III SA/Gd 307/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Bartłomiej Adamczak Sędziowie: Sędzia WSA Alina Dominiak (spr.) Sędzia WSA Jolanta Sudoł Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Agnieszka Januszewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2016 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 2 lutego 2016 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Dyrektor Izby Celnej, po rozpoznaniu odwołania "A" Spółki z o.o. z siedzibą we W., działając na podstawie przepisu art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz.U. z 2015 r., poz. 613 ze zm. – dalej jako: o.p.), art. 2 ust. 3-5, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 – dalej jako u.g.h.), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 29 października 2015 r., wymierzającą spółce karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że na podstawie art. 36 ust. 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o której mowa w art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej. Ustalono, że w kontrolowanym lokalu urządzane są gry na automatach. Automaty w trakcie kontroli były włączone i gotowe do gry. Przeprowadzone w toku kontroli czynności wykazały, że gry prowadzone na w/w urządzeniach odpowiadają definicji gier na automatach określonej przepisami ustawy o grach hazardowych. W drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry przeprowadzono grę testową, która wykazała, że urządzane są na nich gry w celach komercyjnych, tj. udział w grze jest odpłatny i mają one charakter losowy – czyli gracz nie ma wpływu na moment zatrzymania się elementów decydujących o rezultacie gry. Grający mają możliwość uzyskania wygranej pieniężnej, co potwierdziły zeznania świadka. Spółka nie posiadała i nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, ani zezwolenia na urządzanie gier na automacie w salonach gier lub na automacie o niskich wygranych, w rozumieniu art. 129 ust. 1 ustawy. W ocenie organu odwoławczego zakwestionowane automaty do gier to urządzenia, w których wynik gier jest niezależny od gracza. Po rozpoczęciu gry bębny na monitorze zatrzymują się samoczynnie, a po powtórzeniu tego procesu bębny zatrzymują się, ale wyświetlają inną kombinację symboli. Świadczy to o tym, że gry na przedmiotowych automatach zawierają element losowości. Organ odwoławczy stwierdził, że okoliczności sprawy wskazują, że mamy do czynienia z grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. z grami na urządzeniu mechanicznym, elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Oczywiste było, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry. Stwierdzono, że przedmiotowe automaty wyczerpują definicję automatu do gier, zamieszczoną w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, a tym samym strona podlega karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że spółka błędnie uznała, że jedynie minister właściwy dla spraw finansów publicznych ma kompetencje do rozstrzygania, czy dane urządzenie służy do prowadzenia gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Wskazał, że zastosowane w sprawie przepisy u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. Dla sprawy istotny jest natomiast wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, z którego wynika, że procedura unijna nie stanowi konstytucyjnego kryterium ważności aktu normatywnego. Skargę na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku "A" Spółka z o.o. z siedzibą we W., zaskarżając ją w całości i zarzucając naruszenie prawa materialnego - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. , poprzez ich zastosowanie, podczas gdy przepisy te wraz z art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowią "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej , przepisy te nie mogą być stosowane, a postępowanie powinno być umorzone. W związku z powyższym spółka wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania. W uzasadnieniu skargi, powołującym się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w szczególności na wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz orzecznictwo sądów administracyjnych skarżąca Spółka przedstawiła argumenty na poparcie swoich twierdzeń. W szczególności wskazała, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wskazuje na bezpośredni związek z zakazem urządzania gier na automatach poza kasynami wyrażonym w art. 14 ust. 1 u.g.h., uznanym za przepis techniczny (który nie był notyfikowany) , wobec czego art. 89 u.g.h. nie powinien być stosowany. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. z 2016 r., poz. 718; dalej jako p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Rozpoznanie sprawy wymaga powołania przepisów prawa istotnych z punktu widzenia odpowiedzialności skarżącej spółki wynikającej z zaskarżonej decyzji. Art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 – dalej jako u.g.h.) stanowi, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Definicję ustawową gier na automatach zawiera art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ustęp 4 tego samego artykułu wyjaśnia, że wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Art. 2 ust. 5 u.g.h. nakazuje zaś zaliczyć do gier na automatach także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidują karę pieniężną w kwocie 12 000 zł. od każdego automatu za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Zauważyć należy, że skarżąca nie kwestionowała dokonanych przez organy ustaleń faktycznych, a jedynie zarzucała, że nie może być na nią nałożona przedmiotowa kara pieniężna, bowiem przepisy, na podstawie których została ona nałożona, nie mogą być stosowane. W ocenie Sądu postępowanie dowodowe wykazało, że przedmiotowe automaty do gier spełniają przesłanki z art. 2 ust. 3 u.g.h. Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) wyposażył kontrolujących funkcjonariuszy celnych w uprawnienie przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. W stanie prawnym aktualnym w dacie wykonania przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu w rozpatrywanej sprawie możliwość prowadzenia gier na automatach w innych miejscach niż kasyna istniała jedynie na podstawie zezwolenia wydanego na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Za oczywiste uznać należy , że uzasadniony przypadek, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej zachodzi zawsze, gdy funkcjonariusze celni powezmą informację o prowadzeniu lub urządzaniu gry na automacie poza kasynem gry w lokalizacji, co do której brak wiadomości o wydanym uprzednio zezwoleniu. Eksperyment wraz z dowodem z zeznań świadka wykazał w sprawie niniejszej, że gry na automatach, na których eksperyment przeprowadzono, miały charakter gier definiowanych w art. 2 ust. 3 u.g.h. Były to bowiem gry, w których możliwe było uzyskanie wygranej pieniężnej i zawierały element losowości, to znaczy grający nie był w stanie wpłynąć swymi czynnościami na ich wynik. Odnosząc się natomiast do zarzutu skargi, wiążącego się z kwestią braku notyfikacji przepisów u.g.h. Komisji Europejskiej wskazać należy, że musi być on rozpatrywany przy uwzględnieniu stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrażonego w uchwale z dnia 16 maja 2016r. II GPS 1/16. Orzeczono w niej, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego mają na celu ujednolicenie orzecznictwa sądów administracyjnych. Celowi temu służy ich pośrednia moc wiążąca, która przejawia się tym, że zgodnie z art. 269 § 1 i §2 p.p.s.a. jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W takich przypadkach skład siedmiu sędziów, skład Izby lub pełny skład Naczelnego Sądu Administracyjnego podejmuje ponowną uchwałę. Sąd w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w powołanej wyżej uchwale i nie dostrzega powodu, by zwracać się o ponowne wydanie uchwały przez NSA. Należy zwrócić także uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14, w którym Trybunał stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów. Powyższe rozstrzygnięcia nakazują przyjąć, że wbrew stanowisku skarżącej spółki przepisy zawarte w art. 89 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych obowiązują i podlegają stosowaniu w polskim systemie prawnym. W tej sytuacji decyzje organów obu instancji, dotyczące nałożenia na skarżącą kary pieniężnej w wysokości 24 000 zł, w związku z urządzaniem gier na dwóch automatach poza kasynem gry, nie naruszają prawa. Sąd nie dostrzegł podstaw, by zawiesić postępowanie do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sprawy C-303/15. Przepis art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. nie obliguje sądu administracyjnego do zawieszenia postępowania, a jedynie daje taką możliwość. Pytanie prawne skierowane do TSUE nie dotyczy przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., będących podstawą orzekania przez organy w niniejszej sprawie, a odpowiedź na część pytania dotyczącą możliwości stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych nie ma związku z rozpoznawaną sprawą, bowiem NSA w wiążącej sąd uchwale przesądził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego (nie podlegał notyfikacji). NSA wydał w/w uchwałę już po wszczęciu postępowania C-303/15 przez TSUE, nie stwierdzając potrzeby zawieszenia postępowania. Ponadto w postanowieniu z dnia 5 kwietnia 2016r. sygn. akt II GZ 285/16 NSA stwierdził brak związku prejudycjalnego między wynikiem postępowania przed TSUE w sprawie C 303/15 i rozstrzygnięciem sprawy w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem. W tym stanie sprawy Sąd, na podstawie art. 151p.p.s.a., oddalił skargę.