III SA/Gd 321/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Jacek Hyla, Sędziowie: Sędzia WSA Alina Dominiak, Sędzia WSA Elżbieta Kowalik-Grzanka (spr.), Protokolant Asystent sędziego Krzysztof Pobojewski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2016 r. sprawy ze skargi A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 9 lutego 2016 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę. Dyrektor Izby Celnej w G. po rozpoznaniu odwołania A. Sp. z o.o. z siedzibą w W., na podstawie przepisu art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz.U. z 2015 r., poz. 613 ze zm. – dalej jako: o.p.) w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 – dalej jako u.g.h.) wydał w dniu 9 lutego 2016 r. decyzję nr [...] utrzymując w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. z dnia 14 września 2015 r. nr [...] wymierzającą A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry tj. w lokalu [...] w S. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że na podstawie art. 36 ust. 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o której mowa w art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej. Ustalono, że w kontrolowanym lokalu urządzane są gry na automacie. Automat w trakcie kontroli był włączony i gotowy do gry. W drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry, przeprowadzono grę testową, która wykazała, że urządzane są na nim gry w celach komercyjnych – tj. udział w grze jest odpłatny oraz że mają one charakter losowy – czyli gracz nie ma wpływu na moment zatrzymania się elementów decydujących o rezultacie gry. Ustalono jednocześnie, że grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej, ani rzeczowej. Spółka nie posiadała i nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, ani zezwolenia na urządzanie gier na automacie w salonach gier lub na automacie o niskich wygranych, w rozumieniu art. 129 ust. 1 ustawy. Ustalenia dokonane w wyniku przeprowadzonego eksperymentu i opisane w protokole z kontroli oraz ekspertyza biegłego sądowego pozwoliły stwierdzić, że Spółka urządzała gry na przedmiotowych automatach poza kasynem gry, w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, a tym samym podlega karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy. W tym zakresie wskazano, że z postępowania karnego skarbowego pozyskano ekspertyzę biegłego sądowego, W. K., która potwierdzała losowy charakter prowadzonych na automacie gier. Biegły wskazał, że automat nie wypłaca wygranych pieniężnych, ani rzeczowych oraz, że za losowość gry odpowiada jej oprogramowanie, które pełni, między innymi funkcję generatora losowego, o zadanych prawdopodobieństwach wygranej. W grze brak jest elementów zręcznościowych, wygrana zależy wyłącznie od rachunku prawdopodobieństwa. W ocenie organu odwoławczego losowy charakter gier urządzanych na tym automacie potwierdziły także eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, które wykazały, iż w żadnej z przeprowadzonych gier grający nie miał wpływu na jej wynik. Ustalono, że wynik gry jest niezależny od gracza, a o odpowiedniej konfiguracji znaków na wizualizacji bębnów automatu decyduje oprogramowanie sterujące grami i mechanizmy urządzenia, co świadczy o tym, że gry na przedmiotowych automatach zawierają element losowości. Cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego nie mają wpływu na przebieg rozgrywanych gier. Przeprowadzone gry kontrolne na tych automatach wykazały, iż efektywność grającego ogranicza się jedynie do ich uruchomienia poprzez naciśnięcie przycisku startującego, ewentualnie zmiany stawki, a dalszy przebieg gry jest już całkowicie niezależny od grającego. Naciśnięcie przycisku START powodowało zmianę symboli na ekranie automatu, które zatrzymywały się w przypadkowej konfiguracji, za co odpowiada oprogramowanie pełniące funkcję generatora losowego. W przypadku ustawienia się odpowiedniej sekwencji symboli grający uzyskiwał odpowiednią ilość punktów. Oznacza to, że użytkownik po naciśnięciu przycisku START może tylko oczekiwać na automatyczne zatrzymanie ruchu bębnów (wyświetlanie symboli), nie mając wpływu na końcowy układ symboli. Decyduje więc o momencie rozpoczęcia gry, ale nie ma wpływu na wynik, którego uzyskanie ma charakter losowy. Organ odwoławczy stwierdził, że okoliczności sprawy wskazują, że mamy do czynienia z grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. z grami na urządzeniu mechanicznym, elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Oczywiste dla organu pozostawało to, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry. W ocenie organów obu instancji należało zatem wymierzyć Spółce karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, z uwagi na zaistnienie łącznie wszystkich przesłanek określonych tym przepisem. Dyrektor Izby Celnej podniósł, że art. 89 u.g.h. nakładający sankcje administracyjną w postaci kary pieniężnej dla urządzających gry na automatach poza kasynem gry, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., zatem nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej. W konsekwencji, zdaniem organu w rozpoznawanej sprawie nie naruszono przepisów prawa europejskiego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych w powyższym zakresie. Skargę na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku A. [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. zaskarżając tę decyzję w całości i zarzucając jej naruszenie: - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art 90 ust. 1 i 2 oraz z art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust.1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Spółce kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h. wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - dalej jako "TSUE", z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art.89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; - art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 o.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 o.p. Niezależnie od powyższych zarzutów zaskarżonej decyzji zarzucono również naruszenie: - art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 o.p.; - art. 121 § 1 o.p. wyrażającego zasadę in pro tributario zgodnie, z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony; - art. 121 § 2 oraz art. 124 o.p. poprzez nie wyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się organ uznając gry na kwestionowanym urządzeniu za gry posiadające element losowości według normy w art. 2 ust. 5 u.g.h., tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszenie art. 121 §1 o.p.; - art. 191 o.p. poprzez błędne przyjęcie, iż zastopowanie przez gracza symboli w grze ma charakter przypadków, podczas gdy analiza dowodów zaoferowanych przez stronę w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J. K. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętym niniejszym postępowaniem, opinii prawnej prof. M. C. i opinii S. P. oraz opinii technicznych B. B. i Z. K. w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzanych przez Dyrektora Izby Celnej w G. w zaskarżonej decyzji; - art. 180 § 1, art. 181, art. 187 oraz art. 191 o.p. poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego opinii biegłego sądowego W. K. sporządzone na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, co zostało uzasadnione w opinii prawnej dr hab. Bogumiła Szmulika z 26.04.2011 r.; - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 cyt. wyżej ustawy znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. - art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 oraz art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s.; - art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem. W związku z powyższym Spółka wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji w całości, ewentualnie o stwierdzenie ich nieważności w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W skardze zawarto także wniosek o przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci protokołu kontroli z dnia 1 marca 2011 r., przeprowadzonej przez Urząd Celny w K. w analogicznej sprawie, na okoliczność wykazania, że identyczne programowo urządzenie ma charakter zręcznościowy, a nie losowy "gdyż wynik gry zależy od gracza, który sam decyduje o wariancie zatrzymania motywów, a przez to jego decyzja ma wpływ na wynik gry" oraz na okoliczność wykazania, że urzędnicy celni w G. dokonując badania tego samego urządzenia, doszli do diametralnie odmiennych wniosków, a zatem w łonie samej Służby Celnej istnieją rozbieżności, co do charakteru gier oferowanych przez identyczne urządzenia. W obszernym uzasadnieniu skargi, powołującym liczne orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, sądów administracyjnych i powszechnych - dotyczące organizacji i prowadzenia gier hazardowych - skarżąca Spółka powołała argumenty na poparcie twierdzeń o nieuzasadnionym w jej ocenie nałożeniu na nią kary za urządzenie gier na automacie. W uzasadnieniu skargi Spółka podkreśliła, w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie powinien być w ogóle stosowany, ponieważ jest on ściśle związany z art. 14 ust. 1 oraz art. 6 u.g.h, które, jako nienotyfikowane przepisy techniczne, są bezskuteczne ex tunc. W ocenie strony skarżącej stwierdzenie niedopuszczalności stosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. jest równoznaczne ze stwierdzeniem, że urządzanie gier poza kasynem gry nie narusza prawa. Ponadto wskazała, że podwójne ukaranie skarżącego za urządzanie gry na automatach, po raz pierwszy na podstawie Kodeksu karnoskarbowego i ponownie na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, narusza powołany w skardze przepis Konstytucji RP. Odnosząc się do przeprowadzonego w sprawie podstępowania dowodowego, strona skarżąca wskazała, że organ nie odniósł się w żaden sposób do przedstawionych przez nią dowodów w sprawie, opierając rozstrzygnięcie na opinii biegłego W. K., obarczonej w ocenie strony licznymi błędami. Spółka zakwestionowała także legalność przeprowadzonego dowodu z eksperymentu. Jej zdaniem w sprawie nie wykazano, by zachodził uzasadniony przypadek umożlwiający legalne przeprowadzenie eksperymentu zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w G. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Organ podkreślił, że zarzuty skargi pokrywają się z zarzutami odwołania Spółki od zaskarżonej decyzji, co do których odniósł się już on w uzasadnieniu zakwestionowanej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. z 2016 r., poz. 718; dalej jako p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Rozpoznanie sprawy wymaga w pierwszej kolejności powołania przepisów prawa istotnych z punktu widzenia odpowiedzialności skarżącej spółki wynikającej z zaskarżonej decyzji. Art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 – dalej jako u.g.h.) stanowi, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Definicję ustawową gier na automatach zawiera art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ustęp 4 tego samego artykułu wyjaśnia, że wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Art. 2 ust. 5 u.g.h. nakazuje zaś zaliczyć do gier na automatach także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidują karę pieniężną w kwocie 12 000 zł., od każdego automatu za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Odnosząc się do zarzutów skargi należy przede wszystkim zwrócić uwagę na to, że ta jej część, która wiąże się z kwestią braku notyfikacji przepisów u.g.h. Komisji Europejskiej musi być rozpatrywana przy uwzględnieniu stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w uchwale z dnia 16 maja 2016r. II GPS 1/16. Orzeczono w niej, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego mają na celu ujednolicenie orzecznictwa sądów administracyjnych. Celowi temu służy ich pośrednia moc wiążąca, która przejawia się tym, że zgodnie z art. 269§1 i §2 p.p.s.a. jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W takich przypadkach skład siedmiu sędziów, skład Izby lub pełny skład Naczelnego Sądu Administracyjnego podejmuje ponowną uchwałę. Sąd w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w powołanej wyżej uchwale i nie dostrzega powodu, by zwracać się o ponowne wydanie uchwały przez NSA. Należy w tym miejscu zwrócić także uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14, w którym Trybunał stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów. Powyższe rozstrzygnięcia nakazują przyjąć, że wbrew stanowisku skarżącej spółki przepisy zawarte w art. 89 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych obowiązują i podlegają stosowaniu w polskim systemie prawnym. Sąd nie dostrzegł podstaw, by zawiesić postępowanie w sprawie do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sprawy C-303/15. Przede wszystkim należy podkreślić, że przepis art. 125§1 pkt 1 p.p.s.a. stanowi fakultatywną podstawę zawieszenia postępowania, nawet jeśli rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku postępowania przed TSUE. Od okoliczności sprawy zależy, czy sąd z możliwości wynikającej z tego przepisu skorzysta, czy też nie. Zdaniem sądu nie zachodzi w ogóle związek prejudycjalny między wynikiem postępowania przed TSUE w sprawie C 303/15 i rozstrzygnięciem sprawy w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem. Pytanie prawne skierowane do TSUE w sprawie C-303/15 nie dotyczy bowiem przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., będących podstawą orzekania przez organy w rozpoznawanych sprawach. Wprawdzie zadający pytanie sąd powszechny zwrócił się do TSUE także o wyjaśnienie kwestii dopuszczalności stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, lecz skoro NSA w wiążącej sąd uchwale przesądził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego (nie podlegał notyfikacji), to aspekt ten nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy (por. postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 kwietnia 2016r. sygn. akt II GZ 285/16). Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12 orzekł ponadto, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Zatem także zarzut strony skarżącej, sprowadzający się do argumentu niedopuszczalności "podwójnego" karania za prowadzenie gry na automatach musi być uznany za pozbawiony podstaw. Bezzasadny jest także zarzut skargi dotyczący wadliwej wykładni przepisów u.g.h. definiujących gry na automatach. Przepisy art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. wyczerpująco określają cechy charakterystyczne automatów do gry, podlegających rygorom ustawy. Automat będący przedmiotem postępowania kontrolnego, które doprowadziło do nałożenia kary pieniężnej na skarżącą spółkę bezspornie nie umożliwiał wygranej ani pieniężnej ani rzeczowej. Tym samym nie spełniał przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h. Słusznie natomiast organy przypisały mu cechy określone w art. 2 ust. 5 u.g.h. Niewątpliwie prowadzono na nim grę w celu komercyjnym, o czym świadczy konieczność wrzucenia monet, aby doprowadzić do jego uruchomienia. Pojęcie charakteru losowego gry podlega oczywiście procesowi wykładni prawniczej. Zdaniem sądu w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę charakter losowy gry oznacza, że jej przebieg pozostaje niezależny od umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza. Nie ma przy tym znaczenia to, czy ostateczny wynik gry (polegający na braku materialnej wygranej) jest wcześniej znany. Istota gry polega bowiem na tym, że obejmuje szereg czynności gracza, które prowadzą do określonych efektów (np. uzyskania maksymalnej ilości punktów). Jeśli gracz nie jest w stanie wpłynąć swymi umiejętnościami, zręcznością lub wiedzą na przebieg gry to ma ona charakter losowy, nawet jeśli gra skonstruowana jest w taki sposób, że po upływie określonego czasu doprowadza do rezultatu znanego w punkcie wyjścia. Odnosząc się do zarzutów strony skarżącej, dotyczących postępowania dowodowego, które doprowadziło organy do uznania, że gra na automacie miała charakter losowy należy stwierdzić, iż dowodem o zasadniczym znaczeniu, potwierdzającym takie ustalenie był eksperyment przeprowadzony na podstawie art.32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Przepis ten wyposażył kontrolujących funkcjonariuszy celnych w uprawnienie przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Podkreślić należy jednak, że przy dokonywaniu oceny materiału dowodowego uwzględnić trzeba to, że wynik eksperymentu ma charakter dowodu bezpośredniego. Należy podzielić pogląd wyrażony w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 545/13, zgodnie z którym bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. W stanie prawnym aktualnym w dacie wykonania przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu w rozpatrywanej sprawie możliwość prowadzenia gier na automatach w innych miejscach niż kasyna istniała jedynie na podstawie zezwolenia wydanego na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Za oczywiste uznać należy zatem, że uzasadniony przypadek, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej zachodzi zawsze, gdy funkcjonariusze celni powezmą informację o prowadzeniu lub urządzaniu gry na automacie poza kasynem gry w lokalizacji, co do której brak wiadomości o wydanym uprzednio zezwoleniu. W takiej sytuacji funkcjonariusze celni są nie tylko uprawnieni ale i zobowiązani, by zbadać rodzaj urządzenia, sposób jego funkcjonowania i możliwe wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Zatem przeprowadzenie eksperymentu w rozpatrywanej sprawie było w pełni uzasadnione. Wyniki eksperymentu, zawarte w protokole sporządzonym przez kontrolujących funkcjonariuszy nie pozostawiają wątpliwości co do tego, że gra na automacie, na którym eksperymenty przeprowadzono, miała charakter gry definiowanej w art. 2 ust. 5 u.g.h. W protokole wskazano, że "... symbole graficzne rozmyte w trakcie ruchu bębnów, stają się widoczne dopiero po zatrzymaniu bębnów. Oznacza to, że gracz naciskając przycisk "START-STOP" nie ma wpływu na żądany układ symboli". Zatem opisywana gra miała charakter losowy – w przedstawionym powyżej rozumieniu. Te ustalenia znajdują dodatkowe oparcie w opinii biegłego W. K., sporządzonej w postępowaniu karnoskarbowym, na którą powoływały się w sprawie organy. Składane przez stronę skarżącą opinie i ekspertyzy nie mogą podważyć wniosków wynikających z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu. Wykazał on bowiem, że symbole graficzne, których odpowiedni układ powoduje uzyskanie przez gracza punktów pozostają rozmyte (imitując ruch bębna) po uruchomieniu automatu i gracz naciskając przycisk stop nie ma wpływu na układ symboli. Wbrew intencjom strony skarżącej nie tylko opinia biegłego W. K., ale i opinia złożona przez stronę skarżącą do akt administracyjnych, sporządzona przez biegłego B. B. potwierdza powyższą tezę. Wyjaśnia bowiem, że "... w graficznym przedstawieniu wywoływane jest wrażenie złudnego obrazu obrotu bębnów poprzez ograniczenie dla oka ludzkiego rejestracji powyżej pewnej częstotliwości. Oko ludzkie nie rejestruje już błysków powyżej 45-53 na sekundę...). Biegły B. B. twierdzi dalej, że gra nie ma charakteru losowego, albowiem opiera się na algorytmach powodujących powtarzalność poszczególnych kombinacji. Jednak stwierdzić należy jednoznacznie, że dla oceny losowego charakteru gry istotna jest perspektywa gracza, który nie tylko nie ma możliwości wyróżnienia poszczególnych obrazów spośród mignięć o wysokiej częstotliwości, ale nie jest także wyposażony w zdolność rozszyfrowania ogromnej ilości kombinacji tworzonych przez wchodzący w skład automatu program komputerowy, a zatem nie ma możliwości wpływu na wynik gry stanowiący określony bilans punktów. Odnosząc się do pozostałych zarzutów skarżącej spółki, opartych na złożonych w postępowaniu administracyjnym ekspertyzach należy zwrócić uwagę, że ze złożonej przez nią opinii czeskiego biegłego J. K. wynika, że przypisuje on decydujące znaczenie wykluczające losowość gry temu, że automat nie umożliwia wypłaty nagród pieniężnych lub rzeczowych, co oczywiście nie ma znaczenia z punktu widzenia kwalifikacji gry jako należącej do kategorii określonej w art. 2 ust. 5 u.g.h. Biegły ten wskazuje ponadto, że "wynik gry nie zależy od przypadku, ale wyłącznie od zdolności manualnych grającego – grający sam wybiera czas między wciśnięciem klawisza "start" i następnie "stop" przy wyborze jednej z ośmiu oferowanych gier". Podobne stanowisko wynika z opinii rzeczoznawcy Z. K. Z oceną tą nie sposób się zgodzić. Sama decyzja o wciśnięciu odpowiednich klawiszy w określonym odstępie czasowym nie zapewnia, w świetle opinii B. B., W. K. i przede wszystkim zaprotokołowanego wyniku eksperymentu, jakiegokolwiek świadomego wpływu gracza na rezultat gry (polegający na ułożeniu symboli graficznych na ekranie). Losowy charakter gry na automacie stanowi element stanu faktycznego i stanowisko specjalistów z zakresu różnych dziedzin prawa, na które powoływała się strona skarżąca nie może mieć w tym zakresie znaczenia. Zbyteczne było zatem odnoszenie się przez sąd do złożonych przez stronę skarżącą ekspertyz prawnych. Nie było też żadnych podstaw do przeprowadzenia wnioskowanego przez skarżącą dowodu z protokołu kontroli przeprowadzonej przez inny Urząd Celny, dotyczącej automatu, nie będącego przedmiotem niniejszego postepowania. Reasumując należy stwierdzić, że charakter losowy gry na automacie, będącej przedmiotem postępowania kontrolnego, zakończonego zaskarżoną decyzją nie może budzić żadnych wątpliwości. Powołane w treści niniejszego uzasadnienia orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w internetowej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych (orzeczenia.nsa.gov.pl). W tym stanie sprawy, stwierdzając, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa Sąd orzekł na podstawie art. 151 p.p.s.a. jak w sentencji wyroku.