III SA/Gd 718/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Alina Dominiak, Sędziowie Sędzia NSA Anna Orłowska (spr.), Sędzia WSA Jolanta Sudoł, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Kinga Czernis, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2015 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia 30 czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę. A. Sp. z o.o. z siedzibą we W. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 30 czerwca 2014 r., nr [...] na mocy której organ utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 24 marca 2014 r. nr [...]. Z akt sprawy wynikają jej następujące istotne okoliczności faktyczne. Decyzją z dnia 8 maja 2009 r. nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej udzielił spółce A. zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Decyzją z dnia 24 marca 2014 r. Dyrektor Izby Celnej orzekł o cofnięciu w części zezwolenia udzielonego decyzją z dnia 8 maja 2009 r. tj. w zakresie dotyczącym 11 punktów gier na automatach o niskich wygranych. Stwierdzono, że z zebranego materiału dowodowego wynika, że skarżąca zaprzestała działalności objętej zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 miesięcy w 11 punktach gry na automatach tj. w dwóch klubach bilardowych B. w Ł., barze C. w C., barze D. w N.D.G., pubie E. w S.G., barze F. w G. barze G. w G., barze H. w G., sklepie I w M., Sklepie spożywczym w K. oraz pubie J. w S. W podstawie prawnej powołano art. 207 Ordynacji podatkowej, art. 129 ust.1 , art. 59 pkt 4 w zw. z art. 138 ust. 2 oraz art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540, dalej jako u.g.h.) Zaskarżoną w niniejszej sprawie decyzją Dyrektor Izby Celnej, utrzymując w mocy zakwestionowane rozstrzygnięcie, podzielił w całości ustalenia faktyczne i podstawę prawną, powołane przez organ I instancji. Na wstępie wskazał, że niesporne jest w sprawie, że skarżąca zaprzestała prowadzenia działalności w 11 punktach wymienionych w zezwoleniu. Ze względu na te ustalenia podstawą materialnoprawną zaskarżonej decyzji był art. 59 pkt 4 u.g.h. Zgodnie z tym przepisem organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. W ocenie organu wobec braku wystąpienia w niniejszej sprawie przesłanki siły wyższej, wskutek której miałoby dojść do niewykonywania prowadzonej przez spółkę działalności, zaistniała konieczność orzeczenia o cofnięciu zezwolenia w tej części, która dotyczyła 11 punktów gier, odnośnie których stwierdzono zaprzestanie działalności w zakresie objętym wymienionym zezwoleniem. Organ podkreślił, że okoliczność braku rentowności, nawet gdyby była spowodowana niekorzystną zmianą sposobu i stawki opodatkowania urządzań do gier na automatach o niskich wygranych także nie mieści się w pojęciu" działania siły wyższej". Ponadto, co istotne, spółka dokonywała zawieszenia działalności w przedmiotowych punktach gier w różnych okresach, począwszy od 2009 r. do 2013 r., zatem nie można uznać, że było do spowodowane nagłym zdarzeniem noszącym znamiona siły wyższej. Odnosząc się do postawionego w odwołaniu zarzutu naruszenia przepisów Konstytucji, organ wskazał, że zgodnie z art. 22 Konstytucji RP ograniczanie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne w drodze ustawy i ze względu na ważny interes publiczny. Mając zaś na uwadze regulacje wynikające z ustawy o grach hazardowych i poprzedniej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nigdy nie mieściło się i nadal nie mieści w sferze objętej pełną swobodą działalności gospodarczej. Ponadto ustawa o grach hazardowych wprowadziła korzystniejsze rozwiązanie dla przedsiębiorców. Poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. nr 4, poz. 27 ze zm.) w art. 52 ust. 2 pkt 4 przewidywała bowiem analogiczne rozwiązanie, mianowicie cofnięcie zezwolenia w całości lub w części w przypadku zawieszenia prowadzonej działalności jednak przez okres dłuższy niż 3 miesiące, chyba że zawieszenie takie było następstwem działania siły wyższej. Nowa ustawa, w stosunku do poprzednio obowiązującej, przedłużyła zatem okres, po którym organ ma obowiązek cofnąć zezwolenie. Organ stanął na stanowisku, że w tej konkretne sprawie przepisy art. 129 ust. 1, art. 59 pkt 4 w zw. z art. 138 ust. 2 u.g.h. nie miały charakteru przepisów technicznych i mogły zostać zastosowane. Nie są to bowiem przepisy wpływające na obrót, lecz na stosowanie produktu, jakim są automaty do gier. Nie określają one także, ani nawet nie odnoszą się do warunków determinujących skład czy też właściwości automatów. Brak technicznego charakteru przepisów oznacza zaś, że nie wymagały one notyfikacji, mają moc obowiązującą i brak jest podstaw do sierdzenia ich niezgodności z prawem UE. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku spółka A. podniosła zarzuty: - naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej, w tym art. 121 § 1, art. 122 i art. 124 poprzez brak zebrania i rozpatrzenia pełnego materiału dowodowego w zakresie dotyczącym zakresu czasowego oraz przyczyn braku eksploatacji automatów, a w konsekwencji = dowolność w ocenie przesłanki z art. 59 pkt 4 u.g.h., poprzez brak dokonania niezbędnych ustaleń faktycznych w zakresie przyczyn niewykonywania działalności przez okres dłuższy niż 6 miesięcy, a które to przyczyny były związane z działalnością organów państwa, co stanowi przesłankę egzoneracyjną oraz- poprzez całkowite pominięcie i nie ustosunkowanie się do zarzutów odwołania - naruszenie art. 120 Ordynacji podatkowej w zw. z zastosowaniem art. 59 pkt 4 u.g.h w zw. z art. 14 u.g.h w z związku z naruszeniem: art. 8 i 9 w zw. z art. 1 akapit pierwszy pkt 1, 3, 4 i 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa ...; w związku z naruszeniem art. 2, 7, 22, 31 ust. 3 oraz 91 ust. 1, 2, i 3 Konstytucji w zw. z art. 2 Aktu o przystąpieniu do Unii Europejskiej; w związku z naruszeniem Deklaracji Traktatu z Lizbony (Dz.U. UE C 326, tom 55, 26 października 2012) odnoszącej się do zasady pierwszeństwa stosowania prawa wspólnotowego na warunkach ustanowionych przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości; w związku z naruszeniem zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z orzeczeń: z dnia 19 lipca 2012, w sprawach połączonych C-213/11, C 214/11 oraz C-217/11, z dnia 2 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03, z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-109/08, z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94, z dnia 5 czerwca 2007 r. w sprawie C-170/04, z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88, z dnia 11 lipca 2002 r. w sprawie C-62/00; brak uwzględnienia przy orzekaniu ww. orzecznictwa oraz brak dokonania wymaganych ustaleń i uzasadnienia przesłanek, którymi kierował się organ administracji, niezbędnych do oceny art. 59 ust. 4 u.g.h. jako przepisu technicznego, pomimo, że zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą NSA organ jest zobowiązany do dokonania co najmniej wyczerpujących ustaleń faktycznych koniecznych do ww. oceny, brak w tym zakresie jest nienaprawialny na etapie postępowania sądowo-administracyjnego; niezastosowanie prawa wspólnotowego poprzez niezastosowanie się organu administracji do wytycznych wynikających z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz orzecznictwa NSA; a także oczywiście błędne i niespójne w świetle obiektywnych danych oraz niewystarczające w świetle braku właściwych ustaleń faktycznych przyjęcie, że ww. przepis art. 59 ust. 4 u.g.h. nie jest przepisem technicznym; w konsekwencji cofnięcie zezwolenia skarżącej w oparciu o art. 59 ust. 4 u.g.h. w sytuacji, gdy przepis ten jako przepis techniczny sprzeczny z prawem wspólnotowym o notyfikacji przepisów technicznych, jest przepisem bezskutecznym. W uzasadnieniu skargi skupiono na się na argumentacji mającej na celu wykazanie technicznego charakteru art. 59 ust. 4 u.g.h. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: W myśl art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Skarga jest niezasadna i nie podlega uwzględnieniu przez Sąd. Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie jest decyzja Dyrektora Izby Celnej utrzymująca w mocy decyzję o cofnięciu w części zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w związku z zaprzestaniem działalności objętej tym zezwoleniem. W omawianej sprawie zostały postawione zarzuty naruszenia prawa materialnego, jak i przepisów postępowania. Przede wszystkim zaś strona skarżąca stoi na stanowisku, że art. 59 ust. 4 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego wobec czego organ nie był uprawniony do orzekania w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na tej podstawie prawnej. Z kolei organ administracji wskazuje, że, po pierwsze rozważył, a po drugie wykluczył, techniczny charakter omawianego przepisu, a w konsekwencji wobec stwierdzonych okoliczności faktycznych miał obowiązek cofnąć zezwolenie w części adekwatnej do ilości niewykorzystywanych przez spółkę punktów gier. Co należy podkreślić z akt sprawy w sposób niebudzący wątpliwości wynika, iż spółka istotnie – tj. przez okres przekraczający 6 miesięcy - nie prowadziła działalności gospodarczej w 11 punktach objętych udzielonym jej pierwotnie zezwoleniem. Rozstrzygając przedmiotową sprawę Sąd wskazuje, że wydanie obu decyzji nie zostało oparte o przepisy, które są sprzeczne z nadrzędnym prawem Europejskim. Wbrew twierdzeniom skargi, dokonana przez organ wykładnia przepisu art. 59 ust. 4 u.g.h. i jego zastosowanie w sprawie nie stoi także w sprzeczności z orzecznictwem NSA i orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Jako potwierdzenie przeciwnego stanowiska w tej kwestii strona skarżąca wskazała przede wszystkim na wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012r. wydany w połączonych sprawach o sygn. akt C- 213/11, C -214/11 oraz C -217/11, z którego wynika, że "przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gier, stanowią potencjalne "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu." Zdaniem Sądu argumentacja skarżącej nie jest zasadna. Cytowany wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości odpowiadał na pytania prejudycjalne dotyczące tego, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który: - zakazuje zmiany zezwoleń na działalność polegającą na instalowaniu automatów do gier o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); - zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych ( w sprawie C -214/11); - zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C – 217/11). Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych tj. art. 135 ust. 2 , 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2 nowej ustawy. W wyroku tym Trybunał uznał, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej Dyrektywy w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Poza tym Trybunał wypowiedział się wprost na temat technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. Stosowany w niniejszej sprawie art. 59 ust. 4 u.g.h. nie należy do przepisów, w przedmiocie których wypowiadał się Europejski Trybunał Sprawiedliwości. Regulacja ta, dotycząca cofnięcia koncesji lub zezwolenia w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, nie należy do kategorii przepisów zawierających zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, które to zakazy mogą wpływać bezpośrednio na obrót tymi automatami (por. pkt. 36 cyt. wyroku ETS). Sąd nie podziela poglądu strony skarżącej, aby art. 59 ust. 4 u.g.h. należał do przepisów technicznych. Okoliczność zaś, że ustawa o grach hazardowych może zawierać w swej treści przepisy techniczne nienotyfikowane Komisji, samo w sobie nie stanowi podstawy do odmowy zastosowania w całości tej ustawy, a w tym przypadku - art. 59 ust. 4. Wprawdzie obowiązkiem państwa członkowskiego jest przedstawienie Komisji także przepisów, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tych przepisów jest konieczna dla oceny implikacji, które niesie ze sobą projekt przepisów technicznych (art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE), to nie oznacza to, że zaniechanie notyfikacji przepisów technicznych daje podstawę do odmowy stosowania przepisów prawa krajowego niewymagających notyfikacji tylko z uwagi na to, że zostały zamieszczone w tym samym akcie prawnym, a które to regulacje podejmowane są w ramach autonomii legislacyjnej danego państwa. Sąd krajowy ma obowiązek odmówić jedynie stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C-303/04, Lidl Italia Srl przeciwko Comune di Stradella, SrZOTSiSPI z 2005 r., 8/I-07865). Skoro brak jest podstaw do przyjęcia technicznego charakteru art. 59 ust. 4 u.g.h., to tym samym może on stanowić podstawę cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Sąd w składzie orzekającym podziela w tym zakresie poglądy wyrażone w wyroku NSA z dnia 10 września 2013 r. o sygn. akt II FSK 2265/11 (dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych – orzeczenia.nsa.gov.pl). Nie jest również zasadny zarzut, jakoby przepis art. 59 pkt 4 u.g.h. ograniczał w sposób zasadniczy i niczym nieuzasadniony wolność działalności gospodarczej, przy jednoczesnym braku jakiegokolwiek interesu publicznego go uzasadniającego. W ocenie Sądu zastosowaniu art. 59 ust. 4 u.g.h. nie stoją na przeszkodzie zasady wynikające z art. 22 w zw. z art. 20 i 7 Konstytucji. Wolność gospodarcza, jak podkreślono w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 10 kwietnia 2001r. sygn. akt U 7/00(OTK ZU z 2001r., nr 3, poz. 56 ), musi we współczesnym państwie podlegać różnego rodzaju ograniczeniom, co wynika choćby z zaakcentowania w art. 20 Konstytucji RP socjalnego charakteru gospodarki rynkowej. Ograniczenia tej wolności dopuszczalne są przy spełnieniu dwóch warunków wynikających z art. 22 Konstytucji RP – w płaszczyźnie materialnej ograniczenia te muszą znajdować uzasadnienie w "ważnym interesie publicznym", a w płaszczyźnie formalnej – muszą być wprowadzone "tylko w drodze ustawy". Pełna, niczym nieograniczona swoboda działalności gospodarczej we wszystkich dziedzinach mogłaby zagrażać wartościom, o których mowa w art. 31 ust. 3 Konstytucji. Samo ograniczenie zasady wolności gospodarczej w postaci wymogu uzyskania koncesji czy też zezwolenia (a następnie kontroli przestrzegania ich warunków, z sankcją w postaci cofnięcia tej koncesji lub zezwolenia) jest zatem uznane za konstytucyjnie dopuszczalne, jeśli zostało wprowadzone w drodze ustawy oraz z uwagi na ważny interes publiczny. Należy zauważyć, że według art. 75 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. – o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 z późn. zm.), wykonywanie działalności w zakresie określonym przepisami ustawy o grach i zakładach wzajemnych (obecnie ustawy o grach hazardowych) wymaga uzyskania zezwolenia. Zasadę te potwierdzały art. 1 u.g.z.w., mówiący, że ustawa określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych oraz art. 3 tego samego aktu, stanowiący, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Zatem urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nigdy nie mieściło się i nadal nie mieści się w sferze objętej pełną swobodą działalności gospodarczej. Dlatego też omawiany zarzut, jak i zarzuty nierozważenia przez organ charakteru zastosowanych w sprawie przepisów, należy uznać za pozbawione podstaw. W tej sytuacji nie można zgodzić się ze stwierdzeniem, jakoby organ nie ustalił stanu faktycznego sprawy. Z punktu widzenia treści art. 59 ust. 4 u.g.h. ustalenia faktyczne poczynione w sprawie należy uznać za wyczerpujące. Omawiany przepis stanowi, że: "organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej". W sprawie bezspornie ustalono, że skarżąca w odniesiono do wymienionych wyżej 11 punktów gier przez długi czas nie prowadziła działalności objętej zezwoleniem na urządzenie gier na automatach o niskich wygranych. Ustalono także w wyczerpujący sposób przyczyny tego stanu rzeczy, prawidłowo wykluczając możliwość zakwalifikowania ich jako skutków działania siły wyższej. W tej sytuacji prowadzenie dalszych ustaleń w sprawie byłoby nieracjonalne oraz zbędne, mając na uwadze jasną treść przepisu art. 59 ust. 4 u.g.h. W kontekście powyższych rozważań istotne jest również, że omawiany przepis nie jest przepisem zakazującym prowadzenia gier, lecz tylko odbierającym uprawnienie do prowadzenia gier w punktach, w których sam podmiot takiej działalności i tak już nie wykonuje przez dłuższy czas. Pamiętać trzeba, że przepis ten i tak został złagodzony w stosunku do analogicznego przepisu art. 52 ust. 2 pkt 4 obowiązującego we wcześniejszej ustawie o grach i zakładach wzajemnych, gdzie zezwolenie cofało się w całości lub w części już po 3 miesiącach zaprzestania wykonywania działalności w punktach gier. Reasumując - wobec prawidłowo ustalonego w sprawie stanu faktycznego oraz mając na uwadze, że art. 59 ust. 4 u.g.h. nie ma charakteru technicznego, organ miał obowiązek dokonać cofnięcia zezwolenia w takiej części, jak uczyniono to w zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji I instancji. Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.