II SA/Gd 523/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Jolanta Sudoł Sędziowie: Sędzia WSA Wanda Antończyk (spr.) Sędzia NSA Zbigniew Romała Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Agnieszka Dobroń po rozpoznaniu w dniu 25 sierpnia 2011 r. na rozprawie sprawy ze skargi Z. K. na decyzję Wojewody z dnia 22 kwietnia 2011 r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie sprzeciwu dotyczącego zmiany sposobu użytkowania części obiektu 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. orzeka, że decyzja wymieniona w punkcie 1 nie może być wykonana, 3. zasądza od Wojewody na rzecz skarżącego Z. K. kwotę 500 (pięćset) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania. . W dniu 4 lutego 2011r. Z. K. złożył wniosek w sprawie zamiaru zmiany sposobu użytkowania części obiektu budowlanego położonego w S. przy ul. H. 3a poprzez zmianę użytkowania lokalu jako pomieszczenia biurowego na lokal mieszkalny. Decyzją z dnia 22 lutego 2011r. Prezydent Miasta powołując się na przepis art. 71 ust. 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2010r., nr 243, poz. 1623) oraz na art. 104 Kodeksu postępowania administracyjnego zgłosił sprzeciw w sprawie zamiaru zmiany sposobu użytkowania części lokalu użytkowego (zakładu zegarmistrzowskiego) na lokal mieszkalny w budynku przy ul. H. 3a w S. W uzasadnieniu decyzji organ I instancji podał, że Z. K. zgłosił zamiar zmiany sposobu użytkowania pomieszczenia biurowego w lokalu użytkowym (zakładzie zegarmistrzowskim) położonym w S. przy ul. H. 3a na lokal mieszkalny. Organ I instancji ustalił, że z załączonych dokumentów wynika, iż przedmiotowy lokal użytkowy składa się z pomieszczeń: wiatrołapu, socjalnego oraz w.c., położonych w przyziemiu oraz na piętrze. Pomieszczenia w przyziemiu oraz na piętrze połączone są wewnętrznymi schodami. Zmianie sposobie użytkowania podlegałyby pomieszczenia na piętrze, tj. pomieszczenia biurowe oraz w.c. o łącznej powierzchni 14,60m². Organ powołał się na przepis § 3 pkt 9 warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. nr 75, poz. 690 ze zm.). Zgodnie z tym przepisem przez mieszkanie należy rozumieć zespół pomieszczeń mieszkalnych i pomocniczych, mających odrębne wejście, wydzielony stałymi przegrodami budowlanymi, umożliwiający stały pobyt ludzi i prowadzenie samodzielnego gospodarstwa domowego. Pomieszczeniami mieszkalnymi są pokoje, natomiast pomieszczeniami pomocniczymi - pomieszczenia znajdujące się w obrębie mieszkania służące do celów komunikacji wewnętrznej, higieniczno – sanitarnych, przygotowania posiłków. Organ wskazał, że z załączonych dokumentów wynika, że pomieszczenia na piętrze nie spełniają warunków lokalu mieszkalnego, gdyż nie posiadają łazienki ani kuchni, a nadto nie posiadają odrębnego wejścia (wejście jest przez zakład [...]). W odwołaniu od tej decyzji Z. K. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i orzeczenie co do istoty sprawy. W uzasadnieniu odwołania skarżący podniósł że zgodnie z przytoczonym w decyzji przepisem § 3 pkt 9 warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki, wnioskowana zmiana sposobu użytkowania na I piętrze spełnia warunki lokalu mieszkalnego. Ogólny metraż pomieszczenia na I piętrze wynosi 21,08m². Na metraż ten składa się pokój z aneksem kuchennym o powierzchni 17,66m², (w pokoju znajdują się dwie szafy ubraniowe), kabina prysznicowa z umywalką o powierzchni 1,37m², wc z umywalką o powierzchni 1,37m² oraz przedpokój o powierzchni 0,87m². Wejście na I piętro nie prowadzi przez zakład [...], lecz posiada ono odrębne wejście z tzw. "wiatrołapu". Powołując się na powyższe odwołujący wskazał, że omawiane pomieszczenie spełnia warunki lokalu mieszkalnego. Uzupełniając odwołanie skarżący złożył pismo z dnia 18 kwietnia 2011r., do którego załączył rzut II kondygnacji sporządzonej przez architekta T. G. oraz kserokopię rzutu I kondygnacji z projektu architektoniczno- budowlanego przebudowy Zakładu [...] w S. przy ul. H. 3a, zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę z dnia 28.10.1998r. Skarżący wskazał, że w stosunku do poprzedniego rzutu II kondygnacji zmiana polega na zainstalowaniu kabiny prysznicowej z umywalką i aneksu kuchennego. Wojewoda decyzją z dnia 8 czerwca 2011r. wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 kpa w związku z art. 105 § 1 kpa uchylił zaskarżoną decyzję Prezydenta Miasta i umorzył postępowanie organu I instancji. W uzasadnieniu decyzji organ II instancji przytoczył treść przepisów art. 71 ust. 2, 4 Prawa budowlanego. Wskazał, w pierwszej kolejności, że stosownie do art. 71 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zmianę sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części rozumie się w szczególności podjęcie lub zaniechanie w obiekcie budowlanym lub jego części działalności zmieniającej warunki bezpieczeństwa pożarowego, pracy, zdrowotne, higieniczno – sanitarne, ochrony środowiska bądź wielkość lub układ obciążeń. W świetle art. 71 ustawy zmiana sposobu użytkowania co do zasady wymaga zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno- budowlanej. W zgłoszeniu należy określić dotychczasowy i zamierzony sposób użytkowania obiektu. Do zgłoszenia należy dołączyć: 1) opis i rysunek określający usytuowanie obiektu budowlanego w stosunku do granic nieruchomości i innych obiektów budowlanych istniejących na tej i sąsiednich nieruchomościach z oznaczeniem części obiektu, w której zamierza się dokonać zmiany sposobu użytkowania; 2) zwięzły opis techniczny, określający rodzaj, charakterystykę obiektu budowlanego oraz jego konstrukcję wraz z danymi techniczno - użytkowymi, w tym wielkościami i rozkładem obciążeń, a w razie potrzeby, również danymi technologicznymi; 3) oświadczenie, o którym mowa w art. 32 ust. 4 pkt 2; 4) zaświadczenie wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego z ustaleniami obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostateczną decyzją o warunkach zabudowy, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego; 5) w przypadku zmiany sposobu użytkowania, o której mowa w ust. 1 pkt 2-ekspertyzę techniczną, wykonaną przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności; 6) w zależności od potrzeb – pozwolenia, uzgodnienia lub opinie wymagane odrębnymi przepisami. Zgodnie z art. 71 ust. 4 ustawy Prawo budowlane zmiana sposobu użytkowania może nastąpić, jeżeli w terminie 30 dni od dnia doręczenia zgłoszenia właściwy organ nie wniesie sprzeciwu w drodze decyzji i nie później niż po upływie 2 lat od dnia doręczenia zgłoszenia. Organ II instancji przytoczył również powołaną przez organ I instancji treść przepisu § 3 pkt 9 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, dodając, że w zakresie dot. posiadania przez mieszkanie odrębnego wejścia intencją ustawodawcy było zapewnienie odrębnego wejścia dla każdego mieszkania (każde mieszkanie powinno mieć swoje wejście, a nie wejście wspólne z innym mieszkaniem). Odnosząc się do zarzutu odwołania, że istnieje odrębne wejście na I piętro przez tzw. wiatrołap, a nie przez zakład [...], organ II instancji stwierdził, że zgromadzone rysunki inwentaryzacji powykonawczej z lutego 2011r. dostarczone przez skarżącego w postępowaniu odwoławczym wskazują, że przedmiotowa zmiana sposobu użytkowania z pomieszczenia biurowego o łącznej powierzchni 14,60m², na lokal mieszkalny o powierzchni 14,20m² została już prawdopodobnie wykonana. Wskazuje na to przedstawiony przez skarżącego rysunek inwentaryzacji powykonawczej rzutu II kondygnacji przedmiotowej inwestycji. Zgromadzone rysunki wskazują, że pomieszczenie mieszkalne na piętrze posiada łazienkę, kuchnię oraz odrębne wejście (nie przez zakład [...]). Z akt sprawy wynika, że rysunki załączone do odwołania dotyczące inwentaryzacji powykonawczej z lutego 2011r. nie były znane organowi I instancji. Organ II instancji wskazał, że stosownie do art. 71 ust. 7 ustawy dokonanie zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części po zmianie sposobu użytkowania powoduje, że zachodzi oczywisty brak podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy. Oznacza to bezprzedmiotowość postępowania i konieczność jego umorzenia. W dalszej części uzasadnienia organ II instancji powołał się na przepis art. 30 ust. 5 ustawy stanowiący, że zgłoszenia, o którym mowa w art. 30 ustawy, należy dokonać przed terminem rozpoczęcia robót budowlanych. Do ich wykonywania można przystąpić, jeżeli w terminie 30 dni od dnia doręczenia zgłoszenia właściwy organ nie wniesie sprzeciwu. Z akt sprawy wynika, że Prezydent Miasta po otrzymaniu w dniu 4 lutego 2011r. wniosku inwestora wniósł sprzeciw w drodze decyzji w dniu 22 lutego 2011r., a więc z zachowaniem 30 dniowego terminu. Organ odwoławczy wskazał, że przedmiotowy 30 dniowy termin ma charakter kompetencyjny, to znaczy, że określa czas trwania kompetencji organu architektoniczno-budowlanego do skorzystania z prawa wniesienia sprzeciwu. Po upływie tego terminu właściwy organ traci kompetencję do wydania decyzji w sprawie sprzeciwu. Powołując się na powyższe organ II instancji podał, że nie może w sytuacji, gdy upłynął termin na wniesienie sprzeciwu, uchylić decyzji o wniesieniu sprzeciwu i przekazać sprawy do ponownego rozpoznania. Organ II instancji powołał uzasadnienie wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 maja 2009r. sygn. akt II OSK 724/08, w którym stwierdzono, że w sytuacji gdy organ odwoławczy stwierdzi upływ terminu do wniesienia sprzeciwu, powinien ograniczyć się do rozstrzygnięcia o utrzymaniu decyzji o sprzeciwie, natomiast gdy organ ustali, że nie może się ona ostać w obrocie prawnym, orzeka o uchyleniu zaskarżonej decyzji i umorzeniu postępowania organu I instancji, gdyż dalsze procedowanie w tej sprawie nie jest już możliwe. Organ II instancji stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie termin na wniesienie sprzeciwu minął, a decyzja o wniesieniu sprzeciwu winna być wyeliminowana z obrotu prawnego. Z tych przyczyn orzekł jak w cyt. wyżej sentencji decyzji z dnia 22 kwietnia 2011r. Z. K. wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na powyższą decyzję. W uzasadnieniu skargi skarżący powołał się na przebieg postępowania przed organem I instancji i podniósł, że do wniosku o zmianę sposobu użytkowania załączył wszystkie żądane dokumenty. Skarżący wskazał, że z uwagi na uzasadnienie decyzji organu I instancji oraz wobec niezastosowania przez ten organ przepisu art. 132 kpa uzupełnił materiał dowodowy załączając rysunek inwentaryzacyjny z lutego 2011r. I piętra. Organ odwoławczy niezasadnie przyjął, że uwidocznione na rysunku wejście zostało wykonane poza pozwoleniem na budowę dnia 28 października 1998r., w związku z tym ustalając, że miała miejsce samowola budowlana. Skarżący zarzucił, że w rozpoznawanej sprawie organ I instancji zarzucił, że wejście na I piętro jest przez zakład [...], natomiast organ II instancji ustalił z kolei, że istnieje odrębne wejście, lecz zostało ono wykonane poza zezwoleniem budowlanym. Skarżący zarzucił, że ustalenia zarówno organu I, jak i II instancji nie są zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. Pozostawienie zaskarżonej decyzji w obrocie prawnym spowoduje, że skarżący zostanie faktycznie pozbawiony prawa do wniesienia odwołania do organu wyższej instancji i merytorycznego rozpoznania wniosku o zmianę sposobu użytkowania. Nadto w związku z powyższym sporządzający rysunek architekt złożył oświadczenie, że przebudowa – odrębne wejście – zostało wykonane zgodnie z zatwierdzonym projektem. W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowa argumentację. Dodatkowo w piśmie procesowym będącym uzupełnieniem skargi skarżący podał, że lokal na piętrze posiada odrębne wejście i został przebudowany w ramach decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia 28 stycznia 1998r. o pozwoleniu na budowę, w projekcie tym lokal ten uznano za biuro. Po wykonaniu przebudowy od dnia 10 marca 1999r. do 14 listopada 2000r. lokal jako biuro posiadał wszystkie niezbędne urządzenia wymagane w przepisach prawa budowlanego, a skarżący do dnia złożenia wniosku o zmianę lokalu biurowego na mieszkalny nie był zainteresowany taką zmianą. Nadto skarżący wskazał, że wniosek o zmianę sposobu użytkowania obiektu budowlanego może być zgodnie z przepisem art. 71 Prawa budowlanego złożony w każdym czasie. Organ II instancji bezpodstawnie przyjął, że przedstawiona inwentaryzacja z lutego 2011r. i wykazane w niej urządzenia zostały wykonane poza pozwoleniem na budowę z dnia 28 października 1998r. Zarówno w dacie złożenia wniosku, jak również do chwili obecnej nie nastąpiła zmiana sposobu użytkowania. Skarżący podniósł, że chybiona jest argumentacja organu odnosząca się do art. 30 ust. 5 Prawa budowlanego, albowiem wszelkie roboty związane z przebudową miały miejsce w ramach pozwolenia na budowę i w tej sytuacji zbędne było ich odrębne zgłoszenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta co do zasady sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Wojewódzki Sąd Administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.). Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie. Zaskarżona decyzja wydana została bowiem z naruszeniem przepisów postępowania administracyjnego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 7, 77 § 1 kpa oraz art.80 kpa, nakazujących organom administracji publicznej zebrać i rozpatrzyć w sposób wyczerpujący cały materiał dowodowy i ocenić na podstawie całokształtu okoliczności, czy dana okoliczność została udowodniona. Powyższe jest niezbędne dla prawidłowego ustalenia stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy, umożliwiającego prawidłowe zastosowanie przepisów prawa materialnego. W rozpatrywanej sprawie ocenie Sądu podlega decyzja Wojewody z dnia 22 kwietnia 2011r. wydana na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 105 kpa uchylająca zaskarżoną decyzję Prezydenta Miasta o wniesieniu sprzeciwu do zgłoszonego zamiaru zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego i umarzająca postępowanie organu I instancji w tym zakresie. Z uzasadnienia decyzji organu II instancji wynika, że podstawą dla wydania ww. decyzji było ustalenie przez organ, że postępowanie w sprawie zmiany sposobu użytkowania jest bezprzedmiotowe, albowiem dokonanie zgłoszenia nastąpiło w sytuacji, gdy zmiana sposobu użytkowania z pomieszczenia biurowego na lokal mieszkalny została już prawdopodobnie dokonana, czego dowodzi rysunek inwentaryzacji powykonawczej II kondygnacji inwestycji z lutego 2011r. Zgodnie z art. 71 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010r., Nr 243, poz. 1623 ze zm.) - zw. dalej ustawą - przez zmianę sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części rozumie się w szczególności podjęcie lub zaniechanie w obiekcie budowlanym lub jego części działalności zmieniającej warunki bezpieczeństwa pożarowego, powodziowego, pracy, zdrowotne, higieniczno - sanitarne, ochrony środowiska bądź wielkości obciążeń. Zgodnie z art. 71 ust. 2 zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części wymaga zgłoszenia właściwemu organowi. W zgłoszeniu należy określić dotychczasowy i zamierzony sposób użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, a do zgłoszenia należy dołączyć m.in. zaświadczenie wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostateczną decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu. Zgłoszenia, o którym mowa w ust. 2 właściwemu organowi należy dokonać przed dokonaniem zmiany sposobu użytkowania obiektu. Stosownie zaś do art. 71 ust. 5 ustawy właściwy organ wnosi sprzeciw, w terminie 30 dni od dnia doręczenia zgłoszenia, jeżeli zamierzona zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części: 1)wymaga wykonania robót budowlanych, objętych obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę 2)narusza ustalenia obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy; 3)może spowodować niedopuszczalne zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia, pogorszenie stanu środowiska lub stanu zachowania zabytków, pogorszenie warunków zdrowotno-sanitarnych, wprowadzenie, utrwalenie bądź zwiększenie ograniczeń lub uciążliwości dla terenów sąsiednich. Zgodnie z art. 71 ust. 6 ustawy, jeżeli zamierzona zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części wymaga wykonania robót budowlanych: 1)objętych obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę- rozstrzygnięcie w sprawie zmiany sposobu użytkowania następuje w decyzji o pozwoleniu na budowę; 2)objętych obowiązkiem zgłoszenia –do zgłoszenia , o którym mowa w ust. 2 , stosuje się odpowiednio przepisy art. 30 ust. 2-4. Zgodnie z art. 71 ust. 7 ustawy dokonanie zgłoszenia, o którym mowa w ust, 2, po zmianie sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części nie wywołuje skutków prawnych. Przy czym w razie konieczności uzupełnienia zgłoszenia właściwy organ nakłada w drodze postanowienia, na zgłaszającego obowiązek uzupełnienia, w określonym terminie, brakujących dokumentów, a w przypadku ich nieuzupełnienia wnosi sprzeciw w drodze decyzji ( art. 71 ust. 3). Bezsporne w sprawie jest, że skarżący złożył wniosek o zmianę sposobu użytkowania części obiektu budowlanego położonego w S. przy ul. H. 3a, z pomieszczenia biurowego na pomieszczenie mieszkalne jednocześnie składając oświadczenie o prawie do dysponowania nieruchomością nr [...] i [...] na cele budowlane, wynikające z prawa własności i powołując się na wydane pozwolenie na budowę z dnia 28.10.98-nr [...]. Nadto skarżący załączył opis techniczny obiektu budowlanego. W opisie tym, w wykazie pomieszczeń podano, że na II kondygnacji piętra znajduje się pomieszczenie biurowe o powierzchni 14,6m², wc o powierzchni 1,8m²- razem 15,95m² wraz rzutem II kondygnacji. Organ odwoławczy ustalił natomiast w oparciu o inwentaryzację złożoną do organu II instancji, że zmiana sposobu użytkowania z pomieszczenia biurowego o pow. 14,60mkw na lokal mieszkalny została już prawdopodobnie wykonana, albowiem przedłożone przez skarżącego rysunki wskazują, że pomieszczenie mieszkalne na piętrze posiada łazienkę, kuchnię oraz odrębne wejście. W trakcie postępowania administracyjnego skarżący podnosił, że lokal, którego wniosek dotyczył posiada odrębne wejście lecz lokal został przebudowany w ramach pozwolenia na budowę udzielonego ww. decyzją z dnia 28 stycznia 1998r. i żadne roboty bez pozwolenia na budowę nie zostały wykonane. Odnośnie zmiany sposobu użytkowania obiektu skarżący podnosił, że zarówno w dacie złożenia wniosku, jak i w dniu wniesienia skargi taka zmiana nie nastąpiła. Rozpoznając sprawę Sąd zważył, że zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego i wykorzystania go do innych celów niż podano to w decyzji o pozwoleniu na budowę wymaga uzyskania stosownego pozwolenia właściwego organu, wydanego w trybie art. 71 ust. 1 prawa budowlanego. Pozwolenie takie może być wydane, gdy zostały spełnione warunki określone w art. 32 i 35 ustawy, a więc wnioskujący dysponuje prawem do dysponowania nieruchomością, a wnioskowana zmiana jest zgodna z zapisami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (lub w przypadku braku planu z decyzją o warunkach zabudowy) a nadto gdy zamierzona zmiana nie wymaga wykonania robót budowlanych objętych obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia. Niezbędnym jest też ustalenie, czy zmiana sposobu użytkowania obiektu lub jego części nie nastąpiła przed dokonaniem zmiany sposobu użytkowania, co skutkowałoby bezprzedmiotowością postępowania w sprawie zamiaru zmiany sposobu użytkowania. W rozpoznawanej sprawie ustalenie przez organ II instancji, że postępowanie w sprawie jest bezprzedmiotowe z przyczyn podanych w powołanym wyżej uzasadnieniu decyzji nastąpiło jednakże bez wyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności sprawy. Ustaleniom tym można zarzucić dowolność, w sytuacji gdy strona powołuje się na dowody w sprawie uzasadniające, w jej ocenie, zasadność złożonego w dniu 4 lutego wniosku. Organ nie odniósł się do tych dowodów, jak też do zarzutów skarżącego i nie poczynił jednoznacznych ustaleń umożliwiających umorzenie postępowania. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ II instancji wskazuje, że zmiana sposobu użytkowania została prawdopodobnie już wykonana, na co wskazuje załączona do odwołania inwentaryzacja powykonawcza II kondygnacji. Skarżący podnosił natomiast, że taka zmiana nie nastąpiła do dnia wniesienia skargi do Sądu, a wszystkie jego działania dotyczące budowy, w tym wejścia do lokalu, miały oparcie w powoływanym pozwoleniu na budowę. Skarżący zarzucał także, że wbrew stanowisku organu I instancji zmiana sposobu użytkowania obiektu nie wymaga wykonania dodatkowych robót budowlanych (wejścia do budynku), gdyż zostało ono już wykonane w ramach udzielonego pozwolenia na budowę. Żadna z tych okoliczności nie została w trakcie postępowania administracyjnego wyjaśniona w sposób umożliwiający prawidłowe zastosowanie przepisów dot. zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego. W celu ustalenia stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy niezbędnym jest zatem przeprowadzenie w sprawie uzupełniającego postępowania dowodowego. Organ II instancji winien przeprowadzić dowód z powoływanej przez skarżącego decyzji o pozwoleniu na budowę i ewentualnie z dokumentacji dotyczącej tego pozwolenia, np. z projektu budowlanego, w celu ustalenia przedmiotu powoływanej decyzji (zakresu i rodzaju robót w szczególności w lokalu, który jest przedmiotem zgłoszenia oraz jego przeznaczenia w projekcie budowlanym dotyczącym udzielonego pozwolenia na budowę) oraz ustalenia czy zakres robót wskazywanych przez skarżącego został wykonany na podstawie tej decyzji i czy pomieszczenia (pomieszczenie) na I kondygnacji było pomieszczeniem przeznaczonym na prowadzenie działalności usługowej, a więc czy zgłoszenie dotyczyło wykorzystania części obiektu budowlanego na inne cele niż przewidziano to w pozwoleniu na budowę, czy zmiany na które powołał się organ w uzasadnieniu decyzji zostały dokonane w oparciu o pozwolenie na budowę. Nadto należy mieć na uwadze, że zastosowanie instytucji zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego określonej w art. 71 ust. 2 następuje w odniesieniu do obiektu, co do którego nastąpiło prawne zakończenie budowy (wydaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie lub zgłoszeniem zakończenia budowy), a nie tylko faktyczne. Jak to bowiem wskazano w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 kwietnia 2007r. II OSK 588/06 (lex nr 339647). "Jeżeli budowy prawnie nie zakończono, to nie jest możliwe skuteczne dokonanie zgłoszenia, a tym samym wniesienie sprzeciwu do takiego zgłoszenia. Korzystanie przez inwestora z instytucji zgłoszenia może być w takiej sytuacji potraktowane jako obejście prawa. Zmiany w obiekcie realizowanym na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę w trakcie jego budowy nie mogą mieć następować na podstawie art. 71Prawa budowlanego gdyż określona tym przepisem instytucja ma zastosowanie wyłącznie w odniesieniu do obiektów, których budowa została już prawnie (a nie tylko faktycznie) zakończona". Co do zasady należy podzielić stanowisko organu II instancji, że decyzja o pozwoleniu na zmianę sposobu użytkowania obiektu budowlanego może być wydana jedynie przed podjęciem innego niż dotychczas sposobu użytkowania (wykorzystania pomieszczeń) w obiekcie - gdy faktycznie zmieniono już sposób użytkowania postępowanie takie jest bezprzedmiotowe. Jednakże taka okoliczność winna być ustalona w oparciu o całokształt materiału dowodowego sprawy, co w rozpoznawanej sprawie nie miało miejsca. Rozpoznając ponownie sprawę organ winien przeprowadzić postępowanie z uwzględnieniem zasad postępowania administracyjnego oraz powyższych uwag dotyczących zastosowania w sprawie art. 71 ustawy, po uprzednim ustaleniu czy skarżący faktycznie zamierza wykorzystać lokal do innych celów niż podany w pozwoleniu na budowę. Mając powyższe na uwadze Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie i działając na podstawie art. 145 § 1ust. 1 lit. c) Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi uchylił zaskarżoną decyzję. Nadto działając na podstawie art. 152 ww. ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Sąd orzekł, że decyzja ta nie może być wykonana. Wobec uwzględnienia skargi Sąd na podstawie art. 200 ww. ustawy zasądził od organu na rzecz skarżącego kwotę 500zł stanowiącą równowartość uiszczonego wpisu