III SA/Gd 789/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Jolanta Sudoł Sędziowie: Sędzia WSA Felicja Kajut (spr.) Sędzia NSA Anna Orłowska Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Beata Kaczmar po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2016 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia 12 lipca 2016 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z dnia 12 lipca 2016 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm. - dalej jako: "o.p.") w związku z art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 – dalej jako: "u.g.h.") - po rozpoznaniu odwołania "A" Sp. z o.o. z siedzibą w W. - utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 2 lutego 2016 r. nr [...] wymierzającą "A" Sp. z o.o. z siedzibą w W. karę pieniężną w wysokości 156.000 zł za urządzanie gier na trzynastu automatach poza kasynem gry. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że na podstawie art. 36 ust. 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o której mowa w art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej. Ustalono, że w kontrolowanym lokalu przy ul. [...] w S. urządzane są gry na 13 automatach. Urządzającym gry była "A" Sp. z o.o. z siedzibą w W. (zwana dalej: "spółką", "skarżącą"), która nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych, w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h. Automaty w trakcie kontroli były włączone i gotowe do gry. W drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry, przeprowadzono gry testowe, które wykazały, że urządzane są na nich gry w celach komercyjnych – tj. udział w grze jest odpłatny, mają one charakter losowy – czyli gracz nie ma wpływu na przebieg gry. Ustalenia dokonane w wyniku przeprowadzonych eksperymentów i opisane w protokole z kontroli pozwoliły stwierdzić, że gry urządzane na ww. automatach posiadają cechy wymienione w art. 2 ust. 3 w zw. z art. 4 u.g.h., co powoduje, że urządzający takie gry poza kasynem bez koncesji lub bez ww. zezwolenia podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu. Mając na uwadze wskazane okoliczności Naczelnik Urzędu Celnego w dniu 2 lutego 2016 r. wydał decyzję o wymierzeniu kary spółce w podanej wysokości. W odwołaniu od decyzji organu odwoławczego spółka podniosła, że naruszono art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., który nie był notyfikowany Komisji Europejskiej i w związku z tym postępowanie powinno być umorzone. Organ odwoławczy stwierdził, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Na podstawie art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 marca 2002 r. sygn. akt II SA 7/01 przyjęto, że losowość gry stanowi niemożliwość przewidzenia rezultatu gry, a zatem zależność wyniku gry od przypadku. Losowość gry rozumiana jest jako niemożność przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a nie ekstremalnych. Wprowadzenie zaś różnych elementów dodatkowych (np. elementu wiedzy czy zręczności), mających stworzyć pozory braku losowości, nie pozbawia gry charakteru losowego. Zasadniczym elementem gry losowej jest zatem zależność jej wyniku od przypadku, a nie wyłącznie od umiejętności gracza. Wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia możliwości grającego, choćby był on w stanie w bardzo krótkim czasie przeprowadzić choćby najbardziej skomplikowane analizy matematyczne. Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. określono wysokość kary pieniężnej z powyższej przyczyny na kwotę 12.000 zł od każdego automatu. W niniejszej sprawie stwierdzono urządzanie poza kasynem gry gier na automatach spełniających definicję uregulowaną w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., a zatem stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Jak wykazano w toku postępowania gry organizowane były w celach komercyjnych, o wygrane rzeczowe, na urządzeniach elektronicznych o charakterze losowym. W dalszej kolejności organ odwoławczy podkreślił, że art. 89 powoływanej ustawy nakładający sankcję administracyjną w postaci kary pieniężnej dla urządzających gry na automatach poza kasynem gry nie jest przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., nie podlegał zatem notyfikacji Komisji Europejskiej. W konsekwencji nie naruszono w zaskarżonej decyzji przepisów prawa unijnego i umów międzynarodowych w powyższym zakresie. Badając zastosowane w sprawie przepisy prawa, zgodnie z zaleceniami zawartymi w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni, nie stwierdzono, aby determinowały one jakikolwiek istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu, jakim jest automat do gier. W kwestii zasadności stosowania kar pieniężnych w stosunku do spółek prawa handlowego urządzających gry na automatach poza kasynami gry wielokrotnie i niezmiennie wypowiedział się Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku m.in. w wyrokach z dnia 1.12.2015 r. sygn. akt I SA/Gd 1245/15, 1232/15, 1144/15 oraz 1204/15. Potwierdzają to również ostatnie orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18.09.2015 r. sygn. akt 1599/15, z dnia 25.11.2015 r. sygn. akt II GSK 183/14 oraz z dnia 02.12.2015 r. sygn. akt II GSK 397/14. Taka linia orzecznicza sądów administracyjnych została w pełni zaaprobowana w uchwale siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2015 r. sygn. akt II GPS 1/16. Skargę na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku "A" Sp. z o.o. z siedzibą w W., zarzucając jej naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł (od każdego automatu) za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec Strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec Strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone. Wskazując na powyższe naruszenia, Spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej i decyzji organu pierwszej instancji oraz o zasądzenie od organu zwrotu kosztów postępowania sądowego. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. z 2016 r., poz. 718, ze zm.; dalej jako p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Skarga jest niezasadna. Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia 12 lipca 2016 r. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 2 lutego 2016 r. orzekającą o wymierzeniu wobec "A" Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej jako - skarżąca Spółka) kary pieniężnej w wysokości 156.000 zł za urządzanie gier na 13 automatach poza kasynem gry. Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadzała się do oceny możliwości zastosowania przez organy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 – dalej jako u.g.h.), który stanowił podstawę wymierzenia skarżącej Spółce kary, w sytuacji uznania przepisu art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C- 214/11, C-217/11 za przepis technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz. Urz. UE. L z 1998 r., Nr 204, s. 37, ze zm.). Uznanie to, zdaniem skarżącej Spółki, wyklucza możliwość stosowania w procesie orzekania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. (przepisu sankcjonowanego), a w konsekwencji pochodnego i sankcjonującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W ocenie zaś organu, ww. przepisy ustawy hazardowej nie są przepisami technicznymi w rozumieniu powołanej Dyrektywy, a tym samym nie podlegają obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej i mają zastosowanie w niniejszej sprawie. Przepis art. 2 ust. 1 u.g.h. stanowi, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Definicję ustawową gier na automatach zawiera art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ustęp 4 tego samego artykułu wyjaśnia, że wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidują karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, od każdego automatu za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Odnosząc się do zarzutu skargi należy przede wszystkim zwrócić uwagę na to, że aktualnie kwestia braku notyfikacji przepisów u.g.h. Komisji Europejskiej musi być rozpatrywana przez Sąd przy uwzględnieniu stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16). Orzeczono w niej, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego mają na celu ujednolicenie orzecznictwa sądów administracyjnych. Celowi temu służy ich pośrednia moc wiążąca, która przejawia się tym, że zgodnie z art. 269 § 1 i § 2 p.p.s.a. - jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W takich przypadkach skład siedmiu sędziów, skład Izby lub pełny skład Naczelnego Sądu Administracyjnego podejmuje ponowną uchwałę. Sąd w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w powołanej wyżej uchwale i nie dostrzega powodu, by zwracać się o ponowne wydanie uchwały przez NSA. Należy w tym miejscu zwrócić także uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), w którym Trybunał stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów. Sąd stwierdza więc, że nie mogły w niniejszej sprawie osiągnąć skutku zamierzonego przez stronę skarżącą zarzuty podniesione w skardze, a dotyczące wyżej określonego przedmiotu związanego z ewentualnym technicznym charakterem przepisów stanowiących podstawę prawną rozstrzygnięcia czy brakiem notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Sąd nie podziela stanowiska skarżącej, że organy rażąco naruszyły art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez samowolne przyjęcie i wykonanie przez nieuprawnione organy administracji celnej kompetencji zastrzeżonych wyłącznie dla Ministra Finansów, gdyż tylko minister finansów jest uprawniony do rozstrzygania o tym, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h. Należy w tym zakresie w pełni podzielić stanowisko organu odwoławczego, że powołane przepisy nie znajdowały zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż procedura ta mogła zostać uruchomiona jedynie na wniosek zainteresowanego podmiotu i to wniosek należycie uzasadniony i opatrzony w niezbędne załączniki. Zgodnie bowiem z art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Stosownie zaś do ust. 7 tegoż artykułu - do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. Z powyższego wynika, że nie można mówić o naruszeniu przez organy celne w niniejszej sprawie kompetencji do dokonania przez te organy ustalenia charakteru gier urządzanych przez skarżącą na przedmiotowych automatach. W orzecznictwie wyrażono pogląd, że "przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. (...), należy wykładać w powiązaniu z ust. 7 tego artykułu. Treść tego drugiego przepisu każe odrzucić pogląd, że uzyskanie decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych co do charakteru gry jest niezbędne w każdym przypadku prowadzenia postępowania w oparciu o przepisy ustawy o grach hazardowych, którego przedmiot związany jest z grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automatach, także postępowania o nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z przepisu art. 2 ust. 7 u.g.h. wynika, po pierwsze, że postępowanie w przedmiocie rozstrzygnięcia co do charakteru gry prowadzone jest na wniosek podmiotu planującego lub realizującego przedsięwzięcie; w przypadku gdy wniosek dotyczy gier na automatach do wniosku musi być dołączone badanie techniczne danego automatu przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań tego rodzaju. Dołączenie takiej opinii, jak wynika z cyt. przepisu, jest obowiązkowe i obciąża wnioskodawcę. Tak więc to zainteresowany podmiot, a nie organ administracji, ma inicjatywę w uzyskaniu wiążącej decyzji co do charakteru gier, które zamierza prowadzić, przy czym z wnioskiem o ustalenie charakteru gry można wystąpić zarówno przed uruchomieniem przedsięwzięcia, jak też w czasie jego realizacji (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 2046/15; por. także: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 19 kwietnia 2016 r., sygn. akt III SA/Gl 1958/15 oraz wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 30 stycznia 2013 r., sygn. akt I SA/Gd 1128/12). Z materiału dowodowego nie wynika, by skarżąca złożyła ww. wniosek o rozstrzygnięcie co do charakteru gier urządzanych na przedmiotowych automatach. W takim przypadku, gdy skarżąca nie skorzystała z tego uprawnienia, pozwalającego jej na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy te miały prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gier urządzanych na przedmiotowych automatach poza kasynem gry. W takim stanie sprawy Sąd stwierdził, że dowodem wystarczającym w okolicznościach faktycznych rozpatrywanej sprawy, aby stwierdzić, że gra na automacie zawiera element losowości był eksperyment przeprowadzony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji). Przepis ten wyposażył kontrolujących funkcjonariuszy celnych w uprawnienie przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Podkreślić należy jednak, że przy dokonywaniu oceny materiału dowodowego uwzględnić trzeba to, że wynik eksperymentu ma charakter dowodu bezpośredniego (zob. również wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 23 października 2013r., sygn. akt III SA/Wr 545/13). Wynik eksperymentu, zawarty w protokole sporządzonym przez kontrolujących funkcjonariuszy nie pozostawia wątpliwości co do tego, że gry na wszystkich automatach, na którym eksperyment przeprowadzono, miały charakter gier definiowanych w art. 2 ust. 3 u.g.h. Były to bowiem gry, w których możliwe było uzyskanie wygranej pieniężnej i zawierały element losowości, to znaczy grający nie był w stanie wpłynąć swymi czynnościami na ich wynik. Podsumowując dokonane rozważania, należy uznać, że brak było podstaw do wzruszenia i wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji. Powołane w treści niniejszego uzasadnienia orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w internetowej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych (orzeczenia.nsa.gov.pl). W tym stanie sprawy, stwierdzając, że zaskarżone decyzje nie naruszają prawa, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku orzekł na podstawie art. 151 p.p.s.a., jak w sentencji wyroku.