II SA/Gd 13/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Diana Trzcińska po rozpoznaniu w dniu 21 lutego 2020 r. w Gdańsku na posiedzeniu niejawnym sprawy ze sprzeciwu E. K. od decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 11 grudnia 2019 r., nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki oddala sprzeciw. Decyzją z 11 grudnia 2019 r. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm., dalej jako: k.p.a.), uchylił w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z 24 stycznia 2019 r. nakazującą D. J. doprowadzenie budynku do stanu poprzedniego poprzez rozbiórkę podłączenia do przewodów kominowych kominka (obudowanego wkładu kominkowego) i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Powyższa decyzja została wydana w następującym stanie prawnym i faktycznym: Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej jako: Powiatowy Inspektor, organ I instancji), na wniosek E. K.-F. (dalej jako: wnosząca sprzeciw), przeprowadził postępowanie administracyjne, w toku którego ustalił, że D. J. (współwłaścicielka budynku mieszkalnego położonego w G. przy ul. N., dalej jako: inwestor) przeprowadziła w użytkowanym przez siebie lokalu nr [..] roboty budowlane, polegające na wykonaniu kominka i jego podłączeniu do istniejącego przewodu kominowego; roboty budowlane zostały wykonane w roku 2003 bez wymaganego pozwolenia na budowę. Wobec powyższego postanowieniem z 9 grudnia 2016 r., wydanym na podstawie art. 81c ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm. dalej jako: Prawo budowlane), nałożył na inwestora obowiązek sporządzenia i przedłożenia orzeczenia technicznego oceniającego prawidłowość samowolnie wykonanych robót budowlanych. Postanowienie to Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej jako: Wojewódzki Inspektor, organ odwoławczy) uchylił postanowieniem z 26 kwietnia 2017 r. i przekazał sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Powiatowy Inspektor decyzją z 24 listopada 2017 r. stwierdził brak podstaw do nałożenia na inwestora obowiązku na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. Wojewódzki Inspektor, po rozpatrzeniu odwołania wnoszącej sprzeciw, decyzją z 8 marca 2018 r. uchylił decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Organ I instancji został zobowiązany do dokonania ustaleń w zakresie: (-) zgodności wykonanych robót z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, (-) istnienia bądź nie w miejscu kominka pieca akumulacyjnego na paliwo stałe i jego podłączenia do przewodu kominowego oraz (-) wykonania i podłączenia kominka zgodnie ze sztuką budowlaną wobec istnienia sprzecznych opinii kominiarskich i ekspertyzy technicznej. Decyzją z 24 stycznia 2019 r. Powiatowy Inspektor nakazał inwestorowi doprowadzenie budynku do stanu poprzedniego poprzez rozbiórkę podłączenia do przewodów kominowych kominka. Organ I instancji uznał, że inwestor nie posiada prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, o którym mowa w art. 32 ust. 4 pkt 2 Prawa budowlanego, gdyż nie przedłożył pisemnej zgody pozostałych współwłaścicieli budynku na wykonanie spornych prac. Odwołania od powyższej decyzji złożył inwestor oraz wnosząca sprzeciw. Decyzją z 11 grudnia 2019 r. Wojewódzki Inspektor po raz kolejny uchylił decyzję Powiatowego Inspektora w całości i przekazał sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. Organ I instancji nie wyjaśnił bowiem okoliczności wskazanych w decyzji kasacyjnej z 8 marca 2018 r. Organ odwoławczy stwierdził, że z akt sprawy nie wynika, aby Powiatowy Inspektor wziął pod uwagę § 132 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2020 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1065 ze zm., dalej jako: rozporządzenie) i wyjaśnił, czy przedmiotowy kominek został wykonany i podłączony zgodnie ze sztuką budowlaną. Przypomniał, że w aktach sprawy znajdują się: ekspertyza techniczna oraz opinie kominiarskie o sprzecznych treściach. Organ I instancji nie przeanalizował także, czy w sprawie zaistniała przesłanka, o której mowa w art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego. Nie zostało ustalone, czy w dacie wykonania robót budowlanych były one zgodne z obowiązującymi wówczas przepisami o zagospodarowaniu terenu. Zgodnie zaś z obowiązującym od 2014 r. miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, zatwierdzonym uchwałą Nr XLIV/908/14 Rady Miasta dopuszczalne jest wykonywanie kominków tylko w zabudowie jednorodzinnej. W ocenie organu odwoławczego, wyjaśnienia wymaga także kwestia prawa inwestora do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, w tym ustalenie, czy inwestor występowała o uzyskanie zgody zastępczej. Zwrócił uwagę, że organ I instancji był już zobowiązany do ustalenia, czy przedmiotowy kominek został podłączony w miejscu dawnego pieca grzewczego akumulacyjnego na paliwo stałe i podłączony do przewodu dymowego obsługującego poprzednio ten piec. W takim zaś wypadku inwestor posiadałaby prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Wreszcie, organ odwoławczy wskazał, że nałożony na inwestora obowiązek powinien być określony w sposób precyzyjny, z wyszczególnieniem poszczególnych robót i etapów ich wykonania, a nieprawidłowości do usunięcia opisane w taki sposób, aby organ w przypadku ich niewykonania przez inwestora mógł wyegzekwować nałożony obowiązek (na przykład przez wykonanie zastępcze). Wymogów tych nie spełnia zakwestionowane rozstrzygnięcie. Sprzeciw od powyższej decyzji wniosła E. K.-F., żądając jej uchylenia w całości. Wnosząca sprzeciw zarzuciła organowi odwoławczemu naruszenia art. 138 § 2 k.p.a. w związku z art. 7, art. 15, art. 77 § 1 i art. 136 § 1 k.p.a. W ocenie wnoszącej sprzeciw okolicznością wystarczającą do rozstrzygnięcia sprawy było bowiem dokonane przez organ I instancji ustalenie, że inwestor nie posiadał prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane – budynek jest budynkiem wielorodzinnym (a nie jednorodzinnym), stanowiącym współwłasność, gdyż w mieszkaniu, w którym został zainstalowany sporny kominek nie było pieca grzewczego akumulacyjnego na paliwo stałe, a zatem nie mogło dojść do jego wymiany na kominek. Natomiast, jak wynika z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego od 2014 r. (którego ustalenia nie naruszają studium z 2008 r. i sprzed tej daty), wykonywanie kominków jest dopuszczalne wyłącznie w zabudowie jednorodzinnej. Tym samym nie istniały podstawy do przeprowadzenia dodatkowego postępowania dowodowego na okoliczność zgodności wykonanych robót z przepisami § 8 i § 132 rozporządzenia. Z tych wszystkich przyczyn, zdaniem wnoszącej sprzeciw, organ odwoławczy był uprawniony do przeprowadzenia dodatkowego postępowania wyjaśniającego we własnym zakresie na podstawie art. 136 § 1 k.p.a., a następnie mógł orzec co do istoty sprawy. Pozostała część uzasadnienia sprzeciwu stanowi polemikę z okolicznościami, do których wyjaśnienia organ odwoławczy zobowiązał Powiatowego Inspektora, a które wnosząca sprzeciw zinterpretowała jako ustalenia faktyczne przyjęte przez organ odwoławczy. W odpowiedzi na sprzeciw Wojewódzki Inspektor wniósł o jego oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: Sprzeciw nie jest zasadny. Postępowanie sądowoadministracyjne zainicjowane sprzeciwem od decyzji kasacyjnej, uregulowane w Dziale III Postępowanie przed wojewódzkim sądem administracyjnym, w Rozdziale 3a Sprzeciw od decyzji (art. 64a-64e) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm., dalej jako p.p.s.a.), jest postępowaniem szczególnego rodzaju. Jego zakres przedmiotowy został ograniczony do kategorii ostatecznych decyzji organu odwoławczego wydawanych na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. i zawężony do badania naruszenia przez organy przepisów postępowania. Wprawdzie na tym etapie wyłączono możliwość oceny przez sąd problematyki prawidłowego zastosowania przepisów prawa materialnego, co wynika z art. 138 § 2a k.p.a., to jednak w ocenie sądu warunkiem koniecznym podjęcia rozstrzygnięcia na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. jest uprzednie zrekonstruowanie normy prawa materialnego adekwatnej dla danej sprawy administracyjnej (przedmiotu postępowania). Dopiero wówczas możliwe będzie poprawne zidentyfikowanie faktów prawotwórczych dla danej sprawy administracyjnej, których niewyjaśnienie w zakresie mającym istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie będzie przesłanką do wydania przez organ decyzji kasacyjnej. Przystępując do oceny zgodności z prawem zakwestionowanej decyzji, w punkcie wyjścia należy odnotować, że zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Tak więc wydanie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej jest dopuszczalne w przypadku, gdy zostaną spełnione określone w nim przesłanki, to jest wydanie decyzji z naruszeniem przepisów postępowania oraz uznanie, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Użycie w przepisie przeciwstawnego spójnika "a" oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, aczkolwiek jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą, niezbędne jest także wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" (zob. wyrok NSA z 4 listopada 2014 r., II OSK 2279/13, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że rozstrzygnięcie kasacyjne organu odwoławczego powinno mieć wyjątkowy charakter, gdyż zgodnie z ustanowioną w art. 15 k.p.a., a doprecyzowaną w art. 127 k.p.a. zasadą dwuinstancyjności, każda sprawa administracyjna winna podlegać dwukrotnemu merytorycznemu rozstrzygnięciu, przez dwa różne organy administracji publicznej. Skuteczne wniesienie odwołania przenosi na organ odwoławczy kompetencję do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy indywidualnej, a postępowanie odwoławcze nie ogranicza się jedynie do kontroli decyzji pierwszej instancji. Przepis art. 136 k.p.a. stanowi, że organ odwoławczy może przeprowadzić dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo może zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Jeżeli organ odwoławczy nie ma wątpliwości co do stanu faktycznego i prawnego sprawy, a stwierdził potrzebę przeprowadzenia dowodu, ma obowiązek przeprowadzić ten dowód w ramach swoich uprawnień z art. 136 k.p.a., zamiast uchylać sprawę do ponownego rozpoznania. Mając na uwadze tak zakreślony przedmiot sporu sąd uznał, że Wojewódzki Inspektor, wydając zakwestionowaną decyzję nie wykroczył poza granice wyznaczone art. 138 § 2 k.p.a. uprawniające go do podjęcia rozstrzygnięcia kasacyjnego. W rozpoznawanej sprawie organy nadzoru budowlanego, mając na względzie art. 28 § 1 Prawa budowlanego, przyjęły, że inwestor wykonał roboty budowlane polegające na budowie kominka w budynku wielorodzinnym bez pozwolenia na budowę, mimo że tego rodzaju prace wymagały uzyskania pozwolenia. Zgodnie z art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub art. 49 b ust. 1, organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych: bez wymaganego pozwolenia na budowę (pkt 1) lub w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach (pkt 4). Spełnienie przynajmniej jednej z ww. przesłanek, w tym wypadku przesłanki z pkt 1 art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego, implikuje podjęcie przez organ nadzoru budowlanego działań na podstawie art. 51 Prawa budowlanego, tj. wydania decyzji o nałożeniu obowiązków i sprawdzenie ich wykonania albo decyzji nakazującej zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego Okoliczność wykonania przez inwestora kominka bez pozwolenia na budowę nie jest sporna. Z akt sprawy wynika także, że inwestor w lokalu nr [..] w budynku mieszkalnym wielorodzinnym wykonał kominek z wkładem zamkniętym na drewno, który został podłączony do przewodu dymnego (pkt 5.4. ekspertyzy technicznej budynku, k. 66-83). Biorąc pod uwagę stwierdzone przez organ odwoławczy uchybienia organu orzekającego w pierwszej instancji, polegające na oparciu swego orzeczenia wyłącznie na kwestii nieprzedłożenia przez inwestora zgody wszystkich współwłaścicieli nieruchomości na wykonanie kominka przy jednoczesnym braku analizy przesłanki z art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego, do czego był on zobowiązany w celu prawidłowego zastosowania art. 51 Prawa budowlanego, sąd za prawidłowe uznał rozstrzygnięcie organu odwoławczego. Organ ten szczegółowo wyjaśnił, dlaczego wskazane uchybienia mają istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy oraz wskazał, jakie okoliczności winien wziąć pod uwagę organ ponownie orzekając w sprawie. Wywiązał się tym samym z obowiązku, jaki nakłada na niego art. 138 § 2 kpa. W ocenie sądu, organ odwoławczy zasadnie uznał, że koniecznym było przeprowadzenie przez organ I instancji postępowania poprzez ustalenie, czy: 1/ roboty budowlane polegające na budowie kominka były zgodne z przepisami o zagospodarowaniu terenu, obowiązującymi w dacie ich wykonania (zgodnie z planem zagospodarowania przestrzennego zatwierdzonym uchwałą Nr XLIV/908/14 Rady Miasta od 2014 r. wykonywanie kominków jest dopuszczalne tylko w zabudowie jednorodzinnej), 2/ sporny kominek został wykonany i podłączony zgodnie ze sztuką budowlaną (do akt sprawy zostały włączone sprzeczne opinie kominiarskie: jedna negatywna z 28 października 2016 r. nr [..] oraz dwie pozytywne z 10 października 2016 r. nr [..] i z 29 czerwca 2017 r. nr [..], a także pozytywna ekspertyza techniczna budynku sporządzona w lipcu 2017 r. przez rzeczoznawcę w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, k. 20, 66-83, 87, 89), 3/ wykonany kominek został zainstalowany zgodnie z § 132 ust. 3 rozporządzenia (przepis ten określa, w jakich budynkach i pomieszczeniach kominki opalane drewnem z zamkniętym wkładem kominkowym mogą być instalowane) oraz 4/ kominek został wykonany (zainstalowany) w miejscu dawnego pieca akumulacyjnego na paliwo stałe i podłączony do przewodu dymowego, do którego uprzednio podłączony był piec. Prawidłowe jest przy tym stanowisko organu odwoławczego, że wyjaśnienie tej ostatniej okoliczności jest istotne dla ustalenia, czy inwestor posiadał prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, czy też nie. Wymiana pieca grzewczego na kominek nie wymagałaby bowiem zgody pozostałych współwłaścicieli nieruchomości. Nadto, wobec twierdzenia inwestora, że posiadał on zgodę współwłaścicieli, a w aktach sprawy znajduje się zgoda tylko jednego z nich, organ odwoławczy zobowiązał Powiatowego Inspektora do ustalenia, czy inwestor występował o uzyskanie zgody zastępczej. Nadmienić przy tym należy, że do wyjaśnienia okoliczności wymienionych w punktach od 2 do 4 Powiatowy Inspektor był już zobowiązany decyzją kasacyjną z 8 marca 2018 r. Jak już bowiem wskazano dokonanie ustaleń w ww. zakresie jest konieczne do prawidłowego zastosowania art. 51 Prawa budowlanego. Nadmienić przy tym należy, że w rozpoznawanej sprawie na podstawie tego przepisu organ nadzoru budowlanego, przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, może – w drodze decyzji – wydać nakaz zaniechania dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego (pkt 1) albo nałożyć obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania (pkt 2). Sąd za chybiony uznał podniesiony w sprzeciwie zarzut naruszenia przez organ odwoławczy art. 136 k.p.a. W ustalonym stanie sprawy organ odwoławczy nie mógł przeprowadzić dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia materiału dowodowego bez jednoczesnego narażenia się na zarzut naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania z art. 15 k.p.a. Porównanie materiału dowodowego dotychczas zebranego przez Powiatowego Inspektora oraz zakresu wymaganego uzupełnienia prowadzi do wniosku, że przeprowadzenie postępowania dowodowego przez organ odwoławczy wykraczałoby poza uzupełniający charakter tego postępowania, o którym mowa w art. 136 k.p.a. W ocenie sądu, w rozpoznawanej sprawie przeprowadzenie dodatkowego postępowania sprowadzałoby się w istocie do przeprowadzenia postępowania dowodowego niemalże w całości. Co więcej, po przeprowadzeniu postępowania dowodowego w zakresie wskazanym w kwestionowanej decyzji rozstrzygnięcie organu odwoławczego mogłoby zostać wydane na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, a nie jak miało to miejsce w niniejszej sprawie na podstawie pkt 1 tego przepisu. Takie zaś działanie skutkowałoby zamknięciem stronom drogi do ponownego rozpatrzenia sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Abstrahując od powyższego, sąd zwraca uwagę, że organ odwoławczy nie mógł zastosować art. 136 k.p.a. także z tego względu, że rozstrzygnięcie wydane przez organ I instancji na podstawie art. 51 Prawa budowlanego zostało sformułowane w sposób nieprawidłowy. Jak trafnie zauważył organ odwoławczy w kwestionowanej decyzji Powiatowy Inspektor w sposób bardzo ogólny określił obowiązek inwestora. Nie wskazał, jakie konkretnie czynności ma wykonać inwestor. Organ I instancji, w przypadku nałożenia na inwestora obowiązku rozbiórki kominka, zasadnie zatem został zobowiązany do wskazania, które z podłączeń mają zostać zlikwidowane, które z otworów mają zostać zaślepione, czy też które z przewodów należy udrożnić, jak również, w którym miejscu prace te mają zostać wykonane. Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a., oddalił sprzeciw.