III SA/Gd 143/24

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Jacek Hyla Sędziowie: Sędzia WSA Alina Dominiak (spr.) Sędzia WSA Janina Guść po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym w dniu 25 lipca 2024 r. sprawy ze skargi P. Spółki z o.o. z siedzibą w G. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Gdańsku z dnia 4 lipca 2022 r. nr SKO Gd/6378/21 w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Gdańsku na rzecz P. Spółki z o.o. z siedzibą w G. kwotę 486 ( czterysta osiemdziesiąt sześć ) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. P. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G. (dalej także jako "strona", "skarżąca", "Spółka") wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku skargę na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Gdańsku z dnia 4 lipca 2022 r. nr SKO Gd/6378/21, którą organ odwoławczy uchylił decyzję Prezydenta Miasta Gdańska z dnia 11 października 2021 r. nr GZDiZ.NP.647.82.8.2021.ŁG/AK w części dotyczącej administracyjnej kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego drogi gminnej i orzekł o jej wymierzeniu w wysokości 16.200 zł. W sprawie zaistniały następujące okoliczności faktyczne i prawne: Decyzją z dnia 11 października 2021 r. Prezydent Miasta Gdańska wymierzył skarżącej administracyjną karę pieniężną w wysokości 14.580 zł za zajęcie w dniach od 10 do 19 sierpnia 2021 r. pasa drogowego drogi gminnej ulicy T. w G. (działka drogowa nr [...] obręb [...]) przed lokalem "R." bez zezwolenia zarządcy drogi, poprzez umieszczenie w nim ogródka gastronomicznego o łącznej powierzchni 90 m2. Z uzasadnienia decyzji wynika, że w dniu 10 sierpnia 2021 r., podczas kontroli legalności zajęcia pasa drogowego, stwierdzono zajęcie w pasie drogowym drogi gminnej bez zezwolenia zarządcy drogi we wskazany sposób. Sporządzono protokół z kontroli wraz z dokumentacją fotograficzną i mapą potwierdzającą umieszczenie ogródka gastronomicznego w pasie drogowym. Lokalizacja przedmiotowego ogródka gastronomicznego została ustalona na podstawie mapy ewidencji gruntów, stanowiącej element elektronicznego zasobu Ewidencji Technicznej i Majątkowej Ulic G. Zarządu Dróg i Zieleni, opracowanego m. in. na podstawie zasobów Ośrodka Dokumentacji Geodezyjno - Kartograficznej Wydziału Geodezji Urzędu Miejskiego w G. Przed dniem przeprowadzenia kontroli pasa drogowego, to jest przed dniem 10 sierpnia 2021 r., zarządca drogi nie określił wobec strony , prowadzącej w lokalu przy ul. T. "R.", warunków zajęcia pasa drogowego w celu umieszczenia w nim ogródka gastronomicznego, ani też w żadnej innej formie przepisanej prawem nie zezwolił stronie na zajęcie pasa drogowego. Pismem z dnia 17 sierpnia 2021 r. zawiadomiono stronę o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie zajęcia pasa drogowego oraz o tym, że w dniu 7 września 2021 r. o godz. 9.00 w miejscu usytuowania przedmiotowego ogródka zostanie przeprowadzony dowód z oględzin (wizja w terenie). Decyzją z dnia 20 sierpnia 2021 r. GZDiZ.PU.6433.251.2.2021.ŻO zezwolono stronie na zajęcie pasa drogowego ul. T. w G. w celu umieszczenia w nim ogródka gastronomicznego o powierzchni 107,00 m2 w terminie od 20 sierpnia 2021 r. do 30 sierpnia 2021 r. oraz ustalono opłatę za zajęcie pasa drogowego w wysokości 8.089,20 zł. Organ, pismem z dnia 2 września 2021 r., w odpowiedzi na wniosek strony o zmianę terminu wizji w terenie poinformował stronę, że odbędzie się ona w pierwotnie wskazanym terminie, bowiem strona nie uprawdopodobniła przyczyn, z powodu których przełożenie oględzin jest niezbędne, a nadto udział w przeprowadzeniu dowodu jest prawem, a nie obowiązkiem strony. W dniu 7 września 2021 r. w trakcie oględzin stwierdzono, że pas drogowy ulicy T. w G. jest zajęty przez ogródek gastronomiczny na warunkach zgodnych z decyzją nr GZDiZ.PU.6433.251.2.2021.ŻO. Podczas oględzin strona nie była obecna. Organ przedstawił treść przepisów ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (art. 4, art. 39 i art. 40) oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego, które stanowiły podstawę rozstrzygnięcia w sprawie. Wskazał również, że zgodnie z uchwałą Rady Miasta Gdańska z dnia 24 czerwca 2004 r. nr XXV/750/04 stawka opłaty za zajęcie na prawach wyłączności 1 m2 drogi gminnej w celu umieszczenia ogródka gastronomicznego wynosi 1,80 zł za każdy dzień zajęcia. W ocenie organu z materiału zebranego w sprawie jednoznacznie wynika, iż strona w dniach od 10 sierpnia 2021 r. do 19 sierpnia 2021 r. poprzez umieszczenie ogródka gastronomicznego przed prowadzoną przez siebie restauracją zajmowała bez zezwolenia zarządcy drogi pas drogowy drogi gminnej ulicy T. w G. Organ nie dopatrzył się przesłanek odstąpienia od nałożenia kary, wymienionych w 189f § 1 pkt 1 i pkt 2 k.p.a. W ocenie organu waga naruszenia nie jest znikoma. Strona umieszczając ogródek gastronomiczny przed prowadzoną przez siebie restauracją czerpała korzyści finansowe z naruszenia i za umieszczenie ogródka gastronomicznego w dniach od 10 sierpnia 2021 r. do 19 sierpnia 2021 r. nie została ukarana na podstawie innej decyzji. Organ przedstawił sposób obliczenia wymierzonej kary za umieszczenie ogródka gastronomicznego w dniach od 10 sierpnia 2021 r. do 19 sierpnia 2021 r. - 10 x (90,00 m2 x 1,80 zł/m2/dzień x 9 dni) = 14.580.00 zł. Organ przyjął, że stawka opłaty za zajęcie wynosi - 1,80 zł, powierzchnia zajęcia 90,00 m2, a liczba dni zajęcia - 9. Po rozpoznaniu odwołania, zaskarżoną decyzją Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Gdańsku uchyliło decyzję organu pierwszej instancji w części dotyczącej wysokości kary pieniężnej i wymierzyło karę w wysokości 16.200 zł. Organ odwoławczy wyjaśnił, że zgodnie z art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2. 2a lub 2c. Organ przedstawił także treść art. 40 ust. 2, ust. 13, art. 40a ust. 1 ustawy o drogach publicznych. W ocenie organu odwoławczego zgromadzony w sprawie materiał dowodowy uzasadnia przyjęcie, że okresie od dnia 10 sierpnia 2021 r. do 19 sierpnia 2021 r. w pasie drogowym drogi gminnej ul. T. w G. (dz. nr [...] obręb [...]) doszło do zajęcia tego pasa przez umieszczenie w nim ogródka gastronomicznego o łącznej powierzchni 90 m2 przed lokalem "R." przy ul. T. prowadzonym przez P. Sp. z o.o. Zgodnie z uchwałą z dnia 24 czerwca 2004 r. nr XXV/750/04 Rady Miasta Gdańska w sprawie ustalenia stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych, których zarządcą jest Prezydent Miasta Gdańska na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg (tekst jedn.: Dz. Urz. Woj. Pom. z 2020 r., poz. 1813 ze zm.) stawka opłaty za zajęcie na prawach wyłączności 1 m2 drogi gminnej w celu umieszczenia ogródka gastronomicznego wynosi 1,80 zł za każdy dzień zajęcia. Administracyjna kara pieniężna została wyliczona z uwzględnieniem, że zajęcie we wskazanym okresie od 10 sierpnia do 19 sierpnia 2021 r. wyniosło 10 dni - 10 x (90 m2 x 1,80 zł/m2 x 10) = 16.200 zł. W ocenie organu odwoławczego w sprawie zaistniała przesłanka przełamania zakazu reformationis in peius, o którym mowa w art. 139 k.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy nie może wydać decyzji na niekorzyść strony odwołującej się, chyba że zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny. Organ odwoławczy stwierdził, że decyzja organu pierwszej instancji rażąco naruszyła art. 40 ust. 4 ustawy o drogach publicznych. Zgodnie z tym przepisem opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 4, ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych zajętej powierzchni pasa drogowego, stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego i liczby dni zajmowania pasa drogowego, przy czym zajęcie pasa drogowego przez okres krótszy niż 24 godziny jest traktowane jak zajęcie pasa drogowego przez 1 dzień. Skoro stwierdzono zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia w dniu 10 sierpnia, to był to pierwszy dzień terminu zajęcia pasa drogowego. Tym samym do 19 sierpnia upłynęło 10, a nie 9 dni. Pominięcie oczywistego brzmienia przepisu stanowi rażące naruszenie prawa w rozumieniu art. 139 k.p.a. i uzasadnia wydanie decyzji na niekorzyść strony odwołującej się. W ocenie organu odwoławczego organ pierwszej instancji prawidłowo ustalił, że wysokość kary za zajęcie pasa drogowego zależna jest jedynie od zajętej powierzchni i terminu. Organ odwoławczy podzielił także ocenę organu pierwszej instancji, że nie było podstaw do zastosowania regulacji przewidzianej w art. 189f § 1 k.p.a. Zdaniem organu odwoławczego organ pierwszej instancji nie naruszył przepisów postępowania. Nie budzi wątpliwości ani kto zajął pas drogowy, ani jaki był okres zajęcia. Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że w trakcie postępowania strona wystąpiła z wnioskiem o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego ulicy gminnej T. w zakresie powierzchni 107 m2, przy czym zajęcie ustalono na 90 m2 , czyli w takim zakresie, w jakim pas ten był zajęty bez zezwolenia. Powierzchnia zajęcia została ustalona na podstawie pomiarów dokonanych w dniu 10 sierpnia 2021 r. i w ten sam sposób, jak w trakcie kontroli w dniu 7 września 2021 r., która nastąpiła po wydaniu stronie zezwolenia, przy czym wniosek strony dotyczył obszaru 107 m2. Z materiału dowodowego nie wynika, by strona przed 20 sierpnia 2021 r. rozebrała ogródek gastronomiczny. Po przeprowadzonej kontroli i ustaleniu, że doszło do zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia strona podjęła próbę "zalegalizowania" zajęcia bez fizycznej ingerencji w funkcjonowanie ogródka gastronomicznego. Administracyjna kara pieniężna obejmuje zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia i nie ma przy tym znaczenia, czy zajmujący pas drogowy ogródek gastronomiczny "działa" czy "nie działa" i z jakich powodów. T. stanowi drogę gminną. Charakter drogi związany jest z przyjętą klasyfikacją (zob. rozporządzenie nr 4/96 Wojewody Gdańskiego z dnia 19 lipca 1996 r. w sprawie zaliczenia dróg w mieście Gdańsku do kategorii dróg lokalnych miejskich, Dz. Urz. Woj. Pom. Nr 29, poz. 77 - kopia w aktach sprawy). W skardze na powyższą decyzję organu odwoławczego, wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku P. Spółka z o.o. zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie: 1. art. 6, 7, 8, 77 § 1, 80 i 107 § 3 k.p.a. poprzez niewyczerpujące zebranie i rozpatrzenie materiału dowodowego, jego dowolną ocenę, niepodjęcie wszystkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy powodujące w szczególności dowolne ustalenie, kto zajmował pas drogowy, w jakim okresie był on zajęty , zajętej powierzchni, czy zajęta powierzchnia stanowi pas drogowy; 2. art. 40 ustawy o drogach publicznych poprzez nałożenie kary administracyjnej mimo niedokonania niewątpliwych ustaleń w zakresie przesłanek determinujących jej wymierzenie, podmiotu zajmującego pas drogowy, czasookresu oraz powierzchni zajęcia pasa drogowego; 3. art. 81a k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i rozstrzygnięcie wątpliwości na niekorzyść strony; 4. art. 107 § 3 k.p.a. poprzez sporządzenie uzasadnienia decyzji, które nie spełnia wymogów określonych w tym przepisie; 5. przeprowadzenie wizji lokalnej bez udziału strony, pomimo pisma usprawiedliwiającego jej nieobecność; 6. art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i art. 6 k.p.a. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji bez ważnej podstawy prawnej; 7. art. 80 k.p.a. poprzez oparcie decyzji na niepełnym materiale dowodowym; 8. art. 8 § 1 i art. 107 § 1 - 3 k.p.a. polegające na braku rzetelności, staranności, wnikliwego zbadania i wyjaśnienia stanu faktycznego, co znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji i braku odniesienia się przez organ odwoławczy do wszystkich zarzutów odwołania; 9. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, to jest art. 7, 77 § 1 i § 4, 80, 84 § 1 k.p.a. zw. z art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych przez zaniechanie podjęcia czynności mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego i zaniechanie wyczerpującego zebrania całokształtu materiału dowodowego; 10. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia to jest art. 7, 77 §, 80 oraz art. 81a § 1 k.p.a. w zw. z art. 40 ustawy o drogach publicznych poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego i bezpodstawne przyjęcie, jakoby ogródek był umieszczony w okresie wskazanym w zaskarżonej decyzji w sytuacji, gdy kontrole miały miejsce jedynie w 2 dniach (w tym jedna kontrola nie w okresie objętym decyzją, a w czasie posiadania zezwolenia przez spółkę), zaś w aktach sprawy brakuje jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego, że ogródek był zamontowany w okresach między kontrolami; 11. przepisów postępowania - art. 77 § 1 w zw. z art. 7 k.p.a. - poprzez niedokonanie właściwych pomiarów przedmiotowego obiektu i nieudowodnienie, że powierzchnia zajęcia pasa drogowego wynosiła 90 m2, a tym bardziej, że stan ten utrzymywał się przez cały okres zajęcia i oparcie się wyłącznie na domniemaniu w tym względzie; 12. art. 40 ust. 9 ustawy o drogach publicznych poprzez przekroczenie upoważnienia ustawowego i wyliczenie kary pieniężnej w oparciu o opłatę ustaloną na podstawie uchwały Rady Miasta Gdańska, która przekroczyła delegację ustawową i ustaliła stawki opłaty w rozróżnieniu od lokalizacji drogi (czy jest to Ś.) i w zależności od pory roku, to jest w oparciu o kryteria nieznane ustawie; 13. art. 7 i 94 Konstytucji RP w zw. z art. 40 ust. 8 i 9 ustawy o drogach publicznych poprzez wyliczenie kary na podstawie wysokości opłaty ustalonej uchwałą Rady Miasta Gdańska przy zastosowaniu kryterium nieznanego ustawie to jest w szczególności lokalizacji w centrum miasta; 14. art. 139 k.p.a. poprzez błędne uznanie, że zachodzi spełnienie przesłanek dających możliwość orzeczenia na niekorzyść strony skarżącej. Podnosząc powyższe zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie wydanych w sprawie decyzji i umorzenie postępowania. W uzasadnieniu skargi skarżąca podniosła m.in., że przeprowadzonej przed wszczęciem postępowania administracyjnego kontroli pasa drogowego nie można przypisać charakteru oględzin w rozumieniu art. 67 § 2 k.p.a. W ocenie skarżącej protokół z 10 sierpnia 2021 r. nie jest dokumentem w rozumieniu wyżej wymienionych przepisów. Weryfikacji przyjętych przez organ wielkości nie sposób jest dokonać w oparciu o protokół z dnia 10 sierpnia 2021 r. i na podstawie dołączonych do niego zdjęć. Na fotografiach nie zaznaczono zajętego przez skarżącą obszaru pasa drogowego. Protokół podpisała jedna osoba, a w jego treści nie wyjaśniono, dlaczego uznano taką, a nie inną powierzchnię. Nie wiadomo , na jakiej podstawie organ pierwszej instancji przyjął okres zajęcia od 10 sierpnia 2021 r. do dnia 19 sierpnia 2021 r. i czy w okresie tym zachodziło zajęcie pasa drogowego, czy ogródek był zdemontowany w międzyczasie i wystawiony ponownie, czy wystawiano mniej stolików, czy w ogóle był w tym czasie codziennie ustawiony. W biznesie gastronomicznym zdarza się okres niepogody, zamknięcia ogródka czy jego demontażu. Z protokołu z dnia 7 września 2021 r. nie wynika, w jaki sposób ustalono powierzchnię zajętego pasa jako obszar 90 m2. Na fotografiach nie jest zaznaczony obszar, który uznano za zajęty. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Gdańsku wniosło o jej oddalenie, nie znajdując podstaw do zmiany swojego stanowiska. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyrokiem z dnia 15 grudnia 2022 r. sygn. akt III SA/Gd 613/22 oddalił skargę Spółki, akceptując ustalony stan faktyczny. W ocenie Sądu pierwszej instancji organ odwoławczy, nakładając karę pieniężną, prawidłowo zastosował obowiązujące regulacje zawarte w uchwale Rady Miasta Gdańska z dnia 24 czerwca 2004 r., nr XXV/750/04. Jednocześnie WSA wskazał, że nie mógł objąć zakresem kontroli zgodności przedmiotowej uchwały z regulacjami ustawowymi, w oparciu o które uchwała została wydana, bowiem przedmiotem skargi jest decyzja dotycząca nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia. Reasumując uznano, że materiał dowodowy był kompletny i pozwolił na dokonanie prawidłowych ustaleń. Skoro doszło do zajęcia przez Spółkę pasa drogowego w spornym okresie bez zezwolenia zarządcy drogi, koniecznym było zastosowanie art. 40 ust. 12 u.d.p., skutkującego nałożeniem na Stronę kary za opisany delikt. Wyrokiem z dnia 16 stycznia 2024 r. sygn. akt II GSK 638/23 Naczelny Sąd Administracyjny uchylił powyższy wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gdańsku oraz orzekł o kosztach postępowania kasacyjnego. W uzasadnieniu wyroku NSA zauważył, że sąd pierwszej instancji wyraził pogląd, że nie mógł objąć zakresem kontroli zgodności uchwały Rady Miasta Gdańska z dnia 24 czerwca 2004 r. nr XXV/750/04 w sprawie ustalenia stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych, których zarządcą jest Prezydent Miasta Gdańska na cele niezwiązane z budową, przebudową remontem, utrzymaniem i ochroną dróg z regulacjami ustawowymi, w oparciu o które uchwała ta została wydana wyjaśniając, że przedmiotem skargi jest decyzja dotycząca nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia. Z kolei Skarżąca kasacyjnie wskazała na zasadę niezawisłości sędziowskiej, która umożliwia sądom dokonanie samodzielnej oceny zgodności przepisów prawa z Konstytucją, a w przypadku przepisów wykonawczych - oceny zgodności tych przepisów z aktami wyższego rzędu i Konstytucją. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego rację ma Spółka, bowiem WSA w Gdańsku nie tylko powinien przedstawić swoje stanowisko co do możliwości zastosowania jako podstawy prawnej zaskarżonej decyzji uchwały Rady Miasta Gdańska z dnia 24 czerwca 2004 r., nr XXV/750/04 , ale też odnieść się do prawidłowości ustalenia wysokości nałożonej kary w kontekście stawek zawartych w przywołanej powyżej uchwale, które różnicują stawki opłat ze względu na strefy (centralną i poza centrum miasta) oraz uzależniają opłaty od sezonu. Sąd pierwszej instancji nie odniósł się też do wcześniejszej uchwały z dnia 19 grudnia 2019 r. nr XVIII/448/19 Rady Miasta Gdańska zmieniającej uchwałę Rady Miasta Gdańska w sprawie ustalenia wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych, których zarządcą jest Prezydent Miasta Gdańska na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg. Według NSA należało zająć stanowisko, czy uchwała Rady Miasta Gdańska z dnia 24 czerwca 2004 r., nr XXV/750/04 może stanowić podstawę prawną zaskarżonej decyzji w kontekście konsekwentnie podnoszonej okoliczności, że rada miasta przekroczyła zakres delegacji ustawowej. Sąd pierwszej instancji winien zatem dokonać stosownej analizy i wyrazić jednoznaczne stanowisko, czy zachodzą przesłanki do odmowy zastosowania przepisów uchwały Rady Miasta Gdańska z dnia 24 czerwca 2004 r., nr XXV/750/04, bądź też uchwały zmieniającej z dnia 19 grudnia 2019 r., nr XVIII/448/19 w niniejszej sprawie, ze względu na ewentualną sprzeczność tych uchwał z aktem rangi ustawowej. NSA wskazując na treść art. 178 ust. 1 Konstytucji RP stanowiącego, że sędziowie w sprawowaniu urzędu są niezawiśli i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom stwierdził, że okoliczność, że przedmiotem kontroli była decyzja dotycząca nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia nie stanowiła przeszkody do przedstawienia stanowiska w zakresie regulacji ujętych w powyższych uchwałach Rady Miasta Gdańska, będących podstawą prawną zaskarżonej decyzji. Zgodnie z art. 184 Konstytucji RP sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji. Sąd pierwszej instancji dokonał wprawdzie kontroli zaskarżonej decyzji, ale mógł i powinien, wypełniając swój konstytucyjny obowiązek, zająć też jednoznaczne stanowisko co do możliwości stosowania w sprawie powyższych aktów prawa miejscowego. W orzecznictwie dominuje pogląd, że bezpośrednie stosowanie Konstytucji RP, a tym samym podleganie sędziego ustawie i Konstytucji RP musi być ujmowane z ostrożnością. Powszechne dopuszczenie mechanizmu podważania czy odmowy stosowania przepisów prawa w bieżącej działalności sądów może prowadzić do instrumentalizacji prawa, co z kolei może budzić kontrowersje w zestawieniu z zasadą demokratycznego państwa prawnego, wynikającą z art. 2 Konstytucji RP. Zwraca na to uwagę TK w wyroku z dnia 31 stycznia 2001 r., o sygn. akt P 4/99 (OTK 2001, nr 1, poz. 5) i w wyroku z dnia 4 grudnia 2001 r., o sygn. akt SK 18/00 (OTK 2001, nr 8, poz. 256). Stanowisko takie prezentowane jest także w doktrynie (zob. P. Wiliński, P. Karlik, Konstytucja..., s. 1018–1019 i wskazane tam orzecznictwo TK, SN i NSA). Powyższe zastrzeżenia nie mogą jednak być odnoszone do aktów prawa miejscowego, jakimi są uchwała Rady Miasta Gdańska z dnia 24 czerwca 2004 r., nr XXV/750/04, czy uchwała zmieniająca z dnia 19 grudnia 2019 r., nr XVIII/448/19. NSA z powyższych względów stwierdził, że przedwczesne jest odniesienie się do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd pierwszej instancji miał uwzględnić ocenę prawną wyrażoną powyżej przez NSA i dokonać pełnej kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, w zakresie powyżej wskazanym. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: Skarga okazała się zasadna, choć większości zarzutów nie można było podzielić. Sąd w niniejszej sprawie działał w ramach związania , określonego art. 190 zd. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2024 r., poz.935) - dalej powoływanej jako "p.p.s.a.", który stanowi, że Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Sprawa została rozpoznana w trybie uproszczonym zgodnie z art. 119 pkt 2 p.p.s.a. , który stanowi, że sprawa może być rozpoznana w trybie uproszczonym, jeżeli strona zgłosi wniosek o skierowanie sprawy do rozpoznania w trybie uproszczonym, a żadna z pozostałych stron w terminie czternastu dni od zawiadomienia o złożeniu wniosku nie zażąda przeprowadzenia rozprawy. Materialną podstawę wydanych w sprawie rozstrzygnięć stanowiły przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2021 r., poz. 1376 ze zm.; dalej jako "u.d.p."), zawierającej regulacje prawne dotyczące zarówno dróg publicznych, jak i wewnętrznych. W myśl art. 1 u.d.p. zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c. Zgodnie z art. 2 u.d.p. zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy: 1) prowadzenia robót w pasie drogowym; 2) umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego; 3) umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam; 4) zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3. Zgodnie z treścią art. 40 ust.12 u.d.p. za zajęcie pasa drogowego: 1) bez zezwolenia zarządcy drogi lub bez zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c, 2) z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi lub w umowie, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c, 3) o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi lub w umowie, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c - zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6. W dacie wydania zaskarżonej decyzji art. 40 ust. 4 u.d.p. stanowił, że opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 4, ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych zajętej powierzchni pasa drogowego, stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego i liczby dni zajmowania pasa drogowego, przy czym zajęcie pasa drogowego przez okres krótszy niż 24 godziny jest traktowane jak zajęcie pasa drogowego przez 1 dzień. Wobec powyższego kara pieniężna jest dziesięciokrotnością kwoty, stanowiącej iloczyn liczby metrów kwadratowych zajętej powierzchni pasa drogowego i liczby dni zajęcia, które to wielkości ustalane są w drodze postępowania dowodowego prowadzonego przez organy - oraz stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego, której wysokość ustalana jest na podstawie postanowień uchwały, podjętej przez organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego dla dróg, których zarządcą jest jednostka samorządu terytorialnego ( art. 40 ust. 8 zd.1 u.d.p.). Z uwagi na treść uzasadnienia wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 stycznia 2024 r. sygn. akt II GSK 638/23 w pierwszej kolejności należało ocenić, czy uchwała Rady Miasta Gdańska z dnia 24 czerwca 2004 r. nr XXV/750/04, bądź też uchwała zmieniająca z dnia 19 grudnia 2019 r. nr XVIII/448/19, mogły stanowić w niniejszej sprawie podstawę ustalenia wysokości kary pieniężnej. Należy zatem stwierdzić, że uchwała Rady Miasta Gdańska z dnia 24 czerwca 2004 r. nr XXV/750/04 w sprawie ustalenia stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych, których zarządcą jest Prezydent Miasta Gdańska na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, była parokrotnie zmieniana. Z uwagi na to , że niniejsza sprawa dotyczy zajęcia pasa drogowego przez ogródek gastronomiczny, przy ocenie możliwości odmowy zastosowania przepisów prawa miejscowego ( omawianych uchwał) najbardziej istotne są postanowienia dotyczące takiego właśnie, lub podobnego rodzaju zajęcia pasa drogowego. Jedną ze zmian uchwały nr XXV/750/04 była zmiana dokonana uchwałą nr XXI/587/16 Rady Miasta Gdańska z dnia 31 marca 2016 r. ( Dz.U. Woj. Pomor. 2016.1563 z dnia 2016.04.22 ), na mocy której § 5 uchwały nr XXV/750/04 nadano następujące brzmienie: "Za zajęcie pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w niniejszej uchwale, ustala się następujące stawki opłat za każdy dzień zajęcia 1 m2 powierzchni": |Rodzaj zajęcia |Kategoria drogi | | |Krajowa |Wojewódzka |Powiatowa |Gminna | | | | | | | |ogródki sezonowe |0,60 zł |0,60 zł |0,60 zł |0,60 zł | |ogródki sezonowe w okresie od dnia 01.06. do dnia 30.09. na Głównym i Starym|1,20 zł |1,20 zł |1,20 zł |1,20 zł | |Mieście, północnej części Wyspy Spichrzów, ulicy Szafarnia i w Pasie | | | | | |Nadmorskim | | | | | Kolejną uchwałą - nr XVIII/448/19 z dnia 19 grudnia 2019 r. ( Dz.U. Woj.Pom.2020.93 z dnia 3 stycznia 2020 r. ) - Rada Miasta Gdańska dokonała zmiany § 5 uchwały w ten sposób w omawianym zakresie, że w poz. 3 tabeli ustaliła opłaty za ogródki gastronomiczne w okresie od dnia 01.05. do dnia 30.09. na obszarze Śródmieścia (Główne Miasto, północna część Wyspy Spichrzów, ulica Szafarnia) - na drogach gminnych -w wysokości 1,80 zł za każdy dzień zajęcia m2 powierzchni, a za pozostałe ogródki gastronomiczne -na drogach gminnych ( poz. 4) – 0,90 zł. Obwieszczeniem Rady Miasta Gdańska z dnia 27 lutego 2020 r. ogłoszono tekst jednolity uchwały nr XXV/750/04 Rady Miasta Gdańska z dnia 24 czerwca 2004 r. w sprawie ustalenia stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych, których zarządcą jest Prezydent Miasta Gdańska na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg (Dz. Urz. Woj. Pom. z 2020 r., poz. 1813 ze zm.). Uchwała ta stanowi załącznik Nr 1 do w/w obwieszczenia. W tekście jednolitym uchwały powtórzono w § 5 poz. 3 i 4 tabeli wysokość stawek opłat za każdy dzień zajęcia 1 m2 pasa drogowego - 1,80 zł i 0,90 zł. Wskazać też należy, że w § 2 uchwały Rady Miasta Gdańska z dnia 30 kwietnia 2020 r. nr XXII /565/20 (Dz. Urz. Woj. Pom. 2020.2308 z dnia 8 maja 2020 r. ) postanowiono, że w okresie od dnia wejścia w życie uchwały do dnia 31 grudnia 2020 r. , poz.3 i 4 tabeli § 5 uchwały nr XXV/750/04 z dnia 24 czerwca 2004 r. będą miały następujące brzmienie: opłaty za ogródki gastronomiczne w okresie od dnia 01.05. do dnia 30.09. na obszarze Śródmieścia (Główne Miasto, północna część Wyspy Spichrzów, ulica Szafarnia) - na drogach gminnych - w wysokości 0,60 zł, a za pozostałe ogródki gastronomiczne - na drogach gminnych ( poz. 4) – 0,30 zł. Postanowienia te powtórzono w uchwale Rady Miasta Gdańska nr XXXIV/879/21 z dnia 25 marca 2021 r., zmieniającej uchwałę nr XXV/750/04 z dnia 24 czerwca 2004 r. ( Dz. Urz. Woj. Pom. 2021.1385 z dnia 15 kwietnia 2021 r. ) , przy czym wysokość w/w stawek miała obowiązywać od dnia wejścia w życie uchwały do dnia 30 czerwca 2021r. Była to ostatnia zmiana uchwały nr XXV/750/04 z dnia 24 czerwca 2004 r. , która to uchwała została uchylona na mocy § 7 uchwały Rady Miasta Gdańska nr XLVIII/1193/22 z dnia 31 marca 2022 r. ( Dz. Urz. Woj. Pom. 2022.1437 z dnia 11 kwietnia 2022 r.). Zauważyć należy, że omawiana uchwała początkowo posługiwała się określeniem "ogródki sezonowe", a od dnia wejścia w życie uchwały zmieniającej z dnia 19 grudnia 2019 r. – "ogródki gastronomiczne". Rozróżniono – jako różne rodzaje zajęcia - "ogródki gastronomiczne w okresie od dnia 01.05. do dnia 30.09. na obszarze Śródmieścia (Główne Miasto, północna część Wyspy Spichrzów, ulica Szafarnia)" oraz "pozostałe ogródki gastronomiczne". Dla tych rodzajów zajęcia ustalono inne stawki opłat – za pierwszą z nich – 1,80 zł, za drugą - 0,90. Takie same rodzaje zajęcia i stawki opłat ujęte zostały w tekście jednolitym omawianej uchwały. Z uwagi na to, że sporny okres zajęcia pasa drogowego drogi gminnej to okres od dnia 10 do 19 sierpnia 2021 r. , organy - co do zasady- prawidłowo zastosowały postanowienia omawianej uchwały w brzmieniu z dnia ogłoszenia tekstu jednolitego, bowiem dalsze zmiany ( obniżenie stawek opłat ) nie objęły sierpnia 2021 r. , przy czym postanowienia te obowiązywały od dnia wejście w życie uchwały nr XVIII/448/19 z dnia 19 grudnia 2019 r., czyli od dnia 18 stycznia 2020 r. Dokonując oceny, czy uchwała Rady Miasta Gdańska z dnia 24 czerwca 2004 r., nr XXV/750/04 w brzmieniu określonym w tekście jednolitym , może stanowić podstawę prawną zaskarżonej decyzji zauważyć należy, że zgodnie z art. 87 ust. 2 Konstytucji RP, akty prawa miejscowego są źródłami prawa powszechnie obowiązującego na obszarze działania organów, które je ustanowiły. Natomiast stosownie do treści art. 94 Konstytucji RP, akty prawa miejscowego uchwalane przez organy samorządu terytorialnego oraz terenowe organy administracji rządowej są ustanawiane na podstawie i w granicach upoważnień zawartych w ustawach. Wynika z powyższego, że materia prawa miejscowego nie może wykraczać poza zakres upoważnienia ustawowego i musi być zgodna z treścią przepisów ustawy upoważniającej oraz pozostawać w zgodzie z treścią innych ustaw i przepisów wykonawczych. Materia prawa miejscowego może uzupełniać regulacje ustawowe wyłącznie w kwestiach wyraźnie wskazanych w upoważnieniu. Przekroczenie granic zakresu upoważnienia ustawowego do wydania aktu prawa miejscowego zawsze stanowi istotne naruszenie prawa, nawet wówczas, gdy jest wynikiem błędnej wykładni przepisu upoważniającego lub dążeniem organu stanowiącego do osiągnięcia rezultatów moralnie (społecznie) uzasadnionych. I w dniu podejmowania uchwały zmieniającej z dnia 19 grudnia 2019 r. , i w dniu ogłoszenia tekstu jednolitego uchwały nr XXV/750/04 z dnia 24 czerwca 2004 r., art. 40 ust.8 u.d.p. miał treść następującą: Organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego, w drodze uchwały, ustala dla dróg, których zarządcą jest jednostka samorządu terytorialnego, wysokość stawek opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego. Stawki opłaty, o których mowa w ust. 4 i 6, nie mogą przekroczyć 10 zł za jeden dzień zajmowania pasa drogowego, a stawka opłaty, o której mowa w ust. 5, nie może przekroczyć 200 zł, z tym że w odniesieniu do obiektów i urządzeń infrastruktury telekomunikacyjnej stawki opłaty, o których mowa w ust. 4 i 6, nie mogą przekroczyć 0,20 zł za jeden dzień zajmowania pasa drogowego, a stawka opłaty, o której mowa w ust. 5, nie może przekroczyć 20 zł. Z kolei art. 40 ust.9 u.d.p. stanowił, że przy ustalaniu stawek, o których mowa w ust. 7 i 8, uwzględnia się: 1) kategorię drogi, której pas drogowy zostaje zajęty; 2) rodzaj elementu zajętego pasa drogowego; 3) procentową wielkość zajmowanej szerokości jezdni; 4) rodzaj zajęcia pasa drogowego; 5) rodzaj urządzenia lub obiektu budowlanego umieszczonego w pasie drogowym. W myśl art. 18 ust.2 pkt 8 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym ( obecnie t.j. Dz.U. z 2024 , poz.609 ze zm.) , do wyłącznej właściwości rady gminy należy podejmowanie uchwał w sprawach podatków i opłat w granicach określonych w odrębnych ustawach. Skarżąca stoi na stanowisku, że Rada Miasta Gdańska przekroczyła delegację ustawową, ustalając stawki opłaty w rozróżnieniu od lokalizacji drogi i w zależności od pory roku, to jest w oparciu o kryteria nieznane ustawie. Pojęcie "rodzaju zajęcia pasa drogowego" zawartego w przepisie art. 40 ust. 9 pkt 4 u.d.p. nie jest definiowane w ustawie. Konieczne jest zatem ustalenie jego znaczenia w drodze wykładni. Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę nie podziela stanowiska wyrażanego w orzecznictwie (np. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 15 września 2022 r. sygn. akt III SA/Gd 1197/21), zgodnie z którym przez "rodzaj zajęcia pasa drogowego", o którym mowa w art. 40 ust. 9 pkt 4 u.d.p. należy rozumieć nie poszczególne, szczegółowo przyjęte przypadki, w których następuje zajęcie pasa drogowego na prawach wyłączności (względnie rodzaje aktywności, urządzeń czy obiektów umiejscowionych w granicach pasa drogowego), lecz rodzaje zajęć pasa drogowego wymienione w art. 40 ust. 2 tej ustawy, to jest: 1) prowadzenie robót w pasie drogowym; 2) umieszczanie w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej; 3) umieszczanie w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam; 4) zajęcie na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3. Sąd orzekający podziela natomiast stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku , wyrażone w prawomocnym wyroku z dnia 6 lipca 2023 r. sygn. akt III SA/Gd 200/23: "Jeszcze raz należy podkreślić, że ustawodawca nie określił wyliczenia zawartego w art. 40 ust. 2 u.d.p. jako listy "rodzajów zajęcia pasa drogowego". (...) Znaczenie słowa "rodzaj" wyjaśniane jest słownikowo przy użyciu synonimów takich jak gatunek, typ, odmiana. Rodzaje przedmiotów, czynności, działań różnią się między sobą ze względu na pewne cechy (por. Nowy Słownik Języka Polskiego. Warszawa 2002 oraz internetowy słownik języka polskiego PWN - sjp.pl). Zatem cel zajęcia powinien zostać uznany za jedną z cech różnicujących poszczególne rodzaje zajęcia pasa drogowego. Należy odstąpić od stanowiska odmiennego, zwłaszcza w sytuacji, gdy "cel" zajęcia, jak wynika wprost z brzmienia art. 40 ust. 2 pkt 4 u.d.p., jest istotny z punktu widzenia zakwalifikowania określonej formy zajęcia pasa drogowego do jednej z kategorii wyliczonych w art. 40 ust. 2 u.d.p. Nie ma racjonalnych podstaw do tego, by identycznie traktować w zakresie stawki opłat za zajęcie pasa drogowego wszystkie formy tego zajęcia, o zróżnicowanym często charakterze, nie mieszczące się w punktach 1 -3 art. 40 u.d.p." W kwestionowanych zapisach omawianej uchwały prawodawca miejscowy uznał za konieczne zróżnicowanie stawek opłat za zajęcie przez ogródek gastronomiczny pasa drogowego drogi gminnej poprzez ustalenie zróżnicowanych stawek opłat w zależności od tego, czy droga gminna leży w centralnej części miasta, czy też w innej jego części oraz czy zajęcie ma miejsce w okresie od 1 maja do 30 września , czy w pozostałym okresie roku. Spowodowane jest to niezaprzeczalnym zróżnicowaniem ilości klientów ogródków gastronomicznych w pasach dróg gminnych położonych w centralnej części miasta i położonych na pozostałym obszarze , a także w miesiącach od maja do września włącznie i w pozostałych miesiącach roku. Zgodnie z przepisem art. 2 Konstytucji RP Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej. Trybunał Konstytucyjny wskazał, że "sprawiedliwość społeczna jest celem, który ma urzeczywistniać demokratyczne państwo prawne. Nie jest demokratycznym państwem prawnym państwo, które nie realizuje idei sprawiedliwości" (TK – K 8/98). Z uwagi na zmianę stosunków społecznych i gospodarczych w ostatnich latach należy, w ocenie Sądu , dokonać prokonstytucyjnej wykładni przepisów , zawierających delegację ustawową dla rad gmin do ustalania dla dróg, których są one zarządcą, wysokości stawek opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego. Prokonstytucyjna wykładnia tych przepisów wymaga, by pod pojęciem "celu zajęcia" odmiennie traktować zajęcie przez ogródek gastronomiczny pasa drogowego drogi gminnej położonej w strefie centralnej , szczególnie atrakcyjnej turystycznie, w której podmioty je prowadzące czerpią korzyści gospodarcze wynikające ze znacznej ilości odwiedzających - od zajęcia przez ogródek gastronomiczny pasa drogowego drogi gminnej, położonej w innych strefach, mniej atrakcyjnych turystycznie , co przekłada się na mniejszą liczbę osób odwiedzających. Podobnie rzecz się ma ze wskazanym powyżej okresem od maja do września włącznie. Prezentowana wykładnia omawianych przepisów sprawia, że zróżnicowanie opłat za zajęcie pasa drogowego realizuje konstytucyjną zasadę sprawiedliwości społecznej. Zdaniem Sądu nie ma zatem podstaw, by odrzucić w omawianym przypadku możliwość zróżnicowania stawek opłat z uwagi na miejsce znajdowania się drogi gminnej i czasu jej zajęcia. Nie można zatem w niniejszej sprawie mówić o sprzeczności zapisów omawianej uchwały z aktem rangi ustawowej. Dokonana powyżej ocena uprawnia do stwierdzenia, że zróżnicowanie przez Radę Miasta Gdańska omawianych stawek opłat za różne rodzaje zajęcia pasa drogowego znajdowało oparcie w upoważnieniu ustawowym z art. 40 ust. 8 i 9 u.d.p. Nie zaistniały zatem przesłanki do odmowy zastosowania przepisu § 5 (poz.3 tabeli) uchwały Rady Miasta Gdańska z dnia 24 czerwca 2004 r. nr XXV/750/04, zmienionej uchwałą z dnia 19 grudnia 2019 r., nr XVIII/448/19 , której tekst jednolity ogłoszono Obwieszczeniem Rady Miasta Gdańska z dnia 27 lutego 2020 r. Należy zaznaczyć, że nawet w przypadku nie podzielenia powyższego stanowiska nie byłoby podstaw do odmowy zastosowania innych postanowień omawianej uchwały, co prowadziłoby do umorzenia postępowania administracyjnego. W takim wypadku zastosowanie miałaby bowiem stawka opłat za każdy dzień zajęcia 1 m2 pasa drogowego wskazana w § 5 poz. 4 tabeli w wysokości 0,90 zł, czyli stawka opłat za "pozostałe ogródki gastronomiczne". Z uwagi bowiem na treść art. 40 ust.12 u.d.p., zgodnie z którym za sprzeczne z wymogami prawa zajęcie pasa drogowego zarządca drogi "wymierza" karę pieniężną, nie zaistniałyby podstawy do takiego zakończenia postępowania. Odnosząc się do zarzutów skargi dotyczących naruszenia przepisów postępowania, w tym poprzez dowolną ocenę zgromadzonego materiału dowodowego oraz zaniechanie jego zgromadzenia, jak również niewyjaśnienie okoliczności faktycznych mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy uznać należy, że zarzuty te nie zasługują na uwzględnienie. Materiał dowodowy zgromadzony w przeprowadzonym postępowaniu był kompletny i pozwolił na dokonanie prawidłowych ustaleń stanu faktycznego. Skarżącej zapewniono czynny udział w postępowaniu, a argumentacja przedstawiona w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji jest przekonująca. Organ pierwszej instancji nie naruszył przepisów postępowania nie zmieniając terminu oględzin miejsca zajęcia pasa drogowego prawidłowo uznając, że uzasadnienie wniosku skarżącej nie jest przekonujące. W ocenie Sądu z materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie wynika bezsprzecznie, że strona zajmowała pas drogowy bez zezwolenia, w okresie przyjętym przez organy , czyli od dnia 10 – 19 sierpnia 2021 r. Świadczą o tym znajdujące się w aktach sprawy dokumenty: protokół kontroli pasa drogowego oraz protokół oględzin, dokumentacja fotograficzna, wydruki mapy z wrysowanym miejscem, na którym ustawiono sporny ogródek gastronomiczny. Skarżąca zarzucała , że organy w sposób dowolny uznały, że sporny ogródek znajdował się w pasie drogowym, natomiast przyjęta powierzchnia i okres zajęcia nie mają pokrycia w materiale dowodowym. Odnosząc się do stanowiska skarżącej należy zauważyć, że posadowienie ogródka w pasie drogowym potwierdza mapa ewidencji gruntów, stanowiąca element elektronicznego zasobu Ewidencji Technicznej i Majątkowej Ulic G. Zarządu Dróg i Zieleni, opracowanego m. in. na podstawie zasobów Ośrodka Dokumentacji Geodezyjno - Kartograficznej Wydziału Geodezji Urzędu Miejskiego w G. Z akt administracyjnych wynika, że skarżąca w kwietniu 2021 r. złożyła wniosek o uzgodnienie ogródka gastronomicznego pod adresem ul. T. w G., przed restauracją "M.", czyli pod tym samym adresem , pod którym znajdował się przedmiotowy ogródek gastronomiczny. We wniosku tym wskazała, że wymiary ogródka są niestandardowe, a łączna powierzchnia wynosi 107 m2. . Na skutek tego wniosku uzyskała uzgodnienie z dnia 14 maja 2021 r. Ze znajdujących się w aktach map ( tak dotyczących ogródka, którego dotyczył wniosek o uzgodnienie , jak i przedmiotowego ogródka ) wynika, że ogródki położone były w tym samym miejscu, z czego należy wnioskować, że był to w istocie ten sam ogródek gastronomiczny. Skarżąca złożyła też w dniu 20 sierpnia 2021 r. wniosek o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia ogródka gastronomicznego pod tym samym adresem, przed tą samą restauracją i o tych samych wymiarach i powierzchni , co uzgodnienie ogródka. Zauważyć zatem trzeba, że sama skarżąca wnioskowała o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pod ogródek gastronomiczny w tym samym miejscu ( o większej nawet powierzchni), w którym znajdował się ogródek gastronomiczny zajmujący pas drogowy bez zezwolenia , nie mając wówczas wątpliwości, że ma się on znajdować w pasie drogowym. Z protokołu z dnia 10 sierpnia 2021 r. wynika, że organ przyjął powierzchnię zajętego pod ogródek pasa drogowego na podstawie dokonanego pomiaru - 4 metry x 22,5 m. Przy wniosku o uzgodnienie znajduje się projekt aranżacji ogródka, w którym podano jego wymiary rzeczywiste. Z porównania tych wielkości i wielkości przyjętych w protokole z dnia 10 sierpnia 2021 r. wynika, że organ przyjął 22,5 m ( długość) , a we wniosku wskazano 22 , 9 m ( 21,6+1,30 ) oraz 4 m ( szerokość), a we wniosku wskazano 4,5 m. Wynika z powyższego, że wielkość powierzchni ogródka przyjęta do ustalenia opłaty była mniejsza i została ustalona w sposób korzystny dla skarżącej. Odnosząc się do zarzutów skargi dotyczących okresu zajęcia i ciągłości zajęcia pasa drogowego zauważyć trzeba, że wykonane zdjęcia pokazują, że ogródek gastronomiczny znajduje się na specjalnym podeście, na którym poza stolikami, krzesłami, parasolami stoją także duże pojemniki z roślinami. Trudno w tej sytuacji w świetle doświadczenia życiowego przyjąć, że raz posadowiony ogródek tego typu był przesuwany czy rozbierany i ustawiany na nowo. W tym zakresie zgodzić się należy z argumentami organu odwoławczego, który przyjął, że raz postawiony ogródek zajmował pas drogowy w niezmienionym kształcie do momentu uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego decyzją z dnia 20 sierpnia 2021 r. W tej sytuacji okres zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia , przyjęty przez organy obu instancji - od 10 sierpnia 2021 r. do dnia 19 sierpnia 2021 r. ( w dniu 20 sierpnia 2021 r. skarżąca dysponowała już zgodą na zajęcie) jest prawidłowy. W ocenie Sądu nie ma racji skarżąca, że brak jest dowodów na tak określony okres zajęcia. To, że materiał dowodowy został zgromadzony w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych przez organ przed wszczęciem postępowania administracyjnego nie oznacza, że na jego podstawie nie można dokonać ustaleń faktycznych, szczególnie że przedmiotem postępowania administracyjnego jest zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia. W takich przypadkach najpierw właściwy organ stwierdza zajęcie, a dopiero potem wszczynane jest postępowanie administracyjne. Choć kontroli pasa drogowego, przeprowadzonej przed wszczęciem postępowania administracyjnego nie można przypisać charakteru oględzin w rozumieniu art. 85 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, to jednak materiały zgromadzone w toku przeprowadzania tych czynności mogą stanowić dowód w sprawie. Zgodnie bowiem z art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W sytuacji, gdy pracownicy organu stwierdzą, że doszło do niedopuszczalnego zajęcia pasa drogowego, mogą sporządzić stosowną dokumentację, stanowiącą podstawę do ewentualnego wszczęcia z urzędu postępowania administracyjnego w przedmiocie nałożenia administracyjnej kary pieniężnej. Wszczęcie postępowania następuje na skutek ustaleń dokonanych w toku takich czynności, a po wszczęciu postępowania strona ma możliwość zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym i jego ewentualnego zakwestionowania. Sąd uznał natomiast za zasadny zarzut skargi o naruszeniu przez organ odwoławczy zakazu reformationis in peius . Zdaniem Sądu w niniejszej sprawie nie zaszły podstawy do wydania przez organ odwoławczy decyzji o charakterze reformatoryjnym i wymierzenia kary w wyższej wysokości. Zgodnie z art. 139 k.p.a. organ odwoławczy nie może wydać decyzji na niekorzyść strony odwołującej się, chyba że zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny. Za rażące naruszenie prawa, dopuszczające możliwość orzeczenia na niekorzyść strony odwołującej się, kwalifikowane będzie przekroczenie przez organ pierwszej instancji prawa w sposób jasny i oczywisty. Rozstrzygając sprawę na niekorzyść strony odwołującej się organ odwoławczy zobowiązany jest szczegółowo wykazać w uzasadnieniu decyzji, że w sprawie wystąpił stan, o którym mowa w art. 139 in fine k.p.a. Organ odwoławczy, przedstawiając okoliczności usprawiedliwiające odstąpienie od zakazu reformationis in peius stwierdził, że decyzja organu pierwszej instancji rażąco naruszyła art. 40 ust. 4 u.d.p. , w myśl którego jednym ze składników obliczania wysokości opłaty za zajęcie pasa drogowego jest liczba dni zajmowania pasa drogowego. Skoro stwierdzono zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia od dnia 10 sierpnia, to do 19 sierpnia upłynęło 10, a nie 9 dni. W ocenie organu odwoławczego pominięcie oczywistego brzmienia przepisu stanowi rażące naruszenie prawa w rozumieniu art. 139 k.p.a. i uzasadnia wydanie decyzji na niekorzyść strony odwołującej się. Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie poglądu tego nie podziela. Zauważyć należy, że organy obu instancji ustaliły czas zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi na okres od dnia 10 sierpnia do 19 sierpnia 2021 r. Okres przyjęty przez organy obu instancji jest zatem taki sam i wynosi w rzeczywistości 10 dni. Wynika z powyższego , że organ pierwszej instancji nie pominął oczywistego brzmienia przepisu art. 40 ust. 4 u.d.p., lecz omyłkowo uznał, że od dnia 10 sierpnia do 19 sierpnia upłynęło 9 , a nie 10 dni. Popełniona przez organ pierwszej instancji omyłka rachunkowa nie może być uznana za rażące naruszenie prawa i nie uzasadnia odstąpienia od zakazu reformationis in peius. W tej sytuacji zaskarżona decyzja organu odwoławczego, jako naruszająca art. 139 k.p.a. w sposób mający wpływ na wynik sprawy. podlegała uchyleniu. Mając na uwadze powyższe Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. Przy ponownym rozpatrzeniu odwołania organ odwoławczy uwzględni powyższe stanowisko Sądu. O kosztach postępowania, na które składa się wpis od skargi, Sąd orzekł na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 1 p.p.s.a. Powołane w treści niniejszego uzasadnienia orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w Internetowej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych (orzeczenia.nsa.gov.pl).