II SA/Gd 245/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dariusz Kurkiewicz Sędziowie: Sędzia WSA Jolanta Górska (spr.) Sędzia WSA Dorota Jadwiszczok Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Diana Wojtowicz po rozpoznaniu w dniu 21 września 2016 r. w Gdańsku na rozprawie sprawy ze skargi A. Z. i A. Z. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 29 lutego 2016 r., nr [...] w przedmiocie wykonania określonych robót budowlanych 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżących A. Z. i A. Z. kwotę 500 zł (pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Przedmiotem niniejszej sprawy jest skarga A. Z. i A. Z. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 29 lutego 2016 r. nr [...]. Z akt sprawy wynika, że decyzja ta wydana została w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy: W dniu 7 maja 2015 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie budynku mieszkalno - letniskowego usytuowanego na terenie działki nr [...] w Ż., gmina S. W toku przeprowadzonego postępowania organ ustalił, że Naczelnik Gminy, decyzją z dnia 30 września 1982 r. nr [...], udzielił J. W., pozwolenia na budowę domu mieszkalno - letniskowego typ. W-7 na działce nr [...] w Ż. Podczas oględzin, przeprowadzonych w dniu 18 czerwca 2015 r. na terenie działki nr [...], organ stwierdził, że zlokalizowany tam budynek został wybudowany z istotnymi odstępstwami od warunków określonych w tej decyzji. Odstępstwo to polegało na zmianie powierzchni zabudowy, która wynosiła 98,89 m2 zaś projekt zakładał 86 m2, a także na zmianie kubatury, która wynosiła 778,38 m3 a z opisu rysunku załączonego do planu zagospodarowania działki wynikało, że powinna wynosić 510 m3. Ponadto, budynek ten został zaprojektowany w odległości 9 m od narożnego kamienia granicznego z drogą publiczną, a faktycznie został przybliżony do drogi, stanowiącej działkę nr [...] w Ż. o 9 m. Stwierdzono także, że budynek usytuowany jest w odległości od 0,95 m do 1 m od granicy z działką nr [...] ścianą z trzema otworami okiennymi, przy czym jedno z nich, zlokalizowane na parterze, zostało zamurowane pustakami szklanymi. Ustalono także, że przedmiotowy budynek jest konstrukcji murowanej, parterowy z poddaszem użytkowym i podpiwniczeniem a do budynku doprowadzone zostało przyłącze wodociągowe i elektroenergetyczne, zaś ścieki sanitarne gromadzone są w zbiorniku na ścieki zlokalizowanym na działce nr [...] z wywiewką usytuowaną w odległości 0,9 m od granicy działki nr [...] w Ż. Stwierdzono przy tym, że roboty budowlane zostały w całości zakończone a obecni właściciele – A. i A. Z. nie posiadają dziennika budowy. W rezultacie dokonanych ustaleń, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, decyzją z dnia 27 sierpnia 2015 r. na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (DZ.U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm.), nałożył na A. i A. Z., obowiązek: wykonania robót budowlanych polegających na zamurowaniu dwóch otworów okiennych, zlokalizowanych w ścianie budynku rekreacji indywidualnej usytuowanego na działce nr [...] w Ż., zwróconych w stronę granicy z działką nr [...] w Ż., materiałem o właściwościach ognioodpornych EI60; wykonania robót budowlanych polegających na przebudowaniu zbiornika na ścieki, usytuowanego na terenie działki nr [...], którego odległość pokrywy zlokalizowana jest 0,9 m od granicy z działką nr [...] w Ż., w taki sposób by usytuowanie było zgodne z warunkami technicznymi. wskazując jednocześnie, że prace określone w pkt. 1 i 2 należy wykonać zgodnie ze sztuką budowlaną, pod nadzorem osoby posiadającej stosowne uprawnienia budowlane w terminie do dnia 1 grudnia 2015 r. sporządzenia i przedłożenia PINB czterech egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego dotyczącego budynku rekreacji indywidualnej, usytuowanego na terenie działki nr [...] w Ż., który z uwagi na kolejność wykonywania robót, winien uwzględniać stan rzeczywisty po wykonaniu robót budowlanych określonych w punkcie 1 oraz powinien być zgodny z przepisami, w tym o planowaniu przestrzennym, wskazując termin wykonania tego obowiązku do dnia 1 lutego 2016 r. oraz zaznaczając, że dokumentacja ta powinna być wykonana przez osobę posiadającą stosowne uprawnienia budowlane oraz, że powinna spełniać wymogi określone w: rozporządzeniu Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego a także w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego odwołanie złożyli E. i Z. K., wskazując na nieustalenie przez organ I instancji czy istniejący mur, okno zamurowane luxferami a także podpiwniczenie i zadaszenie budynku spełnia wymagania klasy EI60 oraz czy usytuowanie budynku i znajdujące się na działce zadrzewienie spełnia wymagania przeciwpożarowe. Stwierdzili przy tym, że w orzeczeniu końcowym powinna znaleźć się wzmianka o obowiązku oczyszczeniu przestrzeni między granicą działki nr [...] a murem nośnym budynku na działce nr [...]. Zaskarżoną w niniejszej sprawie decyzją z dnia 29 lutego 2016 r., wydaną na podstawie art. 138 § 2 kpa, Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego i przekazał sprawę temu organowi do ponownego rozpoznania. Organ odwoławczy stwierdził bowiem, że nałożenie na inwestora obowiązku zamurowania otworów okiennych oraz wykonania projektu zamiennego nie doprowadzi budynku znajdującego się na terenie działki nr [...] w Ż. do stanu zgodnego z przepisami, gdyż budynek ten usytuowany jest w odległości od 0,95 m do 1,0 m od granicy z sąsiednią działką budowlaną, na której istnieje budynek odsunięty ok 4,5 m od granicy i usytuowanie to jest niezgodne z warunkami określonymi w § 12 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki (Dz.U. nr 17, poz. 62 ze zm.). Z uwagi na powyższe, w ocenie organu odwoławczego, organ I instancji powinien, w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 - Prawa budowlanego, nakazać nie tylko wykonanie projektu zamiennego obejmującego budynek usytuowany zgodnie z przepisami, ale również wykonanie takich robót budowlanych (w tym ewentualnie rozbiórkowych), które doprowadzą omawiany budynek do stanu zgodnego z przepisami obowiązującymi w dacie budowy lub na dzień wydania decyzji. Przy czym, powinien zastosować te przepisy techniczne, które są korzystniejsze dla inwestora. Jednocześnie, organ odwoławczy stwierdził, że organ I instancji nie ustalił, czy znajdujący się na terenie działki nr [...] w Ż. zbiornik na ścieki, może być usytuowany na tej działce zgodnie z § 36 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie oraz zauważył, że decyzja organu I instancji powinna określać na czym miałaby polegać nakazana przebudowa tego zbiornika. Odnosząc się zaś do zarzutów odwołania organ odwoławczy wyjaśnił, że kwestia odporności ogniowej ściany przedmiotowego budynku znajdującej się od strony działki odwołujących winna być wyjaśniona przy ponownym rozpatrywaniu sprawy, zaś kwestia drzew posadzonych przy granicy działki nie leży w kompetencji organu nadzoru budowlanego. We wniesionej do Sądu skardze skarżący domagali się uchylenia zaskarżonej decyzji, zarzucając, że wydana została ona z naruszeniem art. 138 § 2 kpa, polegającym na: nieuprawnionym wydaniu decyzji kasacyjnej, podczas gdy nie zachodziły przesłanki określone w tym przepisie, a decyzja organu pierwszej instancji w pełni odpowiada prawu; niewskazaniu na czym polegać miało naruszenie przepisów postępowania przez organ I instancji; braku wskazania okoliczności faktycznych, które organ I instancji powinien wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy; bezpodstawnym sformułowaniu pod adresem organu I instancji zaleceń, które wykraczają poza sferę postępowania dowodowego, a wkraczają w obszar stosowania przepisów prawa materialnego. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie, w pełni podtrzymując stanowisko i argumentację wskazaną w uzasadnianiu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: Wniesiona skarga okazała się zasadna. Kontrolowana decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego wydana została na podstawie art. 138 § 2 kpa, który stanowi, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Określona w powołanym przepisie konstrukcja prawna decyzji kasacyjnej, opiera się na dwóch kumulatywnych przesłankach, którymi są: stwierdzenie przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów kodeksu oraz/lub przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych oraz uznanie przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przy czym, organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia, gdy postępowanie w I instancji zostało przeprowadzone z rażącym naruszeniem norm prawa procesowego, a zatem, gdy 1) organ I instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, 2) postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone, ale w rażący sposób naruszono w nim przepisy procesowe, 3) naruszenie przepisów postępowania będących podstawą do wydania tego rodzaju decyzji, to wadliwe odkodowanie hipotetycznego stanu faktycznego zapisanego w normie prawa materialnego, które powodowało pominięcie ustalenia istotnych okoliczności faktycznych sprawy. Nieustalenie zaś istotnych okoliczności faktycznych ma zawsze istotny wpływ na wynik sprawy (zob. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Wydawnictwo C.H.BECK, Warszawa 2011, str. 519). Przesłanki z art. 138 § 2 kpa nawiązują do nieprzeprowadzenia przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem weryfikującym rozstrzygnięcie organu I instancji, w którym materiał dowodowy zgromadzony przez organ I instancji może być, na podstawie art. 136 kpa, uzupełniony jedynie w niezbędnym zakresie. W żadnym natomiast razie organ odwoławczy nie może zastępować organu I instancji w prowadzeniu postępowania zmierzającego do wyjaśnienia kwestii istotnych dla rozstrzygnięcie, ponieważ prowadziłoby to do naruszenia prawa strony do dokonania ich oceny i rozpatrzenia sprawy w jej całokształcie przez organy dwóch instancji. Dlatego też, decyzja kasacyjna nie rozstrzyga sprawy co do istoty, a jedynie wskazuje jakie okoliczności sprawy wynikłe w toku postępowania administracyjnego powinny zostać wyjaśnione, przy uwzględnieniu m.in. zasady prawdy obiektywnej, słusznego interesu obywatela (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 stycznia 2013 r., sygn. akt II OSK 2569/12, LEX nr 1358517). W ocenie Sądu, uzasadnienie decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 29 lutego 2016 r. nie zawiera argumentów, uprawniających do zastosowania dyspozycji art. 138 § 2 kpa. Nie można bowiem zgodzić się z Wojewódzkim Inspektorem Nadzoru Budowlanego, który stwierdził, że organ I instancji naruszył przepisy postępowania, gdyż nałożony w wydanej decyzji obowiązek zamurowania otworów okiennych nie doprowadzi budynku znajdującego się na terenie działki nr [...] w Ż. do stanu zgodnego z prawem, wskazując na niezachowanie odległości wskazanych w § 12 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki (Dz.U. nr 17, poz. 62 ze zm.). Decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 27 sierpnia 2015 r. wydana została po przeprowadzeniu postępowania legalizacyjnego, na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, który stanowi, że przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, właściwy organ w drodze decyzji, w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. W decyzji, wydawanej na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo budowlane, nakłada się na inwestora obowiązek: sporządzenia i przestawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz, w razie potrzeby, wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Przy czym, podstawowym celem postępowania opartego na art. 51 Prawa budowlanego jest doprowadzenie wykonanych robót budowlanych (obiektu budowlanego) do stanu zgodnego z prawem, przez co należy rozumieć stan, w którym określone roboty budowlane nie będą pozostawały w kolizji z aktualnymi przepisami prawa, a w szczególności z przepisami Prawa budowlanego (zob. wyrok Naczelnego Sadu Administracyjnego z dnia 26 lipca 2016 r., sygn. akt II OSK 2761/14, LEX nr 2102234). Już przy nakładaniu obowiązków z art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo budowlane organ nadzoru powinien ustalić, czy wzniesiony obiekt narusza aktualnie obowiązujące przepisy, czy też nie. Postępowanie prowadzone w oparciu o przepisy art. 51 ustawy - Prawo budowlane nie ma charakteru kontroli i nie może w związku z tym odnosić się do nieaktualnego stanu prawnego (np. obowiązującego w dacie wydania pierwotnego pozwolenia na budowę, następnie wyeliminowanego z obrotu prawnego) (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 27 kwietnia 2016 r., sygn. akt II SA/GI 1200/15, dostępny na stronie internetowej https://orzeczenia.nsa.gov.pl). Jako postępowanie naprawcze, a więc zmierzające do przywrócenia porządku prawnego, winno opierać się na aktualnie obowiązujących przepisach prawa, w tym także w zakresie ładu przestrzennego (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 6 lipca 2016 r., sygn. akt II SA/Gd 209/16, dostępny na stronie internetowej https://orzeczenia.nsa.gov.pl). Zalegalizowanie obiektu budowlanego, a więc stwierdzenie jego zgodności z przepisami, jako finalny efekt postępowania prowadzonego w analizowanym trybie nie wywiera bowiem skutku wstecznego (ex tunc). Obiekt budowlany staje się legalny z momentem zakończenia postępowania, a nie jego wybudowania. Tym samym, nie znajduje uzasadnienia, dokonanie przez Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego oceny w zakresie spełnienia przez znajdujący się na terenie działki nr [...] budynek warunków określonych w nieobowiązującym już rozporządzeniu Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki (Dz.U. nr 17, poz. 62 ze zm.). Również, z uwagi na powyższe, nie znajduje uzasadnienia, wskazana w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji dyspozycja nakazania wykonania przez organ I instancji, w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo budowlane, takich robót budowlanych, które doprowadzą ten budynek do stanu zgodnego z przepisami obowiązującymi w dacie budowy lub na dzień wydania decyzji z zastrzeżeniem, że należy zastosować te przepisy techniczne, które są korzystniejsze dla inwestora. Zaskarżona decyzja została zatem wydana przez organ odwoławczy z naruszeniem przepisów prawa materialnego, które miało oczywisty wpływ na wynik sprawy. Dlatego też, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.) uchylił zaskarżoną decyzję. O zwrocie kosztów postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Z uwagi na uwzględnienie skargi sprawa będzie ponownie rozpoznawana przez organ odwoławczy, który winien uwzględnić powyższe uwagi przy podejmowaniu rozstrzygnięcia. Zgodnie bowiem z treścią art. 153 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie.