II SA/Gd 82/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Janina Guść (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Wanda Antończyk, Sędzia WSA Mariola Jaroszewska, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Maria Flisikowska, po rozpoznaniu w Gdańsku na rozprawie w dniu 2 kwietnia 2014 r. sprawy ze skargi M. W. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 18 grudnia 2013 r., nr [...] w przedmiocie wykonania określonych robót budowlanych oddala skargę. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] decyzją z dnia 18 grudnia 2013 r. utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta S. z dnia 12 kwietnia 2013 r. nakazującą A. Z. odłączyć z przewodu kominowego kominek z zamkniętym wkładem kominkowym wykonany w jego lokalu mieszkalnym nr [...] w budynku klatka E, przy ulicy [...] w S., bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę. Podstawę prawną decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta S. z dnia 12 kwietnia 2013 r., stanowił art. 51 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 50 ust. 1 pkt 1 i art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r., Nr 243, poz. 1623 ze zm.). W uzasadnieniu organ I instancji wskazał, że pismem z dnia 17 października 2012 r. M. W., właściciel lokalu nr [...] poinformował organ o samowolnym wybudowaniu przewodu kominowego i podłączeniu do niego kominka przez właściciela lokalu nr [...] w budynku przy ul. [...] w S., który powoduje pękanie ściany i stanowi zagrożenie dla zdrowia i życia. Podczas kontroli lokalu nr [...] przeprowadzonej w dniu 6 grudnia 2012 r., stwierdzono, że w narożniku pokoju zamontowany jest kominek o mocy 12 kW z zamknięty wkładem kominkowym obudowany płytami izolacyjnymi. Kominek został wykonany w lipcu 2004 r. przez właściciela lokalu A. Z. po zasiedleniu klatki E budynku, bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę. Kominek nie jest głównym źródłem ogrzewania lokalu mieszkalnego. Według właściciela używany jest okazjonalnie ok. 12-15 razy w roku w okresie zimowym. Kominek podłączony jest do przewodu dymowego komina o wymiarach 38cm x 78cm. Komin zaś wykonany z cegły ceramicznej pełnej wymurowany został od poziomu stropu nad pierwszym piętrem i przylega do ścian nośnych budynku grubości 24 cm. Komin został zrealizowany przez inwestora budynku tj. "A" Spółkę z o.o. w S., w trakcie prowadzonej w latach 2003-2004 budowy dziewięcioklatkowego, czterokondygnacyjnego budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. [...] w S.. Przedmiotowy komin przechodzi przez mieszkanie nr [...], które jest usytuowane na poddaszu budynku bezpośrednio nad mieszkaniem nr [...]. W dniu oględzin w mieszkaniu nr [...] na ścianie kominowej nie stwierdzono żadnych widocznych pęknięć. Również w mieszkaniu nr [...] na poddaszu użytkowym przyległym do mieszkania nr [...], jak też w lokalu mieszkalnym nr [...] na drugim piętrze usytuowanym pod mieszkaniem nr [...] nie stwierdzono pęknięć na ścianie kominowej, a jedynie zarysowania i pęknięcia na ścianie poprzecznej konstrukcyjnej usytuowanej równolegle do ściany kominowej w odległości ok. 3m (tj. w mieszkaniu nr [...]) oraz ścianie prostopadłej do komina (tj. w mieszkaniu nr [...]). Organ ustalił, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Miasta S. decyzją z dnia 26 kwietnia 2004 r. udzielił pozwolenia na użytkowanie części budynku mieszkalnego wielorodzinnego (klatki A, B, C, D, E) przy ul. [...] S. przed wykonaniem wszystkich robót budowlanych, jednocześnie wyznaczając do dnia 31 sierpnia 2004 r. termin zakończenia robót elewacyjnych w stosunku do klatek F, G, H i I. Przedmiotowy budynek powstał w oparciu o decyzję Prezydenta Miasta S. nr [...] z dnia 13 grudnia 2002 r. zatwierdzającą projekt budowlany i wydającą pozwolenie na budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego na terenie przy ul. [...] w S. (działka nr [...]) dla Przedsiębiorstwa Zagranicznego "A" Spółka z o.o. z siedzibą w S. Organ wskazał również, iż z protokołów z przeglądów okresowych budynku w tym przewodu kominowego dymowego przechodzącego przez mieszkania nr [[...]] oraz przewodów wentylacyjnych dokonanych przez mgr. inż. M. K. wynika, że w obiekcie co prawda występują mikrospękania o szerokość rozwarcia poniżej 1 mm, ale nie stwierdzono spękań zagrażających bezpiecznemu użytkowaniu budynku. Dokonujący w/w przeglądu stwierdził ponadto, iż w pomieszczeniu, w którym zlokalizowany jest kominek nie spełniono wymogu zawartego w § 132 pkt 3 ppkt 1a rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2002 r., Nr. 75, poz. 690 ze zm.) tj. nie zapewniono dopływu powietrza do paleniska kominka w ilości co najmniej 10m3/h na 1kW nominalnej mocy cieplnej kominka. Zgodnie z przepisem § 132 pkt 3 w/w rozporządzenia - kominki opalane drewnem z otwartym paleniskiem lub zamkniętym wkładem kominkowym mogą być instalowane wyłącznie w budynkach jednorodzinnych, mieszkalnych w zabudowie zagrodowej i rekreacji indywidualnej oraz niskich budynkach wielorodzinnych. W świetle zaś z § 8 w/w rozporządzenia niski budynek to budynek mieszkalny o wysokości do czterech kondygnacji nadziemnych włącznie. Brak dopływu powietrza z zewnątrz może skutkować zakłóceniem ciągów wentylacyjnych w znajdującym się w tym samym pomieszczeniu kominie wentylacyjnym pionu kuchennego i być przeszkodą w stworzeniu potrzebnego ciągu w przewodzie spalinowym. Organ ustalił, że z protokołu przeglądu przewodów kominowych dokonanego dnia 26 lutego 2013 r. przez uprawnionego mistrza kominiarskiego K. M. wynika, że w związku z brakiem zezwoleń na podłączenie kominka zabrania się jego użytkowania. Organ stwierdził, że przedmiotowy kominek zamontowany w lokalu mieszkalnym na drugim piętrze, po dokonanej zmianie sposobu użytkowania poddasza nieużytkowego (strychu) na poddasze z lokalami mieszkalnymi, znajduje się obecnie w budynku o pięciu kondygnacjach nadziemnych (tj. piwnice wraz z garażami, parter, I piętro, II piętro i poddasze użytkowe) i tym samym narusza w/w przepisy rozporządzenia. Organ wskazał, że inwestycja polegająca na montażu kominka i włączeniu go do przewodu kominowego w celu odprowadzenia spalin wymaga pozwolenia na budowę, gdyż taką inwestycją należy traktować jako nowe powstałe palenisko na paliwo stałe. Powyższe ustalenia, zdaniem organu skutkują zastosowaniem art. 51 ust.1 pkt 1 w związku z art. 50 ust.1 pkt. 1 i art. 51 ust. 7 ustawy Prawo budowlane. Od powyższej decyzji odwołanie złożył M. W., w którym wniósł o jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Wskazał on, że rozstrzygnięcie wydane przez organ pierwszej instancji jest błędne i narusza art. 7 oraz art. 77 § 1 k.p.a., poprzez brak wszechstronnego rozpatrzenia sprawy. W ocenie odwołującego się, organ w ogóle nie zajął się kwestią wybudowania specjalnego, nieprzewidzianego w pozwoleniu na budowę, szybu kominowego, który zajmuje część mieszkania odwołującego. Organ pierwszej stancji prawidłowo ustalił, że przewód kominowy został wykonany przez inwestora budynku, tj. "A" Spółkę z o.o., jednak kwestii tej nie poświęcił więcej wagi. Zdaniem odwołującego rozpatrzenie sprawy powinno polegać nie tylko na nakazaniu A. Z. zamurowania przewodu kominowego, ale również na nakazaniu inwestorowi tj. "A" Spółce z o.o. rozebrania szybu kominowego, którego wybudowanie nastąpiło w sprzeczności z warunkami pozwolenia. Odwołanie od decyzji organu pierwszej instancji złożył również A. Z., wnosząc o uchylenie w całości decyzji oraz umorzenie postępowania, względnie o uchylenie decyzji w całości i orzeczenie o braku podstaw do rozstrzygania w trybie art. 50 i 51 ustawy Prawo budowlane. A. Z. zarzucił organowi I instancji wydanie decyzji z naruszeniem art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 1 i art. 51 ust. 7 ustawy Prawo budowlane oraz art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. Wskazał on, że montaż wkładu kominkowego nie jest inwestycją polegającą ma budowie budynku, ani budowli stanowiącej całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami, ani tym bardziej obiektu małej architektury i nie wymaga pozwolenia na budowę. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] decyzją z dnia 18 grudnia 2013 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, iż po zapoznaniu się z archiwalną dokumentacją architektoniczno-budowlaną (zatwierdzonym projektem i udzielonym pozwoleniem na budowę), stwierdził, że w dokumentacji nie zostało uwzględnione wykonanie przewodu kominowego na trzeciej kondygnacji mieszkalnej w budynku przy ul. [...] w S.. Wykonanie tego przewodu nie zostało uwzględnione także w dokumentacji załączonej przez inwestora do wniosku o pozwolenie na użytkowanie części budynku mieszkalnego wielorodzinnego (klatki A, B, C, D, E) przy ul. [...] w S. przed wykonaniem wszystkich robót budowlanych. Organ wskazał, że zgodnie z art. 36 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, w brzmieniu obowiązującym przed dniem 31 maja 2004 r., czyli przed wejściem w życie przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane (Dz. U. 2004 nr 93 poz. 888), istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę było dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. W przypadku naruszenia przepisu ust. 1, właściwy organ uchylał decyzję o pozwoleniu na budowę (art. 36a ust. 2 ustawy). Inwestor, w przypadku wątpliwości co do charakteru planowanego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, występował do właściwego organu, dołączając opinię projektanta, o udzielenie informacji, czy odstąpienie to wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę (art. 38a ust. 3 ustawy). Właściwy organ udzielał odpowiedzi w terminie 14 dni od dnia przedstawienia planowanych rozwiązań, a nieudzielenie informacji w tym terminie było równoznaczne z uznaniem planowanego odstąpienia za nieistotne (przepis art. 38a ust. 4 powyższej ustawy). Organ stwierdził, że przed dniem 31 maja 2004 r. przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane nie zawierały legalnej (ustawowej) definicji istotnych i nieistotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Miasta S. udzielił pozwolenia na użytkowanie części budynku mieszkalnego wielorodzinnego (klatki A, B, C, D, E) przy [...] w S. przed wykonaniem wszystkich robót budowlanych decyzją z dnia 26 kwietnia 2004 r., czyli jeszcze przed wejściem w życie przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane, wprowadzających do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane zapisy dotyczące istotnych i nieistotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lub udzielonego pozwolenia na budowę. Z uwagi na powyższe, w ocenie organu odwoławczego, nie ma podstaw prawnych do stwierdzenia, że wykonanie, przed udzieleniem pozwolenia na użytkowanie, przewodu kominowego przechodzącego przez lokale mieszkalne nr [[...]] w budynku przy ul. [...] w S., należy uznać za istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego czy udzielonego pozwolenia na budowę. W tym stanie rzeczy przedmiotem oceny w trybie nadzoru budowlanego mogła być jedynie kwestia przyłączenia kominka do komina. Organ odwoławczy podzielił argumentację organu pierwszej instancji, że przedmiotowy kominek (wkład kominkowy) nie może być użytkowany, ponieważ w sprawie nie są spełnione wymogi przewidziane w przepisach § 132 ust. 2 i 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku na powyższą decyzję wniósł M. W. wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji, jak również decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta S.. Skarżący zarzucił, że zaskarżone decyzje zostały wydane z naruszeniem: 1. art. 104 § 1 k.p.a., poprzez brak merytorycznego rozstrzygnięcia co do żądania, dotyczącego rozbiórki przewodu kominowego przechodzącego przez lokale [[...]] w budynku mieszkalnym przy ul. [...] w S.; 2. art. 6 k.p.a., poprzez nieuzasadnione zastosowanie w sprawie art. 36a ustawy Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym w dniu 16 kwietnia 2004 r., w sytuacji gdy dla oceny charakteru odstępstw od projektu budowlanego, zastosowanie powinny mieć przepisy prawa obowiązujące w dniu wydawania decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 1 i art. 51 ust. 7 ustawy Prawo budowlane; 3. art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 1 i art. 51 ust. 7 ustawy Prawo budowlane, poprzez ich niezastosowanie, które skutkowało brakiem nakazania rozbiórki przewodu kominowego przechodzącego przez lokale [[...]] w budynku mieszkalnym przy ul. [...] w S.; 4. art. 36a ustawy z dnia 07 lipca 1994 r. Prawo budowlane, według jego brzmienia na dzień 16 kwietnia 2004 r. poprzez dowolne i nieuzasadnione przyjęcie, że odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego, polegające na budowie w budynku przy ul. [...] w S. przewodu kominowego przechodzącego przez lokale [[...]], jest odstąpieniem nieistotnym - w przypadku uznania, że w sprawie oceny odstępstw powinno dokonywać się na odstawie art. 36a ustawy Prawo budowlane, według brzmienia na dzień 16 kwietnia 2004 r. W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację sformułowaną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku ustalił i zważył co następuje: Art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153 poz. 1269 ze zm.) stanowi, iż sąd administracyjny sprawuje, w zakresie swej właściwości, kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej. Stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ocenie w niniejszej sprawie podlegała decyzja wydana w trybie art. 51 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 50 ust. 1 pkt 1 i art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r., Nr 243, poz. 1623 ze zm.). Skarżący zasadnie zarzucał, iż organ w wydanej decyzji dokonał oceny braku podstaw do wydania decyzji w przedmiocie odstępstwa od projektu budowlanego polegającego na budowie przewodu kominowego, natomiast w przedmiocie tym nie podjął żadnego rozstrzygnięcia, ograniczając się do orzeczenia o nakazie rozbiórki kominka zrealizowanego bez pozwolenia na budowę. Podstawę prowadzenia postępowania w przedmiocie realizacji kominka stanowiły przepisy art. 51 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 50 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, z których wynika, że w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1, właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych bez wymaganego pozwolenia na budowę i w drodze decyzji nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Natomiast w odniesieniu do przewodu kominowego zrealizowanego jako odstępstwo od projektu budowlanego podstawę rozstrzygnięcia winny stanowić przepisy art. 51 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego z których wynika, że w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1, właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach, i w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę w drodze decyzji nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, a przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. Art. 51 Prawa budowlanego nie reguluje treści decyzji w przypadku prowadzenia przez organ postępowania na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego w sprawie istotnych odstępstw od projektu budowlanego i stwierdzenia braku podstaw do nałożenia obowiązku przedłożenia projektu zamiennego. W taki przypadku za dopuszczalne uznać należy wydanie decyzji bądź o umorzeniu prowadzonego postępowania bądź o stwierdzeniu braku podstaw do nałożenia obowiązku. (por. orzecznictwo dotyczące art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego - wyrok NSA z dnia 15 listopada 2006 r. II OSK 1344/05, wyrok NSA z 15 czerwca 2010 r. II OSK 1012/09, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 20 grudnia 2007 r. II SA/Gl 684/07, wyroki dostępne na stronie internetowej www.nsa.gov.pl). Organ nie wydał rozstrzygnięcia w tym zakresie. Niemniej w ocenie Sądu, w niniejszej sprawie było to zbędne. Z zawiadomienia o wszczęciu postępowania administracyjnego z dnia 30 stycznia 2013 r. wynika, że organ wszczął postępowanie w sprawie samowolnie wykonanego kominka w lokalu mieszkalnym nr [...] w budynku przy ul. [...] w S.. Przy tak określonym zakresie wszczętego postępowania brak było podstaw do dokonywania przez organ ustaleń i ich oceny prawnej w zakresie realizacji obiektu budowlanego z odstępstwem od projektu budowlanego w postaci budowy przewodu kominowego. Postępowanie w sprawie realizacji kominka bez pozwolenia na budowę, zgodnie z art. 52 Prawa budowlanego prowadzono wobec inwestora tego kominka czyli A. Z.. Podstawę rozstrzygnięcia organu stanowił przepis art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego. Natomiast inwestorem wykonanego z odstępstwem od projektu budowlanego przewodu kominowego było "A" Spółka z o.o. w S., a A. Z. nie mógł być podmiotem, na który należało nałożyć ewentualny obowiązek przedłożenia projektu budowlanego zamiennego w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Wskazać należy, że w niniejszej sprawie, aby organ mógł prowadzić postępowanie jednocześnie wobec różnych podmiotów – inwestora kominka i inwestora komina (lub jego właścicieli), musiałyby być spełnione wymogi art. 62 k.p.a. Z przepisu tego wynika, że organ może wszcząć i prowadzić jedno postępowanie dotyczące więcej niż jednej strony w sprawach, w których prawa lub obowiązki stron wynikają z tego samego stanu faktycznego oraz z tej samej podstawy prawnej i w których właściwy jest ten sam organ administracji publicznej. Z okoliczności sprawy wynika, że wymóg, by prawa lub obowiązki stron wynikały z tego samego stanu faktycznego oraz z tej samej podstawy prawnej odnośnie budowy kominka i komina nie jest w niniejszej sprawie spełniony. Realizacja kominka stanowiła wykonanie robót budowlanych bez pozwolenia na budowę, natomiast wykonanie przewodu kominowego nastąpiło w ramach odstępstwa od projektu budowlanego. Stan faktyczny dotyczący budowy kominka winien być zatem rozstrzygany na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, a stan faktyczny dotyczący wykonania przewodu kominowego winien być rozstrzygany na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. W sprawie brak było zatem podstaw do rozstrzygania obu różnych spraw administracyjnych w jednym postępowaniu. Decyzja zawierająca rozstrzygnięcie wyłącznie o nakazie rozbiórki kominka jest zatem słuszna i zgodna z zakresem zawiadomienia o wszczęciu postępowania. Ustalenia i rozważania organu w zakresie odstępstwa od projektu budowlanego polegającego na realizacji przewodu kominowego poczynione w uzasadnieniu wydanych decyzji były zbędne. Nie miały one jednak znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, bowiem jak wynika z treści obu decyzji organy nie wydały orzeczenia merytorycznego rozstrzygającego sprawę w tym zakresie. Naruszenie przepisów postępowania w tym zakresie nie ma istotnego wpływu na wynik sprawy i w świetle treści art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., nie uzasadnia uchylenia wydanej decyzji. W sprawie brak było także innych podstaw do wzruszenia wydanej decyzji przez Sąd na podstawie art. 134 § 1 p.p.s.a. Na marginesie, w sposób niewiążący, wskazać należy, że ocena dokonanego odstępstwa od projektu budowlanego w postaci budowy przewodu kominowego, jako odstępstwa o charakterze nieistotnym nie jest wadliwa. Także bowiem na gruncie treści przepisów Prawa budowlanego obowiązującej w dacie orzekania przez organ, tego typu odstępstwo nie ma charakteru istotnego. Art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego stanowi, że nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i jest dopuszczalne, o ile nie dotyczy charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji. Brak jest podstaw do uznania, że odstępstwo polegające na budowie przewodu kominowego dotyczy charakterystycznego parametru obiektu budowlanego, jakim jest kubatura obiektu. Przez kubaturę w rozumieniu art. 36a ust. 5 pkt 2 Prawa budowlanego rozumieć należy kubaturę brutto budynku zdefiniowaną w § 3 pkt 24 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2002 r., Nr 75, poz. 690 ze zm.). Zgodnie z tym przepisem, przez kubaturę brutto budynku należy rozumieć sumę kubatury brutto wszystkich kondygnacji, stanowiącą iloczyn powierzchni całkowitej, mierzonej po zewnętrznym obrysie przegród zewnętrznych i wysokości kondygnacji brutto, albo między podłogą na stropie lub warstwą wyrównawczą na gruncie a górną powierzchnią podłogi bądź warstwy osłaniającej izolację cieplną stropu nad najwyższą kondygnacją. Zgodnie z § 3 pkt 24 lit. b cytowanego rozporządzenia do kubatury budynku nie wlicza się kubatury kominów ponad płaszczyzną dachu. Realizacja przewodu kominowego nie zatem miała wpływu na kubaturę budynku. Mogła mieć ona natomiast wpływ na kubaturę wewnętrzną pomieszczeń lokalu skarżącego. Ewentualne zmniejszenie tej powierzchni, w stosunku do wynikającej z umowy sprzedaży lokalu, uzasadnia roszczenie nabywcy do sprzedawcy lokalu oparte na przepisach prawa cywilnego w zakresie umowy sprzedaży. Biorąc pod uwagę powyższe, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę, jako niezasadną.