III SA/Gd 290/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Orłowska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Felicja Kajut, Sędzia WSA Paweł Mierzejewski, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Beata Kaczmar, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 maja 2017 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia 6 lutego 2017 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę. Dyrektor Izby Celnej w G. po rozpoznaniu odwołania A. Sp. z o.o. z siedzibą w W., na podstawie przepisu art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz.U. z 2015 r., poz. 613 ze zm. – dalej jako: o.p.) oraz art. 2 ust. 3-5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 – dalej jako u.g.h.) wydał w dniu 6 lutego 2017 r. decyzję nr [...] utrzymując w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w G. z dnia 23 listopada 2016 r. nr [...] wymierzającą A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie typu CASINO GAMES nr [...] poza kasynem gry tj. w lokalu [...] przy ul. [...] 5 w K. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że na podstawie art. 36 ust. 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o której mowa w art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej. Ustalono, że w kontrolowanym lokalu urządzane są gry na automacie. Automat w trakcie kontroli był włączony i gotowy do gry. W drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry, przeprowadzono grę testową, która wykazała, że urządzane są na nim gry w celach komercyjnych – tj. udział w grze jest odpłatny oraz że mają one charakter losowy – czyli gracz nie ma wpływu na moment zatrzymania się elementów decydujących o rezultacie gry. Jednocześnie ustalono, że gra na automacie jest prowadzona o wygrane pieniężne (z automatu wypłacono pieniądze). Spółka nie posiadała i nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, ani zezwolenia na urządzanie gier na automacie w salonach gier lub na automacie o niskich wygranych, w rozumieniu art. 129 ust. 1 ustawy. Ustalenia dokonane w wyniku przeprowadzonego eksperymentu i opisane w protokole z kontroli pozwoliły stwierdzić, że Spółka urządzała gry na automacie poza kasynem gry, w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, a tym samym podlega karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy. W tym zakresie wskazano, że losowy charakter gier urządzanych na tym automacie potwierdziły eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, które wykazały, iż w żadnej z przeprowadzonych gier grający nie miał wpływu na jej wynik. Ustalono, że wynik gry jest niezależny od gracza, a o odpowiedniej konfiguracji znaków na wizualizacji bębnów automatu decyduje oprogramowanie sterujące grami i mechanizmy urządzenia, co świadczy o tym, że gry na przedmiotowych automatach zawierają element losowości. Oczywiste dla organu pozostawało to, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry. W ocenie organów obu instancji należało zatem wymierzyć Spółce karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, z uwagi na zaistnienie łącznie wszystkich przesłanek określonych tym przepisem. Dyrektor Izby Celnej podniósł, że art. 89 u.g.h. nakładający sankcje administracyjną w postaci kary pieniężnej dla urządzających gry na automatach poza kasynem gry, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., zatem nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej. W konsekwencji, zdaniem organu w rozpoznawanej sprawie nie naruszono przepisów prawa europejskiego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych w powyższym zakresie. Dyrektor Izby Celnej wskazał, że taka ocena charakteru ww. przepisu została jednoznacznie zaaprobowana przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, a następnie w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Organy podatkowe są zaś zobowiązane do przestrzegania obowiązującego i nieuchylonego prawa. Nie wolno im zatem odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy przepisy nakładają obowiązek określonego działania. Jedyna uprawnioną instytucja do stwierdzenia nieważności prawa krajowego jest Trybunał Konstytucyjny. Służba Celna nie ma podstaw do odmowy stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych. W przedmiotowej sprawie jednoznacznie stwierdzono zaś urządzanie poza kasynem gry gier na automatach spełniających definicję z art. 2 ust. 3 u.g.h., a zatem stan faktyczny sprawy podlega subsumpcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. W uzasadnieniu decyzji powołano szereg wyroków sądów administracyjnych wskazujących na zasadność stosowania kar pieniężnych w stosunku do spółek prawa handlowego, urządzających gry na automatach poza kasynami gry. Organ zwrócił także uwagę na wydany w dniu 13 października 2016 r. przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrok w sprawie C-303, mającej za przedmiot wniosek o wydanie orzeczenia prejudycjalnego złożony przez Sąd Okręgowy w Łodzi. Sąd ten zwrócił się do Trybunału z pytaniem "czy przepis art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34 może być interpretowany w ten sposób, że brak zgłoszenia przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania stosunków tj. dla przepisów dotyczących swobód niepodlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 TFUE brak zgłoszenia skutkować powinien tym, że nie mogą one być stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 TFUE dopuszczalna jest ich ocena przez krajowy sąd, będący jednocześnie sądem Unii, czy mino niezgłoszenia są one zgodne z wymogami art. 36 TFUE i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania? Po rozpatrzeniu pytania Trybunał orzekł, że "art. 1 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi ogłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu". A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku skargę na ww. decyzję Dyrektora Izby Celnej w G., podnosząc zarzuty naruszenia: - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec skarżącej spółki, podczas gdy powołany przepis wraz z zakazem z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a w zw. z art. 15 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE i w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. i wskazanej regulacji technicznej komisji Europejskiej przepis ten nie może być stosowany wobec jednostek, a jednostka ma prawo powołać się przed organami administracji lub sadami na ten brak notyfikacji. W obszernym uzasadnieniu skargi spółka przedstawiła argumentację mającą na celu poparcie ww. tezy tj., że będący podstawą zaskarżonej decyzji przepis ma charakter techniczny. W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Celnej w G. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: W myśl art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. z 2016 r., poz. 718 ze zm. - dalej w skrócie jako "p.p.s.a.") sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Skarga jest niezasadna. Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadzała się do oceny możliwości zastosowania przez organy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., który stanowił podstawę wymierzenia stronie skarżącej kary, w sytuacji uznania przepisu art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C- 214/11, C-217/11 za przepis technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz. Urz. UE. L z 1998 r., Nr 204, s. 37, ze zm.). Uznanie to, zdaniem strony skarżącej, wyklucza możliwość stosowania w procesie orzekania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. (przepisu sankcjonowanego), a w konsekwencji pochodnego i sankcjonującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W ocenie organu natomiast, wskazane przepisy ustawy hazardowej nie są przepisami technicznymi w rozumieniu powołanej dyrektywy, a tym samym nie podlegają obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej i mają zastosowanie w niniejszej sprawie. Na wstępie należy wskazać, że przepis art. 2 ust. 1 u.g.h. stanowi, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Definicję ustawową gier na automatach zawiera art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ustęp 4. tego samego artykułu wyjaśnia, że wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidują karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, od każdego automatu za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Odnosząc się do argumentacji zawartej w skardze należy przede wszystkim zwrócić uwagę na to, że aktualnie kwestia braku notyfikacji przepisów u.g.h. Komisji Europejskiej musi być rozpatrywana przez Sąd przy uwzględnieniu stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16). Orzeczono w niej, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego mają na celu ujednolicenie orzecznictwa sądów administracyjnych. Celowi temu służy ich pośrednia moc wiążąca, która przejawia się tym, że - zgodnie z art. 269 § 1 i § 2 p.p.s.a. - jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W takich przypadkach skład siedmiu sędziów, skład Izby lub pełny skład Naczelnego Sądu Administracyjnego podejmuje ponowną uchwałę. Sąd w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w powołanej wyżej uchwale i nie dostrzega powodu, by zwracać się o ponowne wydanie uchwały przez NSA. Należy w tym miejscu zwrócić także uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), w którym Trybunał orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz zgodne z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów. Odnosząc się z kolei do twierdzeń zawartych w uzasadnieniu skargi odnośnie art. 6 ust. 1 u.g.h., należy wskazać również na wyrok TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15. Trybunał w wyroku tym orzekł, że: "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu". Z punktu 31 tego orzeczenia wynika jednoznacznie, że: "Należy zatem stwierdzić, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34". Również w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r. (sygn. akt II GSK 183/14) Naczelny Sąd Administracyjny wypowiedział się co do art. 6 ust. 1 u.g.h., uznając, że unormowanie to nie ma charakteru technicznego, w rozumieniu dyrektywy transparentnej. Mając powyższe na uwadze Sąd stwierdza, że nie mogły w niniejszej sprawie osiągnąć skutku zamierzonego przez stronę skarżącą zarzuty podniesione w skardze, a dotyczące wyżej określonego przedmiotu związanego z ewentualnym technicznym charakterem przepisów stanowiących podstawę prawną rozstrzygnięcia czy brakiem notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. W orzecznictwie ugruntowane jest stanowisko, które Sąd w pełni aprobuje, że wskazanych wyżej przepisów nie można uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, z uwagi na to, że nie ustanawiają one warunków uniemożliwiających lub ograniczających prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogących wpływać na sprzedaż takich automatów (odnośnie art. 129 ust. 3 u.g.h. zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 kwietnia 2013 r., sygn. akt II FSK 1195/12; odnośnie art. 2 ust. 3 u.g.h. zob. wyrok tego Sądu z dnia 20 lipca 2016 r., sygn. akt II GSK 1847/14). W konsekwencji brak jest podstawy do twierdzenia, że dozwolone jest urządzanie gier hazardowych na automatach bez zezwoleń i koncesji ze względu na uzasadnienie wynikające z interpretacji powołanych wyżej przepisów, jak wywodzono w skardze. Wskazać dodatkowo należy, że po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest możliwe w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów - pod warunkiem spełnienia przesłanek kwalifikujących automat, jako automat do gier o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. - do czasu ich wygaśnięcia. W tej sprawie sytuacja taka nie zachodziła, albowiem poza sporem jest fakt, że skarżąca nie posiadała zezwolenia na prowadzenie gier poza kasynem gry, ani też koncesji. Wynik eksperymentów, zawarty w protokole sporządzonym przez kontrolujących funkcjonariuszy nie pozostawia wątpliwości co do tego, że gry na przedmiotowych automatach, na których eksperymenty przeprowadzono, miały charakter gier definiowanych w art. 2 ust. 3 u.g.h. Były to bowiem gry, w których możliwe było uzyskanie wygranej pieniężnej i zawierały element losowości, to znaczy grający nie był w stanie wpłynąć swymi czynnościami na ich wynik. Dawało to podstawę do nałożenia na skarżącego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., kary pieniężnej w określonej w decyzji kwocie za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Podsumowując dokonane rozważania należy uznać, że brak było podstaw aby zaskarżoną decyzję wyeliminować z obrotu prawnego. Powołane w treści niniejszego uzasadnienia orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych (orzeczenia.nsa.gov.pl). W tym stanie sprawy, stwierdzając, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 151 p.p.s.a.