowej, udowadniając jedną z trzech wymienionych tam okoliczności. Istota pierwszej z tych okoliczności zwalniającej od odpowiedzialności polega na tym, że w sytuacji gdyby we właściwym terminie zgłoszono upadłość lub wszczęto postępowanie układowe, wierzyciele Spółki byliby równomiernie chociaż tylko częściowo zaspokojeni z jej majątku. Oceny zaś, czy upadłość zgłoszono we właściwym czasie należy dokonać w świetle art. 5 § 1 i 2 prawa upadłościowego. Warunkiem zwolnienia zarządu z odpowiedzialności jest tylko prawidłowy i prawnie skutecznie złożony wniosek o ogłoszenie upadłości. Nie wywiera takich skutków wniosek zwrócony lub odrzucony przez sąd. Strona w piśmie z dnia 5 października 2001 r. złożyła wyjaśnienie, z którego wynika, iż pierwszy wniosek o ogłoszenie upadłości "A – " Sp. z o.o. (złożony w Sądzie Rejonowym został zwrócony ze względu na "błędy formalne". Z ustaleń organów podatkowych wynika tymczasem, że wniosek o ogłoszenie upadłości ww. Spółki wpłynął do sądu Rejonowego w dniu 21 sierpnia 2001 r. (dowód – pismo Sądu Rejonowego z dnia 3 października 2001 r.). Wniosek zaś o ogłoszenie upadłości z dnia 19 kwietnia 2001 r. kierowany do Sądu Rejonowego– zarządzeniem z dnia 29 maja 2001 r. – został zwrócony stronie przez Sąd w związku z nieuzupełnieniem braków formalnych. Wykładnia określenia "we właściwym czasie" (o którym mowa w art. 116 Ordynacji podatkowej), wprawdzie nie może abstrahować od treści § 2 i 1 art. 5 prawa upadłościowego, ale też nie może ich unormowań przenosić mechanicznie do wykładni art. 116 Ordynacji podatkowej. Jeśli chce się więc sensownie wykorzystać instytucję upadłości do ochrony praw wierzycieli, jeżeli odpowiedzialność członków zarządu ma być realna, a ich obowiązki traktowane w sposób poważny, to czasem "właściwym" będzie czas, kiedy wiadomo już, że dłużnik nie jest w stanie zaspokoić wierzycieli w całości, ale kiedy jego to stan majątkowy nie kwalifikuje go jeszcze jako "bankruta". Innymi słowy, użycie przez ustawodawcę zwrotu niedookreślonego było zamierzone – miało zapewniać elastyczność ocen przez uwzględnienie konkretnych okoliczności danego przypadku. W przypadku zaś "A – " Sp. z o.o. termin do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości należało liczyć uwzględniając następujące okoliczności faktyczne: a) Spółka zaprzestała płacenia "długów" wobec Skarbu Państwa (Urząd Skarbowy ) 25 stycznia 2001 r. (stosownie do art. 26 ustawy o podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowym, termin płatności zobowiązania w podatku VAT za miesiąc grudzień 2000 r. upłynął 25 stycznia 2001 r.), b) Spółka zaprzestała płacenia "długów" wobec Skarbu Państwa (Urząd Skarbowy ) w podatku dochodowym od osób prawnych w miesiącu lutym 2001 r. w kwocie 20.465,30 zł (deklaracja CIT-2 za okres od 1 stycznia 2001 r. do 28 lutego 2001 r.), c) na dzień wydania decyzji nr [...] przez organ podatkowy pierwszej instancji Spółka posiadała następujące zaległości w podatku VAT: - za grudzień 2000 r. – 18.322,70 zł (termin płatności 25 stycznia 2001 r.), - za styczeń 2001 r. – 44,50 zł (termin płatności 26 luty 2001 r.), - za luty 2001 r. – 55.386,00 zł (termin płatności 26 marca 2001 r.), d) w uzasadnieniu wniosku o ogłoszenie upadłości z dnia 19 kwietnia 2001 r. Spółka podała, że nie jest w stanie płacić długów wobec wymienionych w nim wierzycieli, tj. wobec: - Przedsiębiorstwa "D" Sp. z o.o. (...), - Przedsiębiorstwa Wielobranżowego "E" Sp. z o.o. (...), - K.M.P. "F" s.c. (...), - Biura Usług Geodezyjnych J. B. (...). Wobec ww. przedsiębiorców, Spółka zaprzestała płacenia zobowiązań już w październiku 2000 r. (przykładowo – nie dokonała w ogóle zapłaty kwot wynikających z faktur VAT wystawionych przez Biuro Usług Geodezyjnych J. B., tj.: faktury z dnia 29 stycznia 2001 r. z terminem płatności 12 lutego 2001 r. i faktury z dnia 11 grudnia 2000 r. z terminem płatności 25 grudnia 2000 r.). Zobowiązania wobec Przedsiębiorstwa "D" Sp. z o.o. (z terminami płatności na miesiąc październik 2000 r.) zostały uregulowane dopiero 15 grudnia 2000 r. Wobec powyższego należy stwierdzić, że pan J. Ż., jako członek zarządu, nie złożył we właściwym czasie wniosku o ogłoszenie upadłości "A – " Sp. z o.o., tym samym orzeczenie jego odpowiedzialności – jako osoby trzeciej – za zaległości podatkowe ww. Spółki było zasadne. W postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 116 Ordynacji podatkowej organ podatkowy pierwszej instancji nie naruszył reguł prawnych w nim przewidzianych: przede wszystkim prawidłowo zbadał i ocenił wszystkie przesłanki ewentualnego wyłączenia przedmiotowej odpowiedzialności. Dodać przy tym należy, że wobec faktu, iż działania zmierzające do wyegzekwowania nie wpłaconych zobowiązań z majątku Spółki (stosownie do zebranego materiału dowodowego) okazały się bezskuteczne – argumenty strony w tym przedmiocie są bezzasadne, ponieważ zgodnie z § 3 art. 108 Ordynacji podatkowej – jedynie egzekucja – zobowiązania wynikającego z decyzji o odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej może być wszczęta dopiero wówczas, gdy egzekucja z majątku podatnika okazała się w całości lub w części bezskuteczna. W przepisie tym nie ma więc mowy o zakazie orzeczenia przedmiotowej odpowiedzialności. W skardze do Naczelnego Sądu Administracyjnego pan J. Ż. wniósł o uchylenie decyzji organu I i II instancji, zarzucając naruszenie art. 116 Ordynacji podatkowej przez przyjęcie, że skarżący składając w dniu 21 sierpnia 2001 r. wniosek o ogłoszenie upadłości uchybił obowiązkowi zgłoszenia upadłości we właściwym czasie. W uzasadnieniu skarżący wskazał, że przed datą złożenia wniosku o upadłość sytuacja ekonomiczna PPU "A – " uzasadniała stwierdzenie, że nastąpiło krótkotrwałe wstrzymanie płacenia długów. W czasie od grudnia 2000 r. Spółka prowadziła pertraktacje i podejmowała próby egzekucyjne wobec dłużnika zalegającego ze spełnieniem świadczenia w kwocie znacznie przekraczającej wierzytelności innych podmiotów wobec Spółki. Spółka prowadziła negocjacje z Urzędem Skarbowym i wskazała majątek pozwalający na zaspokojenie długów. Brak dowodu, że wierzytelności wobec Spółki nie zostaną zaspokojone. Należy zwrócić uwagę, że nawet proporcjonalne zaspokojenie wierzycieli w postępowaniu wobec dłużnika " B" zaspokoi w całości wierzytelności Skarbu Państwa należne od Spółki skarżącego. W konsekwencji brak przesłanek do uznania, że egzekucja przeciwko Spółce była bezskuteczna, skoro zajęte zostały wierzytelności Spółki w kwocie przekraczającej zadłużenie Spółki. Jedna z wierzytelności została uznana i są szanse na zaspokojenie zobowiązań podatkowych. Skarżący wskazał prawa majątkowe Spółki, z których możliwa jest egzekucja. W odpowiedzi Izba Skarbowa wniosła o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Zgodnie z art. 97 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo o ustroju sądów administracyjnych i ustawę – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1271) sprawy, w których skargi zostały wniesione do Naczelnego Sądu Administracyjnego przed dniem 1 stycznia 2004 r. i postępowanie nie zostało zakończone, podlegają rozpoznaniu przez właściwe wojewódzkie sądy administracyjne na podstawie przepisów ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, z tym że zgodnie z § 2 powołanego przepisu w sprawach tych stosuje się dotychczasowe przepisy o wpisie i innych kosztach sądowych. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Sąd administracyjny w granicach swojej właściwości bada zgodność zaskarżonych decyzji z prawem. Przystępując do oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, wywody w tej kwestii rozpocząć wypada od przytoczenia uregulowania art. 107 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. Nr 137, poz. 926 ze zm.), które w § 1 stanowi, iż w przypadkach i w zakresie przewidzianych w rozdziale 15 powołanej Ordynacji (zatytułowanym "Odpowiedzialność podatkowa osób trzecich") za zaległości podatkowe podatnika odpowiadają całym swoim majątkiem solidarnie z podatnikiem również osoby trzecie. Zaś z § 2 tego artykułu wynika, że o ile dalsze przepisy wskazanego rozdziału nie stanowią inaczej, osoby trzecie odpowiadają również m.in. za podatki nie pobrane oraz pobrane, a nie wpłacone przez płatników. Odpowiedzialność osób trzecich jest więc instytucją prawną wiążącą skutki istnienia zobowiązania podatkowego z podmiotem innym niż podatnik (w pewnym zakresie także płatnik i inkasent). Nie ulega zatem wątpliwości, iż wyżej przytoczona regulacja ma charakter wyjątkowy. Osoby trzecie ponoszą odpowiedzialność za cudzy dług, jednakże odpowiedzialność ta wynikać może wyłącznie z mocy konkretnego przepisu ustawy, a do kręgu tych osób należą wyłącznie podmioty wymienione w art. 110-117 Ordynacji podatkowej, przy czym katalog osób trzecich ponoszących odpowiedzialność z tytułu cudzych zaległości podatkowych ma charakter zamknięty. Nadmienić przy tym należy, iż orzeczenie o odpowiedzialności osób trzecich nie uwalnia dłużnika od tej odpowiedzialności, tylko poszerza krąg podmiotów, od których organ podatkowy może dochodzić zaspokojenia. Zatem odpowiedzialność osób trzecich w Ordynacji podatkowej ma charakter posiłkowy w stosunku do odpowiedzialności podatnika (płatnika, inkasenta). Ponadto w przeciwieństwie do poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 19 grudnia 1980 r. o zobowiązaniach podatkowych (Dz.U. z 1993 r. Nr 108, poz. 486 ze zm.) Ordynacja podatkowa nie przewiduje tzw. negatywnych przesłanek odpowiedzialności osób trzecich, ani też prawa tej osoby do ubiegania się o wyłączenie lub ograniczenie jej odpowiedzialności ze względu na zasady współżycia społecznego. Stwierdzenie w obecnym stanie prawnym, że określony podmiot spełnia ustawowe przesłanki odpowiedzialności danej kategorii osób trzecich, zobowiązuje organ podatkowy do wydania decyzji o jej odpowiedzialności. Nie istnieje zatem prawna możliwość odstąpienia od wydania tego rodzaju decyzji. Przedmiotowa decyzja może zostać wydana dopiero jednak wtedy, gdy organ podatkowy będzie posiadał uzasadnione podstawy do przyjęcia, iż pierwotny dłużnik (podatnik, płatnik, inkasent) nie wywiązał się z ciążącego na nim zobowiązania, a wysokość tego zobowiązania musi wynikać z decyzji właściwego organu. Oznacza to zatem, iż wysokość należności podatkowych, za które odpowiadać ma osoba trzecia, wynika z wcześniejszej decyzji organu podatkowego, wydanej we właściwym postępowaniu w stosunku do podatnika, niekiedy także płatnika lub inkasenta. Z tych przyczyn, w postępowaniu zmierzającym do wydania decyzji o odpowiedzialności osoby trzeciej, wysokość tych należności nie może być już kwestionowana, a tym samym nie może być przedmiotem sporu pomiędzy tą osobą trzecią i organem podatkowym, (por. B. Brzeziński, M. Kalinowski, A. Olesińska; Ordynacja podatkowa. Komentarz – Zobowiązania podatkowe, Toruń 1999, s. 372-380, także C. Kosikowski. H. Dzwonkowski, A. Huchla; Ustawa Ordynacja podatkowa. Komentarz, Dom Wydawniczy ABC, s. 282-288, oraz R. Mastalski, J. Żubrzycki: Ordynacja podatkowa. Komentarz, Wrocław 1998, s. 90-93). Z przedstawionych dotychczas ogólnych rozważań nad zagadnieniem odpowiedzialności osób trzecich za zaległości podatkowe wynika, iż w postępowaniu tym nie może być kwestionowana wysokość zaległości określonej w decyzji skierowanej do podatnika (płatnika, inkasenta), a ponadto nie ma znaczenia dla tej odpowiedzialności fakt, iż płatnik nie pobrał zaliczek na podatek dochodowy od osób fizycznych od wypłaconych pracownikom wynagrodzeń za pracę i z jakiej przyczyny to nastąpiło, bądź kto do takiego stanu rzeczy się przyczynił, skoro faktycznie – co w niniejszej sprawie jest bezsporne – zaliczki te nie zostały wpłacone do urzędu skarbowego. Zatem podniesione w tych kwestiach zarzuty, nie mają znaczenia dla oceny rozstrzyganego problemu. Mając na względzie realia rozpatrywanego przypadku odnieść należy się do treści art. 116 Ordynacji podatkowej, gdyż ten to przepis został przytoczony jako podstawa prawna zaskarżonego orzeczenia. Powołany przepis w § 1 stanowi, iż za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjnej odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja przeciwko spółce okaże się bezskuteczna, chyba że członek zarządu wykaże, że we właściwym czasie zgłoszono upadłość lub wszczęto postępowanie układowe albo, że niezgłoszenie upadłości oraz brak postępowania układowego nastąpiły nie z jego winy, bądź też wskaże on mienie, z którego egzekucja jest możliwa. Natomiast w § 2 art. 116 tej ustawy, wskazuje się, że odpowiedzialność członków zarządu spółki, o której mowa w § 1 obejmuje zobowiązania podatkowe, które powstały w czasie pełnienia przez nich obowiązków członków zarządu spółki. Z niekwestionowanych ustaleń faktycznych wynika, iż skarżący na którego przeniesiona została odpowiedzialność za zaległości podatnika tj. "A – " Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w B., w czasie w którym powstało to zobowiązanie był Prezesem Zarządu. Wdrożone przeciwko podatnikowi postępowanie egzekucyjne nie doprowadziło do wyegzekwowania należności od Spółki. W tym stanie rzeczy uznać należy, iż zaistniały przesłanki do przeniesienia na skarżącego odpowiedzialności za zaległości wskazanego wyżej płatnika, w wysokości określonej w zaskarżonej decyzji. Odpowiedzialność członka zarządu spółki akcyjnej może zostać wyłączona – może się on od niej zwolnić – gdy wykaże, że albo we właściwym czasie zgłoszono upadłość spółki lub wszczęto postępowania układowe, albo że niezgłoszenie (niewszczęcie) nastąpiło nie z jego winy. Inną możliwością uniknięcia odpowiedzialności jest wskazanie majątku spółki, z którego możliwa będzie egzekucja np. pominiętego podczas zakończonego poprzednio postępowania egzekucyjnego lub później nabytego. Gospodarczą przyczyną upadłości jest załamanie finansowe podmiotu gospodarczego, polegające w zasadzie na jego trwałej niewypłacalności, a więc na braku możliwości zaspokojenia wszystkich wierzycieli. Podstawą do ogłoszenia upadłości jest dopiero taki stan, gdy dłużnik z braku środków płatniczych nie płaci przeważającej części swoich długów. Jako Prezes Zarządu skarżący miał nie tylko prawo, ale i obowiązek interesować się sprawami Spółki i podejmować działania zmierzające do jej prawidłowego funkcjonowania. Z akt sprawy wynika, że w dniu 30 czerwca 2001 r. (ustalenie na podstawie wskazanej w "protokole" – karta 14 akt administracyjnych dołączonych do sprawy I SA/Gd 2544/01 – daty upływu terminu określonego w art. 200 Ordynacja podatkowa) skarżący poinformował starszego komisarza skarbowego o przysługującej Spółce "A – " wierzytelności wobec " B" W. w kwocie 446.000 zł. Z akt administracyjnych dołączonych do sprawy sygn. akt I SA/Gd 2543/01 wynika (karta 10), że pismem z dnia 3 lipca 2001 r. skarżący informował Urząd Skarbowy o tej wierzytelności. Należy wskazać, że w świetle powyższego nie znajduje potwierdzenia zarzut zawarty w odwołaniu, iż skarżący w kwietniu 2001 r. informował o wierzytelności Naczelnika Urzędu Skarbowego i w konsekwencji spełnił warunek zwalniający od odpowiedzialności za zobowiązania podatkowe Spółki wobec wskazania prawa majątkowego, z którego możliwa jest egzekucja. W sprawie istotne znaczenie ma okoliczność bezsporna, że postanowieniem z dnia 12 kwietnia 2001 r. Sąd Rejonowy ogłosił upadłość " B" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we W. Podmiot ten, będący dłużnikiem Spółki, której Prezesem Zarządu był skarżący, był również jednym ze wspólników Spółki "A – ". W ocenie Sądu wskazanie po ogłoszeniu upadłości dłużnika wierzytelności, która przysługiwała wobec niego nie stanowi spełnienia przesłanki określonej w art. 116 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej. Przepis ten jednoznacznie stanowi, że odstąpienie od rygoru ponoszenia przez skarżącego odpowiedzialności mogłoby nastąpić również wówczas, gdy wskazałby mienie, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych Spółki w znacznej części. Wskazanie wierzytelności – prawa majątkowego przysługującego Spółce nastąpiło w dacie, kiedy prowadzenie egzekucji było prawnie niedopuszczalne. Po ogłoszeniu upadłości wierzytelność podlega zgłoszeniu na listę wierzytelności zaspokajanych z masy upadłości. Po ogłoszeniu upadłości nie jest dopuszczalne jednoczesne prowadzenie postępowania egzekucyjnego. Odrębne reżimy postępowania egzekucyjnego i postępowania upadłościowego uzasadniają stwierdzenie, że wskazanie wierzytelności po dacie ogłoszenia upadłości dłużnika czyni niemożliwym podjęcie przez organ egzekucji z prawa majątkowego przysługującego Spółce umożliwiającej zaspokojenie zaległości podatkowych Spółki w znacznej części. W związku z zarzutem zawartym w odwołaniu organ I instancji przedstawił swoje stanowisko dotyczące art. 116 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej w piśmie kierowanym do organu rozpoznającego odwołanie. Według stanowiska organu nie można twierdzić, że skarżący wskazał mienie, z którego możliwa jest egzekucja, gdyż sama Spółka "A – " nie była w stanie odzyskać swoich wymagalnych wierzytelności od Spółki "B" z W. Stanowisko to podzielił organ II instancji. Należy jedynie wskazać, że z akt sprawy wynika, że Spółka "A – " poprzestała na zawarciu umowy z firmą windykacyjną, nie wskazała innych prawem przewidzianych działań egzekucyjnych wobec wspólnika będącego dłużnikiem Spółki. W odpowiedzi na skargę na rozprawie w dniu 22 III 2005 r. pełnomocnik organu stwierdził, że w sprawie nie zachodzą podstawy ekskulpacji członka zarządu określone w art. 116 Ordynacji podatkowej. Nie jest trafny zarzut przedawnienia zgłoszony przez stronę na rozprawie. Zgodnie z art. 118 § 1 Ordynacji podatkowej nie można wydać decyzji o odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej, jeżeli od końca roku kalendarzowego, w którym powstała zaległość podatkowa, upłynęło 5 lat. Zaległość podatkowa Spółki dotyczy okresu sprzed czasu krótszego niż określony w tym przepisie. Również przesłanki określone w § 2 Ordynacji podatkowej nie zachodzą w niniejszej sprawie. Z tych względów uznając skargę za bezzasadną Sąd na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji. AW