II SA/Gd 733/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Górska Sędziowie: Sędzia WSA Mariola Jaroszewska (spr.) Sędzia WSA Katarzyna Krzysztofowicz Protokolant Starszy sekretarz sądowy Izabela Adamowicz po rozpoznaniu w dniu 14 września 2016 r. w Gdańsku na rozprawie sprawy ze skargi J. S. i A. S. na decyzję Wojewody z dnia 26 października 2015 r., nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Wojewody na rzecz skarżących J. S. i A. S. solidarnie kwotę 774 zł (siedemset siedemdziesiąt cztery złote) tytułem zwrotu kosztów postępowania. J. S. i A. S. wnieśli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku skargę na decyzję Wojewody z dnia 26 października 2015 r., [...]. Zaskarżoną decyzją uchylono decyzję Starosty z dnia 24 sierpnia 2015 r. nr [...] zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę zespołu 4 budynków mieszkalnych jednorodzinnych oznaczonych symbolami "A", "B", "C" i "D" na terenie działki nr [...] położonej w miejscowości K. przy ul. R., gm. K. i przekazującą sprawę do ponownego rozpatrzenia. Wojewoda ustalił następujący stan faktyczny i prawny. Decyzją z dnia 24 sierpnia 2015 r. Starosta zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę zespołu 4 budynków mieszkalnych jednorodzinnych wolnostojących oznaczonych symbolami "A", "B", "C" i "D" na działce nr [...] w K. przy ul. R., gm. K. Odwołanie od tej decyzji złożył B. P. wnosząc o jej uchylenie. Odwołujący zarzucił organowi naruszenie jego prawa własności, wskutek wyrażenia zgody na korzystanie z działki drogowej nr [...], która poza gminą, jest także współwłasnością osób fizycznych, w tym jego, a inwestorzy nie posiadają do niej tytułu prawnego. To oznacza, że działka nr [...] nie posiada dostępu do drogi publicznej i błędnie określono jej usytuowanie przy ul. R. W odpowiedzi na odwołanie pełnomocnik J. S. wyjaśnił, że działka nr [...] posiada dostęp do drogi gminnej także poprzez działki oznaczone nr [...] i [...] (ustanowiona służebność gruntowa - strona południowa działki nr [...]), stanowiące drogę wewnętrzną. Wskazywał także na zapisy obowiązującego dla danego obszaru planu miejscowego, w którym działka nr [...] stanowi wraz z działką nr [...] wewnętrzną drogę dojazdową. Podważył także zasadność uznania współwłaściciela działki [...] za stronę postępowania w świetle art. 28 ust. 2 i art. 3 pkt 20 ustawy Prawo budowlane, twierdząc, że powinno zostać umorzone postępowanie odwoławcze. Wojewoda uchylił decyzję Starosty z dnia 24 sierpnia 2015 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. Organ ustalił, że teren planowanej inwestycji objęty jest miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego [...], obszaru pomiędzy ulicami W. do granic miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego "K.", ul. L. oraz zachodniej granicy administracyjnej Gminy Miasta W., przyjętym uchwałą Nr [...] Rady Miejskiej z dnia 5 marca 2014 r. (Dz. Urz. Woj. Pom. z dnia 16 kwietnia 2014 r., poz. 1550). W świetle § 3 "postanowienia ogólne planu" - Rozdział 1, obszar objęty planem został podzielony na tereny oznaczone symbolem cyfrowym oraz symbolami literowymi wskazującymi główną funkcję terenu (podstawową), a także przeznaczenie dodatkowe, uwarunkowane ustaleniami szczegółowymi - § 4. Według Rozdziału 3 - "ustalenia szczegółowe" dotyczące poszczególnych terenów, działka o nr; [...] znajduje się w obszarze oznaczonym symbolem 10.2.UT,MN - teren usług turystyki i zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej; dopuszczona lokalizacja usług nieuciążliwych związanych z obsługą turystyki i rekreacji. Parametry i wskaźniki kształtowania zabudowy podane w pkt 8 karty terenu 10.2.UT.MN zobowiązują do zachowania nieprzekraczalnej linii zabudowy wskazanej na rysunku, max. powierzchnia zabudowy to 20% powierzchni działki, procent powierzchni biologicznie czynnej min. 30%, wysokość zabudowy do 12m, dachy dwu lub wielospadowe o kącie nachylenia połaci dachowych od 20° do 35°. Dostępność do systemów komunikacji i infrastruktury technicznej - pkt 11.1 lit. b, z przyległych dróg dojazdowych i drogi wewnętrznej. Parkingi i miejsca postojowe wg § 10 uchwały, punkt 1.2 - dla zabudowy jednorodzinnej -2 mp/1 dom. Analizując projekt budowlany, w tym plan zagospodarowania terenu, w kontekście ustaleń planu miejscowego organ zauważa, że przyjęte parametry techniczne inwestycji spełniają warunki wskazane w zapisach planu. Autorzy projektu przedstawili wymagane art. 12 ust. 7 ustawy Prawo budowlane dokumenty oraz złożyli, stosownie do zapisów art. 20 ust. 4 tej ustawy oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami i zasadami wiedzy technicznej, dołączono też informację bioz. Projektowane zamierzenie inwestycyjne stanowi uzupełnienie zagospodarowania działki nr [...]. Inwestor przedstawił umowy zawarte z dostawcą energii elektrycznej A S.A. w G., B Spółka z o.o. we W., informujące o możliwości podłączenia i korzystania omawianej inwestycji z sieci elektroenergetycznej oraz sieci wodociągowo-kanalizacyjnej. Ponadto dołączono decyzję Starosty zezwalającą na wyłączenie z produkcji użytków rolnych na cel budownictwa mieszkaniowego jednorodzinnego gruntu o obszarze 0.0128 ha roli klasy ŁIV z działki nr [...] oraz decyzję Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej z dnia 17 sierpnia 2015 r. nr [...], o zwolnieniu z zakazów określonych w art. 88l ust. 1 ustawy Prawo wodne na prace związane z inwestycją prowadzone na obszarze szczególnego zagrożenia powodzią, w zakresie objętym dołączoną do wniosku dokumentacją. Z pisma Referatu Gospodarki Nieruchomościami i Gospodarki Przestrzennej Urzędu Miejskiego dotyczącego działki nr [...], stanowiącej aktualnie część drogi publicznej (łącznie z dz. nr [...]), tj. ul. R. w K., wydzielonej na przepisów art. 98 ust. 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2014 r. poz. 518 ze zm.) wynika, że w obowiązującym planie miejscowym [...], działka ta wraz z działką nr [...] stanowi drogę dojazdową oznaczoną symbolem 10.KDD, stąd przyległe do niej nieruchomości posiadają dostęp do drogi publicznej. Celem wyjaśnienia uwag odwołującego kwestionującego dostęp działki nr [...] do drogi publicznej poprzez działkę nr [...], która wraz z działką nr [...] zwana jest ulicą R., wojewoda ustalił, że według projektu budowlanego dostęp do drogi publicznej zaplanowany został jako dostęp pośredni poprzez działki o nr [...] i [...]. Działka nr [...] jest działką Gminy W., natomiast działka nr [...] stanowi współwłasność: w 1/4 części Gminy W., w ¼ D. i B. P., w ¼ A. R. i w ¼ M. W. Z rejestru gruntów nie wynika, by ustanowiono na niej służebność drogową na rzecz inwestorów. Podkreślił organ, że przeznaczenie działki nr [...] w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego pod drogę nie przesądza o zaliczeniu jej do kategorii dróg publicznych i tym samym o możliwości zorganizowania po tej działce dojazdu z działki inwestora do drogi gminnej. Z treści planu, jak również z okoliczności, że działka ta pełni funkcję drogi, wynika jedynie konieczność zaliczenia jej do kategorii dróg wewnętrznych. Zgodnie z orzecznictwem dostęp do drogi publicznej należy interpretować jako dostęp faktyczny i prawny, zapewniający kumulatywne spełnienie obu tych przesłanek. Samo planowanie przebiegu drogi gminnej, powiatowej, wojewódzkiej czy krajowej w ramach sporządzania miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego nie ma bezpośredniego związku z procedurą zaliczania istniejących dróg do odpowiedniej kategorii dróg publicznych, wynikającą z przepisów ustawy o drogach publicznych. Zaliczenie takie następuje na podstawie uchwały rady gminy stanowiącej zewnętrzny akt woli tego organu, przy czym w celu zaliczenia ulicy do kategorii dróg publicznych (gminnych), gmina musi się legitymować prawem własności gruntu, nie może być jedynie jego współwłaścicielem z osobami trzecimi. Takie unormowanie nie stoi na przeszkodzie wcześniejszemu uzgodnieniu przebiegu drogi w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego. Wojewoda podkreślił, że droga wewnętrzna nie ma charakteru publicznego, a prawo korzystania z tej drogi podlega, co do zasady, regulacji prawa cywilnego. W przypadku zatem dróg wewnętrznych niestanowiących wyłącznej własności gminy, lecz także osób prywatnych (niebędących inwestorem), korzystanie z nich jest możliwe jedynie w oparciu o czynność prawną jaką jest ustanowienie służebności. Powołano wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 stycznia 2007 r., sygn. akt II OSK 239/06 i wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 14 stycznia 2015 r., sygn. akt II SA/Gd 394/14 wyjaśniając, że rozwiązanie to gwarantuje stabilność istniejącego stosunku prawnego i tym samym zapewnia, że ustanowiony służebnością dojazd do nieruchomości inwestora będzie realny i nie zostanie, po uzyskaniu decyzji o pozwoleniu na budowę przez inwestora - utracony Zaprojektowanie dostępu do drogi publicznej przez nieruchomości stanowiące własność osób trzecich wbrew ich wyraźnemu sprzeciwowi, stanowi naruszenie uzasadnionych interesów tych osób. Organ administracji nie może, w ramach decyzji zatwierdzającej projekt budowlany, akceptować stanu, w którym inwestor wskazuje taki sposób połączenia z droga publiczną, którego realizacja będzie polegać na korzystaniu z cudzej własności. Ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę rodzi dla inwestora prawo do rozpoczęcia robót budowlanych, a roboty te nie mogą być faktycznie wykonywane bez dostępu do drogi publicznej. Wojewoda podkreślił, że oświadczenie gminy W. nie mogło odnieść skutku w postaci umocowania inwestorów do przejazdu i przechodu przez działkę [...]. Kwestia ta uregulowana jest przez przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2014 r. poz. 121 ze zm.) dotyczące współwłasności. Zgodnie z art. 199 k.c. do rozporządzania rzeczą wspólną oraz do innych czynności, które przekraczają zakres zwykłego zarządu, potrzebna jest zgoda wszystkich współwłaścicieli. W braku takiej zgody współwłaściciele, których udziały wynoszą, co najmniej połowę, mogą żądać rozstrzygnięcia przez sąd, który orzeknie, mając na względzie cel zamierzonej czynności oraz interesy wszystkich współwłaścicieli. Wojewoda uznał, że oznaczenie danego terenu w planie miejscowym jako drogi, nie daje możliwości innego jego zagospodarowania, jednak to nie pozbawia współwłaścicieli działki położonej na tym terenie, uprawnień właścicielskich prawa do dysponowania swoim udziałem poprzez wyrażenie zgody na ustanowienie odpowiedniej służebności gruntowej bądź odmowę udzielenia takiej zgody. Uprawnienia te oparte są na powszechnie obowiązujących przepisach prawa cywilnego, a zwłaszcza z art. 140 i następnych Kodeksu cywilnego. Według organu odwoławczego starosta mimo dyspozycji art. 80 k.p.a. nie dokonał właściwej oceny wszystkich dowodów w kontekście całości zebranego materiału dowodowego, co stanowi naruszenie art. 7 k.p.a. Wojewoda na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. stwierdził uchybienia w przeprowadzonym postępowaniu dowodowym, co świadczy o naruszeniu przepisu art. 77 § 1 k.p.a. i powinno skutkować odmową wydania decyzji o pozwoleniu na budowę w świetle art. 35 ust. 1 w związku z art. 34 ust. 3 ustawy Prawo budowlane. W skardze na powyższą decyzję zarzucono naruszenie: 1. art. 138 § 2 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 140 k.p.a., w konsekwencji również art. 8, art. 11 i art. 12 § 1 k.p.a., wobec zastosowania pierwszego z wymienionych w tym zarzucie przepisów poza okolicznościami pozwalającymi na nawiązanie do zawartego w nim unormowania, a w danym wypadku, wobec braku przedstawienia w uzasadnieniu skarżonej decyzji wskazań co do tego, w jakim zakresie należy, w całości lub w części, przeprowadzić postępowanie dowodowe w tej sprawie, czyli, jakie doniosłe prawnie okoliczności organ I instancji powinien jeszcze wyjaśnić, a których przed wydaniem uchylanej decyzji nie wyjaśnił albo wcale, albo dostatecznie, 2. art. 136 i art.123 § 1 i § 2 k.p.a. w związku art. 107 § 3, w związku z art. 140 k.p.a., a także art. 7, art. 8, art. 10 § 1, art. 11 k.p.a., wobec braku ustosunkowania się do wniosku pełnomocnika skarżących (wówczas występującego jedynie w imieniu J. S.) zawartego w piśmie z dnia 20 października 2015 r. o przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z takich dokumentów, jak: a) pismo Urzędu Miejskiego, Referatu Gospodarki Nieruchomościami i Gospodarki Przestrzennej, z dnia 13 marca 2015 r. na okoliczność, że położone w K.: działka o numerze ewidencyjnym nr [...] (będąca w części współwłasnością wnoszących odwołanie) i przylegająca doń działka o numerze ew. [...] (w całości stanowiąca własność Gminy W.), zgodnie z treścią obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego [...] (Uchwała nr [...] Rady Miejskiej z dnia 5 marca 2014 r, Dz. Urz. Woj. Pomorskiego z 2014 r., poz. 1550, dalej m.p.z.p.) stanowią drogę dojazdową wchodzącą w skład pasa drogowego ulicy R. i - jako takie - są uznawane przez władze Gminy W., jako wchodzące w skład tej drogi publicznej, (uwierzytelniona kserokopia w aktach administracyjnych) b) decyzja Burmistrza Miasta z dnia 17 listopada 1998 r. nr [...] zatwierdzająca podział działki nr [...] położonej w K. wraz mapą podziału, wyodrębniająca m.in. działkę nr [...], na okoliczność, że "nowo powstała działka nr [...] to droga - dojazd do nowopowstałych działek ogrodniczych i w części poszerzenie ulicy R.", (uwierzytelniona kserokopia w aktach administracyjnych) c) oświadczenia o ustanowieniu (wzajemnej) służebności (m.in.) przejazdu i przechodu na działkach położonych w K. o numerach ewidencyjnych [...], obszaru 454 m2 oraz [...], obszaru 427 m2, łącznie stanowiących drogę wewnętrzną, złożone przez współwłaścicieli tychże nieruchomości w formie aktu notarialnego przed L. S. - Notariuszem w W. w dniu 20.10.2010 r., Repertorium A nr [...], na okoliczność, że działka o numerze ewidencyjnym [...] w K. ma odpowiedni dostęp do ul. R., jako drogi publicznej, dzięki ustanowieniu wzajemnej służebności na drodze wewnętrznej składającej się z dwóch działek o numerach ewidencyjnych [...] i [...], jak również, że w toku czynności utrwalonej w formie ww. aktu notarialnego "stawiający oświadczyli, że działki nr [...] i [...] składają się na drogę wewnętrzną (granica tych działek dzieli drogę wzdłuż jej przebiegu na dwie nierówne części) i aby uzyskać dostęp z nieruchomości graniczących z działkami [...] i [...] do drogi publicznej, należy przejechać przez obie działki jednocześnie" (uwierzytelniona kserokopia w aktach administracyjnych), a jednocześnie wobec całkowitego braku odniesienia się w uzasadnieniu kwestionowanej decyzji do treści zawartych w tych dokumentach, w tym przez ewentualne zobowiązanie organu I instancji do oceny ich znaczenia w toku dalszego postępowania, co może być postrzegane, że w ramach ponawianego postępowania także ten organ jest zobowiązany owe dokumenty zignorować, 3. art. 136 i art.123 § 1 i § 2 k.p.a. w związku art. 107 § 3 k.p.a., w związku z art. 140 k.p.a., a także art. 7, art. 8, art. 10 § 1, art. 11 k.p.a., wobec braku ustosunkowania się do wniosku pełnomocnika skarżących (wówczas występującego w imieniu J. S.) zawartego w piśmie z dnia 20 października 2015 r. (przy potwierdzeniu jego otrzymania przed wydaniem kwestionowanej decyzji) o przyjęcie od J. S. w trybie art. 75 § 2 k.p.a. pod rygorem określonym w tym przepisie (w związku z art. 140 k.p.a.) zapewnienia, że złożone w formie aktu notarialnego w dniu 20.10.2011 r. oświadczenia woli o ustanowieniu wzajemnych służebności dla działek przylegających do ww. drogi wewnętrznej na działkach [...] i [...], zachowują swą aktualność, jak również, że z tych służebności może korzystać również działka o numerze ewidencyjnym [...] powstała w wyniku scalenia dwóch działek stanowiących jego własność, to jest działki o numerze ew. [...] z działką o numerze ew. [...], a jednocześnie wobec całkowitego braku odniesienia się w uzasadnieniu kwestionowanej decyzji do takiego wniosku, w tym przez ewentualne zobowiązanie organu pierwszej instancji do oceny znaczenia okoliczności podlegającej wykazaniu w toku dalszego postępowania, co może być postrzegane, że w ramach ponawianego postępowania także organ pierwszej instancji zwolniony jest od obowiązku przyjęcia takiego zapewnienia, a nawet samego odniesienia się do danego wniosku dowodowego, 4. art. 138 § 1 pkt 1 lub pkt 3 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 140 k.p.a., a także art. 8 i art. 11 k.p.a., wobec braku zastosowania pierwszego z wymienionych w tym zarzucie przepisów, czyli albo przez utrzymanie w mocy decyzji będącej przedmiotem odwołania, albo przez umorzenie postępowania odwoławczego, w tym drugim wypadku ze względu na brak legitymacji strony po stronie wnoszących odwołanie z przyczyn, którym dano wyraz w uzasadnieniu pisma procesowego pełnomocnika skarżących z dnia 20 października 2015 r. 5. art. 136 i art. 123 § 1 i § 2 k.p.a. w związku art. 107 § 3, w związku z art. 140 k.p.a., a także art. 7, art. 8, art. 10 § 1, art. 11 k.p.a, wobec braku ustosunkowania się do wniosku pełnomocnika skarżących o ewentualne wystąpienie do Urzędu Miejskiego lub do Starostwa Powiatowego o udzielenie pisemnej informacji, czy mająca być przedmiotem inwestycji działka o numerze [...] w K., powstała w wyniku scalenia działek o numerach ewidencyjnych [...] i [...], ma jedyny odpowiedni dostęp do drogi publicznej, wprost lub poprzez przylegające do siebie działki o numerach ewidencyjnych [...] i [...], czy też w inny sposób, a w szczególności, czy ma taki dostęp dzięki ustanowieniu służebności (m.in.) przejazdu i przechodu na działkach położonych w K. o numerach ewidencyjnych [...], obszaru 454 m2 oraz [...] obszaru 427 m2, łącznie wykorzystywanych jako droga wewnętrzna, 6. art. 77 § 4 k.p.a. wobec braku uznania za fakt powszechnie znany w rozumieniu tego przepisu, że ulica R. w K. w całości stanowi drogę publiczną z mocy uchwały nr [...] Rady Miejskiej z dnia 24 listopada 2004 r. w sprawie zaliczenia dróg na terenie Gminy Miasta W. do kategorii dróg gminnych (wymienioną pod poz. [...] w załączniku do tej uchwały) - Dz. Urz. Woj. Pomorskiego z 2004 r., Nr 148, poz. 2655). 7. art. 28 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm.), w związku z art. 3 pkt 20 i w związku z art. 140 i art. 144 k.c. oraz art. 11 k.p.a., wobec uchylenia się od wyjaśnienia ewentualnego istnienia po stronie wnoszących odwołanie takiego, zasługującego na ochronę, interesu prawnego, który mógłby doznać uszczerbku w wyniku wydania lub realizacji kwestionowanego przez nich pozwolenia na budowę, w sytuacji, gdy sami wnoszący odwołanie ani nie wskazywali na istnienie takiego interesu, ani - nawet - nie uprawdopodobnili jego istnienia w sytuacji gdy oczywiste jest w sprawach takich, jak niniejsza, zachodzi potrzeba dokonywania kompleksowej wykładni i stosowania wszystkich, powoływanych w tym zarzucie przepisów prawa materialnego. Skarżący wnieśli o uchylenie w całości lub o stwierdzenie nieważności w całości zaskarżonej decyzji. Wniesiono o uwzględnienie całej argumentacji zawartej w pismach pełnomocnika skarżących z dnia 20 i 28 października 2015 r. skierowanego do organu drugiej instancji. W obszernym uzasadnieniu skargi pogłębiono argumentację uzasadniającą zarzuty skargi. Przede wszystkim podkreślono brak wykazania interesu prawnego odwołujących, którzy nie wykazali, ażeby inwestycja na działce nr [...] oddziaływała na działkę nr [...] w taki sposób, który czyniłby stronami postępowania jej współwłaścicieli. Skarżący starali się uwypuklić przeznaczenie działki nr [...] jako drogi ogólnodostępnej, co według nich wynika z obowiązującego planu miejscowego i decyzji o podziale działki nr [...]. Powołali się w tym zakresie na wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu w sprawie Bugajny przeciwko Polsce, w której potwierdzono prawo właściciela do odszkodowania za działkę przeznaczoną pod ogólnodostępną komunikację. Skarżący nie wykluczyli nawet w tym kontekście, że Gmina W. stała się na mocy decyzji o podziale właścicielem całej działki nr [...]. Poza tym zarzucili, że organ nie rozważył dostępu działki nr [...] do drogi publicznej poprzez działki o nr [...] i [...], na których ustanowiono służebność przejazdu i przechodu. Skarżący zakwestionowali również prawidłowość wydania decyzji z art. 138 § 2 k.p.a. i nie sformułowanie wskazań dla organów administracji co do dalszego postępowania. W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację sformułowaną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, a zarzuty skargi uznając za niezasadne. W piśmie procesowym z dnia 23 marca 2016 r. uczestnik postępowania B. P. odniósł się do zarzutów skargi wyjaśniając, że jako współwłaściciel działki nr [...] ma interes prawnym w niniejszym postępowaniu i zgadza się z rozstrzygnięciem wojewody. Podkreślił, że działka nr [...] ma zapewniony do dostęp do drogi publicznej poprzez działki nr [...] i [...], a działka nr [...] stanowi własność prywatną i nie jest włączona w drogę publiczną, pomimo tego, że planowano poszerzenie o nią drogi publicznej. Została wydzielona jako droga dojazdowa do działek powstałych wskutek podziału. W piśmie procesowym z dnia 7 września 2016 r. skarżący podtrzymali w całości zarzuty i wnioski skargi podkreślając, że działki nr [...] i [...] od lat stanowią ogólnodostępną drogę dojazdową do sąsiadujących nieruchomości, z konsekwencjami takimi, o których mowa w wyroku ETPC w sprawie Bugajny przeciwko Polsce. Przy tym wskazano, że wchodzą również w skład pasa drogowego ulicy R., która ma status prawny drogi publicznej. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja narusza przepisy postępowania w sposób, który miał istotny wpływ na wynik sprawy. Kontrolą legalności w niniejszej sprawie objęto opisaną kasacyjną decyzję Wojewody z dnia 26 października 2015 r. uchylającą decyzję Starosty i przekazującą sprawę z wniosku inwestorów o zatwierdzenie projektu budowalnego i udzielenia pozwolenia na budowę zespołu 4 budynków mieszkalnych jednorodzinnych w K. przy ul. R. do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Kwestionowane rozstrzygnięcie wydane zostało na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., który stanowi, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. W orzecznictwie i doktrynie przyjmuje się, że zgodnie z zasadą dwuinstancyjności, organ odwoławczy obowiązany jest ponownie rozpoznać i rozstrzygnąć sprawę rozstrzygniętą decyzją organu pierwszej instancji, z zastrzeżeniem rozwiązania przyjętego w art. 138 § 2 k.p.a. Organ odwoławczy nie może zatem ograniczyć się tylko do kontroli decyzji organu pierwszej instancji, a obowiązany jest ponownie rozstrzygnąć sprawę. Istota administracyjnego toku instancji polega na dwukrotnym rozstrzygnięciu tej samej sprawy, nie zaś na kontroli zasadności argumentów podniesionych w stosunku do orzeczenia organu instancji (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 marca 1996 r., SA/Wr 1996/95, ONSA 1997 r., nr 1, poz. 35). Wynika to z art. 138 k.p.a., który przyznaje organowi kompetencje do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, czego następstwem jest utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji bądź uchylenie i zmiana zaskarżonej decyzji. Tylko w ograniczonym zakresie organ odwoławczy ma kompetencje kasacyjne. Organ odwoławczy bowiem rozpatruje sprawę ponownie merytorycznie w jej całokształcie. Oznacza to, że ma on obowiązek rozpatrzyć wszystkie żądania strony i ustosunkować się do nich w uzasadnieniu swojej decyzji. Organ odwoławczy rozpoznaje i rozstrzyga ponownie sprawę administracyjną rozstrzygniętą decyzją organu pierwszej instancji w oparciu o stan prawny i faktyczny obowiązujący w dniu wydania decyzji ostatecznej. Przy tym ponownie rozpoznając i rozstrzygając sprawę organ odwoławczy obowiązany jest usunąć naruszenia prawa materialnego i prawa procesowego, których dopuścił się organ pierwszej instancji. Konstrukcja prawna decyzji kasacyjnej powodującej przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji opiera się na wystąpieniu dwóch przesłanek łącznie, a mianowicie: po pierwsze, postępowanie przed organem pierwszej instancji, w którym została wydana decyzja, prowadzone było z naruszeniem przepisów postępowania, a po drugie, konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Wymaga to wykazania w oparciu o regulację materialnoprawną. Tylko niewyjaśnienie istotnych okoliczności faktycznych zapisanych w hipotetycznym stanie faktycznym daje podstawy do ustalenia, że spełniona jest przesłanka koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy ma istotny wpływ na wynik jej rozstrzygnięcia. Wyznaczenie dopuszczalności zakończenia postępowania odwoławczego kasacyjnie wymaga wyprowadzenia naruszenia przepisów postępowania, którego następstwem jest niewyjaśnienie podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy, bez którego nie można sprawy rozstrzygnąć. W doktrynie przyjęto, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia, gdy postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z rażącym naruszeniem norm prawa procesowego, to znaczy gdy organ pierwszej instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego bądź gdy postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone, ale w rażący sposób naruszono w nim przepisy procesowe, co czyni niewiarygodnym materiał dowodowy sprawy (por. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2016, s. 620 i n.). Decyzja kasacyjna powodująca przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji nie może być podjęta w sytuacjach innych niż te, które zostały określone w art. 138 § 2 k.p.a. Żadne inne wady postępowania ani wady decyzji podjętej w pierwszej instancji nie dają organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji kasacyjnej tego typu. Ten rodzaj decyzji organu odwoławczego jest dopuszczony wyjątkowo, stanowiąc wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy, nie jest zatem dopuszczalna wykładnia rozszerzająca. W rozpoznawanej sprawie mamy natomiast do czynienia z inną sytuacją niż ta dopuszczająca rozstrzygnięcie kasacyjne. Organ odwoławczy uznał bowiem, w oparciu o całokształt materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie przez organ pierwszej instancji, że organ ten orzekając dokonał niewłaściwej oceny tych dowodów naruszając tym samym przepis art. 7 k.p.a. i art. 80 k.p.a. Wojewoda uznał, w przeciwieństwie do organu pierwszej instancji, że nie spełniono przesłanki dostępu do drogi publicznej. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz z materiału dowodowego ujawnionego w sprawie wynika, że rozstrzygając sprawę w instancji odwoławczej wojewoda zaakceptował ustalenia faktyczne poczynione przez organ pierwszej instancji, zarzucając wyłącznie ich wadliwą ocenę w kontekście uregulowań materialnoprawnych. Nie dostrzegł zatem konkretnych naruszeń prawa procesowego, które spowodowały niedostatki materiału dowodowego. Potwierdza to treść uzasadnienia, z którego nie wynika, jakie uchybienia procesowe organu pierwszej instancji spowodowały, że nie wyjaśniono istotnych do rozstrzygnięcia okoliczności sprawy i jakie kroki procesowe winien podjąć organ pierwszej instancji ponownie rozpoznając sprawę. Z uzasadnienia decyzji nie wynika, ażeby w ogóle pozostały jakiegokolwiek istotne okoliczności sprawy niewyjaśnione. Analizując uzasadnienie zaskarżonej decyzji trzeba według sądu przyjąć, że stan faktyczny niniejszej sprawy po przekazaniu jej do organu odwoławczego dopuszczał, aby w trybie przepisów art. 138 k.p.a. wojewoda mógł podjąć rozstrzygnięcie co do istoty sprawy. Jeśli bowiem ze zgromadzonego materiału dowodowego wynikały dla niego inne wnioski prawne, to znaczy, według organu inwestor nie zapewnił prawnego dostępu do drogi publicznej, to winien był zastosować dyspozycję art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. i uchylając decyzję organu pierwszej instancji orzec co do istoty sprawy odmawiając zatwierdzenia projektu budowalnego i udzielenia pozwolenia na budowę. Taka zresztą jest konkluzja zawarta w uzasadnieniu decyzji wojewody i wskazanie dla organu pierwszej instancji. W tym zakresie zarzuty skargi odnośnie naruszenia przez wojewodę art. 138 § 2 k.p.a. są zasadne. Zdaniem sądu naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy. Podejmując w tych okolicznościach rozstrzygnięcie kasacyjne, kierujące sprawę do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji wojewoda, uchylił się od takiego rozstrzygnięcia sprawy, które było możliwe i uzasadnione w ustalonym przez ten organ stanie faktycznym. W zasadzie bowiem w kluczowej kwestii różniącej inwestorów i organ, odnoszącej się do dostępu działki nr [...] do drogi publicznej nie budzi wątpliwości także sądu, że zgodnie z projektem zagospodarowania terenu działki nr [...] w części obejmującej przedmiotową inwestycję, skomunikowanie tej części działki z drogą publiczną miało nastąpić w sposób pośredni, poprzez działki o nr [...] i [...] (zob. projekt zagospodarowania terenu w projekcie budowlanym) mające status drogi wewnętrznej dojazdowej. Jak prawidłowo ustalił organ odwoławczy na podstawie informacji z ewidencji gruntów, działka nr [...] stanowi własność Gminy W., a działka nr [...] jest przedmiotem współwłasności w ¼ części Gminy W., w ¼ D. i B. P., w ¼ A. R. i w ¼ M. W. Z rejestru gruntów nie wynika również, aby ustanowiono na niej służebność drogową na rzecz inwestorów. W tak ustalonych okolicznościach na wojewodzie spoczywał obowiązek ponownego przeanalizowania wniosku inwestorów o pozwolenie na budowę pod kątem oceny, czy spełniony został warunek dostępu inwestycji do drogi publicznej. Zdaniem sądu organ prawidłowo uznał, że w tej sytuacji inwestorzy nie zapewnili przedmiotowej inwestycji prawnego dostępu do drogi publicznej, co dyskwalifikowało ich wniosek o pozwolenie na budowę. Jeżeli bowiem działka przeznaczona pod inwestycję nie ma bezpośredniego dostępu do drogi publicznej, a istniejący dostęp pośredni do tej drogi nie odpowiada wymogom prawa organ odmówi udzielenia pozwolenia na budowę (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 9 czerwca 2009 r., sygn. akt II SA/Lu 219/2009, LEXis.pl nr 2063938; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 września 2002 r., sygn. akt II SA/Kr 1943/98, LExis.pl nr 359528). Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r., poz. 290) dostęp do drogi publicznej jest niezbędnym warunkiem umożliwiającym podjęcie na określonym terenie realizacji konkretnego zamierzenia inwestycyjnego. Dostęp do drogi publicznej musi zostać wykazany przez inwestora w postępowaniu w sprawie zatwierdzenia projektu budowalnego i udzielenia pozwolenia na budowę. W tym zakresie nie jest wystarczające twierdzenie inwestora o istnieniu takiego dostępu. Stosownie do art. 2 pkt 14 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2016 r., poz. 778), zwanej dalej u.p.z.p., przez "dostęp do drogi publicznej" należy rozumieć bezpośredni dostęp do tej drogi albo dostęp do niej przez drogę wewnętrzną lub przez ustanowienie odpowiedniej służebności drogowej. Z kolei zgodnie z art. 1 ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1440) drogą publiczną jest droga zaliczona do jednej z czterech wymienionych w art. 2 tej ustawy kategorii dróg: krajowych, wojewódzkich, powiatowych lub gminnych. Warunek przewidziany w art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo budowlane będzie spełniony tylko wówczas, gdy teren ma dostęp do drogi zaliczonej do jednej z dróg wymienionych w art. 2 ustawy o drogach publicznych. Dostęp ten może być bezpośredni, jeżeli nieruchomość położona jest przy drodze publicznej lub pośredni, przez inne nieruchomości, na których albo ustanowiono służebność drogową albo stanowiących drogi wewnętrzne (drogi nie zaliczone do żadnej kategorii dróg publicznych). Od nieruchomości, której dotyczy wniosek o pozwolenie na budowę, aż do drogi publicznej ul. R., dostęp ten na całym jej przebiegu musi spełniać wymogi art. 2 pkt 14 u.p.z.p. Co istotne w przedmiotowej sprawie, dostępu do drogi publicznej nie można utożsamiać z faktycznym dostępem do tej drogi, przez nieruchomości, do których wnioskodawca nie ma żadnych uprawnień, w tym nie posiada ustanowionej służebności drogowej. W orzecznictwie przyjmuje się, że pojęcie dostępu do drogi publicznej należy rozumieć jako dostęp i faktyczny i prawny (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 stycznia 2007 r., sygn. akt II OSK 239/2006, dostępny na stronie https;//orzeczenia.nsa.gov.pl). Dostęp prawny oznacza, że musi on wynikać wprost z przepisu prawa, czynności prawnej bądź orzeczenia sądowego. Faktyczny, że musi rzeczywiście zapewniać możliwość przejścia i przejazdu do drogi publicznej. Musi to być dostęp realny, możliwy do wyegzekwowania przez inwestora przy użyciu dostępnych środków prawnych. Zapewnienie dostępu terenu inwestycji do drogi publicznej jest bowiem jednym z kilku warunków, od spełnienia których uzależniona jest możliwość pozytywnego rozstrzygnięcia sprawy. W przypadku dróg wewnętrznych niestanowiących wyłącznej własności gminy, lecz innych osób, korzystanie z nich jest możliwe jedynie w oparciu o czynność prawną jaką jest ustanowienie służebności. W takiej sytuacji prawne zapewnienie dostępu dla planowanej inwestycji do drogi publicznej mogło nastąpić wyłącznie poprzez ustanowienie tego ograniczonego prawa rzeczowego, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Według niebudzących wątpliwości założeń projektowych (zob. projekt zagospodarowania terenu w projekcie budowlanym) działka nr [...] w części obejmującej niniejszą inwestycję czterech domów mieszkalnych jednorodzinnych skomunikowana miała być z drogą publiczną pośrednio, poprzez działki nr [...] i nr [...]. Pierwsza z tych działek stanowi współwłasność Gminy W. i osób fizycznych, w tym odwołującego, a działka nr [...] stanowi wyłączną własność Gminy W. Przeznaczenie tych działek w planie miejscowym na cele drogowe nie przesądza o ich publicznym charakterze, tym bardziej, że oznaczono ją w planie miejscowym jako drogę dojazdową (symbol KDD). Przeciwnie, jak trafnie ocenił organ odwoławczy, świadczy to o charakterze ulicy R. jako drogi wewnętrznej. Zatem bez znaczenia dla ustalenia istnienia dostępu do drogi publicznej jest fakt wydzielenia w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego terenów z przeznaczeniem ich pod budowę dróg obsługujących przyległe tereny, skoro dotychczas drogi te nie zostały zaliczone do kategorii dróg publicznych. Zaprojektowanie dostępu do drogi publicznej poprzez drogę wewnętrzną stanowiącą współwłasność gminy i osób prywatnych przy braku ich zgody stanowi naruszenie ich interesów i nie spełnia warunków zapewnienia prawnego dostępu do drogi publicznej. Zgodzić się też trzeba z zarzutem skargi odnośnie naruszenia przez organ art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nieodniesienie się do zarzutów odwołania popartych przedstawionymi przez pełnomocnika skarżących i wymienionych w skardze dokumentów. Wprawdzie naruszenie to nie miałoby istotnego wpływu na wynik sprawy, ale jednak obowiązkiem organu było ocenić przedstawione przez stronę dowody w kontekście twierdzeń co do zapewnienia projektowanej inwestycji dostępu do drogi publicznej Wyjaśniając tę kwestię sąd wskazuje, że dostęp działki nr [...] do drogi publicznej poprzez działki nr [...] i [...], na których bezspornie inwestor ma ustanowioną na swoją rzecz służebność przejazdu i przechodu, nie spełnia warunku skomunikowania projektowanej inwestycji z drogą publiczną, skoro według projektu zagospodarowania działki nr [...] objęta rozpoznawanym wnioskiem inwestycja zaznaczona na mapie literami "A", "B", "C", "D" została skomunikowana z drogą publiczną jednoznacznie z innej strony - od strony działek nr [...] i [...], a nie od strony przeciwnej, tj. od strony działek nr [...] i [...]. Przyjęcie tego rodzaju rozwiązania komunikacyjnego jak przedstawiono w projekcie decyduje o kształcie inwestycji objętej projektem zgłoszonym do zatwierdzenia i nie jest rzeczą organów administracji ani sądu poszukiwanie w toku procedowania przedmiotowego wniosku alternatywnych rozwiązań. Nadto zdaniem sądu powoływanie się przez skarżących w niniejszej sprawie na argumentację wynikającą z wyroku Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z dnia 6 listopada 2007 r. w sprawie Bugajny i inni przeciwko Polsce (nr 22531/05), jest nietrafne, bowiem przedmiotem sprawy rozpoznawanej przed tym Trybunałem była kwestia odszkodowania za nieruchomości wykorzystywane jako ogólnodostępne drogi bez względu na ich kwalifikację prawną. Trybunał stwierdził, że Polska odmawiając wypłaty odszkodowania za korzystanie z dróg wewnętrznych powstałych na terenie prywatnym w wyniku podziału naruszyła art. 1 protokołu Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i zasądził na rzecz skarżących odszkodowanie od państwa polskiego. Trybunał wyraził stanowisko, że pozbawienie właściciela prawa własności lub znaczne ograniczenie go w wykonywaniu tego prawa, zarówno gdy zostało dokonane na podstawie orzeczenia właściwego organu, jak i wówczas, gdy ma ono charakter jedynie faktyczny, powinno wiązać się z odpowiednią rekompensatą. Z tych względów, niezależnie od tego, jaki charakter mają drogi, pod które dokonano podziału, zasadne było przyznanie odszkodowania, którzy utracili możliwość wykonywania prawa własności na wydzielonych działkach. Możliwość skorzystania z argumentacji użytej przez Trybunał w powołanej sprawie mogłaby być uzasadniona wówczas, gdyby przedmiot niniejszej postępowania był tożsamy, a tak nie jest. W kontrolowanej bowiem sprawie przedmiotem postępowania organów administracji architektoniczno – budowlanej była weryfikacja prawna wniosku skarżących o udzielenie pozwolenia na budowę oraz projektu budowlanego obejmującego projektowaną inwestycję pod kątem spełniania wymogów prawnych, w tym techniczno-budowlanych oraz dostępu do drogi publicznej. Kwestie rekompensaty dla współwłaścicieli działki nr [...] za ogólny dostęp do niej pozostaje poza przedmiotem kontrolowanej sprawy i nie ma wpływu na jej rozstrzygnięcie. Mając na względzie powyższe okoliczności, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, na podstawie art. art. 145 § 1 pkt 1 lit c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718) uchylił zaskarżoną decyzję. W tej sytuacji Wojewoda rozpoznając sprawę oceni ponownie ustalone okoliczności faktyczne sprawy i rozpozna sprawę co do jej istoty rozstrzygając merytorycznie o losie wniosku skarżących o udzielenie pozwolenia na budowę. Na etapie postępowania odwoławczego organ dyspozycje takimi instrumentami procesowymi (np. zawieszenie postępowania), które mogą umożliwić skarżącym sprostanie warunkom uzyskania pozwolenia na budowę dla projektowanej inwestycji. Skarżący mogą bowiem ubiegać się o uzyskanie prawnego dostępu do drogi publicznej poprzez działki nr [...] i [...] (ulicę R.). Organ odwoławczy uwzględni ewentualne zmiany stanu faktycznego sprawy i podejmie adekwatne do nich rozstrzygnięcia. O kosztach postępowania sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zasądzając solidarnie od Wojewody na rzecz skarżących kwotę 774 zł. Na zasądzone koszty składa się zwrot wpisu sądowego od skargi w wysokości 500 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika będącego radcą prawnym w wysokości 240 zł ustalone na podstawie § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490) w związku z § 21 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 5 listopada 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804), wraz z opłatą od pełnomocnictwa w wysokości 34 zł.