II SA/Gl 1022/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Kaznowska, Sędziowie Sędzia WSA Maria Taniewska-Banacka, Sędzia WSA Artur Żurawik (spr.), Protokolant Agnieszka Jurczak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2017 r. sprawy ze skargi B. G. na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie pozwolenia na budowę 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Wojewody [...] na rzecz skarżącej kwotę 500 (pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Prezydent Miasta B. decyzją z dnia [...] r., nr [...], wydaną na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (j.t. Dz. U. z 2016 r., poz. 290 ze zm. – dalej p.b.) i art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (j.t. Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm. – dalej k.p.a.) po rozpatrzeniu wniosku w sprawie pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej, obejmującą swym zakresem stalową wieżę kratową o [...] przy ul. [...] w B. na działce nr [...] obręb [...], odmówił "A". z siedzibą w W. zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę ww. stacji bazowej telefonii komórkowej. W uzasadnieniu podano m. in., że wniosek dotyczący budowy stacji bazowej telefonii komórkowej rozpatrzony został ponownie w związku z decyzją Wojewody [...] z dnia [...] r., uchylającą decyzję Prezydenta Miasta B. z dnia [...] r. o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej i przekazującą sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W swej decyzji Wojewoda [...] wskazał na nieprawidłowości w określeniu miejsc dostępnych dla ludności. Wskazał również, aby w ramach ponownego postępowania organ I instancji wezwał inwestora do wyjaśnienia okoliczności ewentualnego nakładania się mocy projektowanych anten usytuowanych w poszczególnych sektorach. Nałożony na inwestora postanowieniem z dnia [...] r. obowiązek usunięcia nieprawidłowości wskazanych wcześniej w decyzji Wojewody [...] z dnia [...] r. i uzupełnienia wniosku nie został dopełniony. Dodatkowo, dnia [...] r. została przez organ wydana decyzja o warunkach zabudowy znak: [...] dla inwestycji: budowa siedmiu budynków jednorodzinnych w zabudowie wolnostojącej na działkach [...] obręb [...] dla B.G., reprezentowanej przez pełnomocnika J.G., która z dniem [...] r. stała się ostateczna. Fragmenty pięciu działek spośród ww., tj. działek nr [...], znajdują się w obszarze oddziaływania projektowanej inwestycji. Odwołanie w ustawowym terminie złożył pełnomocnik inwestora, nie zgadzając się ze stanowiskiem organu I instancji, jakoby przedmiotowy projekt inwestycji naruszał przepis art. 5 ust. 1 pkt. 1 lit. d i pkt 9 Prawa budowlanego, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i orzeczenie co do istoty sprawy, bądź jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Wojewoda [...] decyzją z dnia [...] r., znak [...], wydaną na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. w związku z art. 82 ust. 3 p.b., po rozpatrzeniu odwołania "A" S.A. z siedzibą w W. od decyzji nr [...] Prezydenta Miasta B., uchylił w całości zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W uzasadnieniu podano, że Wojewoda [...] w poprzedniej decyzji z [...] r. ustalił m. in., że minimalna wysokość osi głównej wiązki promieniowania, uwzględniając miejsca dostępne dla ludzi, znajduje się na wysokości [...] n.p.t. Ponadto powołano się na art. 124 ust. 2 ustawy z 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska (j.t. Dz. U. z 2016 r. poz. 672 ze zm. – dalej p.o.ś.). Wskazano, że oceniając miejsca dostępne dla ludzi organ I instancji winien mieć na uwadze nie tylko jaka legalna zabudowa istnieje w chwili orzekania o pozwoleniu na budowę, ale również jaka zabudowa może powstać w przyszłości zgodnie z obowiązującym porządkiem prawnym. Tymczasem, jak wynika z uzasadnienia decyzji organu I instancji (s. 3 akapit 2) organ ustalił, że Prezydent Miasta B. ostateczną decyzją z [...] r. ustalił warunki zabudowy dla pobliskiej inwestycji, jednakże w tym zakresie organ I instancji nie poczynił żadnych dalszych ustaleń, czy wobec wydania ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy dla działek objętych obszarem oddziaływania niniejszej inwestycji nie dochodzi do naruszenia art. 124 ust. 2 p.o.ś. Wojewoda podkreśla, że w dacie wydawania przez organ I instancji postanowienia z [...] r. o zweryfikowaniu projektu budowlanego m. in. w zakresie przebiegu zasięgu osi głównych wiązek promieniowana, uwzględniając mogącą potencjalnie powstać w przyszłości zabudowę, inwestor mógł nie posiadać wiedzy o wydaniu przez Prezydenta Miasta B., ostatecznej już w tej dacie, decyzji o warunkach zabudowy dla działek objętych obszarem oddziaływania projektowanej stacji bazowej. Zatem, z uwagi na niezastosowanie się organu I instancji do poprzednich wiążących zaleceń organu II instancji, zachodzi ponownie konieczność uchylenia przedmiotowej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia. W ramach ponownego postępowania organ I instancji winien dokonać weryfikacji przedłożonego projektu budowlanego z ustaleniami ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy, stosownie do przepisu art. 124 ust. 2 ustawy Prawo ochrony środowiska, a następnie wydać decyzję mając na uwadze obowiązujące przepisy prawa materialnego. Na marginesie Wojewoda zwrócił uwagę, że T.T. działał przez pełnomocnika, wobec czego decyzja organu I instancji winna być doręczona wyłącznie pełnomocnikowi. Skargę na powyższą decyzję złożyła przez pełnomocnika B.G., zaskarżając ją w całości. Zarzuciła naruszenie; 1) art. 138 § 2 w związku z art. 136 k.p.a., poprzez nieudowodnienie, że organ nie może merytorycznie rozpoznać sprawy jako organ II instancji, nawet jeżeli może samodzielnie uzupełnić materiał dowodowy; 2) art. 7, 8, 107 §1, 107 §3 k.p.a., poprzez pominięcie wytycznych zawartych w poprzedniej decyzji z dnia [...], w której wskazano na konieczność uwzględnienia sumarycznej [...] oraz maksymalnych pochyleń anten i pomimo nieuzupełnienia powyższego pominięcie tej kwestii podczas rozpatrywania niniejszej sprawy. Wobec powyższego wniesiono o uchylenie decyzji oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, a także zasądzenie na rzecz skarżącej od strony przeciwnej kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu podano m. in., że organ bez wyjaśnienia swego stanowiska odstąpił od swojego własnego poglądu zawartego w decyzji poprzedniej, nie wskazując, dlaczego przedmiotem sprawy ma być kwalifikacja pojedynczego elementu przedsięwzięcia oraz tilty dopasowane do danej sprawy, a nie maksymalne. Organ, dokonując ponownie odmiennej oceny, winien był to merytorycznie uzasadnić. Uchylenie się organu od merytorycznego rozpatrzenia sprawy, jako organu II instancji oraz podważenie swojego własnego stanowiska zajętego w poprzedniej decyzji nie uprawniało go do przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia tym bardziej, że organ nawet nie wskazał dlaczego odstąpił od przeprowadzenia kwalifikacji dla całego przedsięwzięcia z uwzględnieniem maksymalnych tiltów. Ponadto samo sprawdzenie zgodności projektu budowlanego z decyzją ostateczną o warunkach zabudowy nie może być wyłączną przesłanką do uchylenia decyzji. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie. Podał, że działał na podstawie i w granicach prawa, a rozstrzygnięcie znajduje umocowanie w zgromadzonym materiale dowodowym. W uzasadnieniu powtórzył swą poprzednią argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: W myśl art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 – dalej p.u.s.a.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości m. in. przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym zgodnie z § 2 tegoż artykułu kontrola, o której mowa, jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd rozpoznaje sprawę rozstrzygniętą zaskarżonym aktem z punktu widzenia kryterium legalności, to jest zgodności z prawem całego toku postępowania administracyjnego i prawidłowości zastosowania prawa materialnego. Nadto zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2016 roku, poz. 718 z późn. zm., dalej p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną. Przeprowadzone w określonych wyżej ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu wykazało, że jest on dotknięty uchybieniami uzasadniającymi jego wzruszenie. Zaskarżone rozstrzygnięcie narusza bowiem przepisy postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co w świetle art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. skutkuje jego uchyleniem. Zgodnie z art. 7 k.p.a. w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Prowadzą też postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej (art. 8 k.p.a.) i powinny działać w sprawie wnikliwie (art. 12 k.p.a.). Przepisy te znajdują doprecyzowanie m. in. w art. 77 §1 k.p.a., zgodnie z którym organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy; istotny jest także art. 80 k.p.a., w świetle którego organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Z kolei dla organu odwoławczego znaczenie dodatkowe ma treść art. 138 k.p.a. Zaskarżona decyzja jest decyzją kasacyjną, wydaną w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Od 11 kwietnia 2011 r. uległa zmianie treść art. 138 § 2 k.p.a. w zakresie przesłanek dopuszczalności kasacyjnego rozstrzygnięcia. W poprzednim stanie prawnym organ odwoławczy uprawniony był do wydania decyzji kasacyjnej, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymagało uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Zgodnie z obecnym brzmieniem art. 138 § 2 k.p.a. organ może wydać decyzję kasacyjną, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. W świetle powyższego przepisu ustawodawca dla wydania decyzji kasacyjnej wymaga kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek: wydania zaskarżonej decyzji z naruszeniem przepisów postępowania oraz ustalenia, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Zarówno obecnie, jak i na gruncie art. 138 § 2 k.p.a. w poprzednim brzmieniu, akcentuje się w orzecznictwie sądów administracyjnych konieczność interpretacji tego przepisu łącznie z przepisem art. 136 k.p.a. oraz zasadą dwuinstancyjności (art. 15 k.p.a.) i to w sposób zwężający. Organ odwoławczy może więc powołać się na art. 138 § 2 k.p.a. tylko wówczas, gdy wykaże, że przeprowadzenie przez niego postępowania wyjaśniającego w granicach art. 136 k.p.a. nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy, a więc nie jest możliwe sanowanie uchybień organu pierwszej instancji w ramach dodatkowego postępowania. W pierwszej kolejności organ odwoławczy powinien rozważyć zastosowanie art. 136 k.p.a., gdyż organ odwoławczy zobowiązany jest podjąć wszelkie możliwe kroki w celu merytorycznego załatwienia sprawy, a nie uchylać się od tego obowiązku, przekazując sprawę organowi pierwszej instancji. Organ odwoławczy może więc wydać decyzję kasacyjną, jeśli wydanie prawidłowej decyzji nie jest możliwe bez uzyskania szeregu dodatkowych ustaleń faktycznych (zob. np. wyrok WSA w Krakowie z dnia 27 września 2016 r., III SA/Kr 285/16). Samo więc stwierdzenie przez organ odwoławczy, że organ pierwszej instancji naruszył przepisy prawa procesowego jest konieczną, lecz niewystarczającą przesłanką wydania decyzji kasacyjnej. Jednocześnie, gdy organ odwoławczy stwierdzi, iż organ pierwszej instancji błędnie ocenił przeprowadzone dowody albo wyciągnął na ich podstawie błędne wnioski, co do istnienia lub nieistnienia określonych okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, nie może wyłącznie z tego powodu zwrócić sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia (por. wyrok WSA w Warszawie z 8 września 2016 r., sygn. VIII SA/Wa 1118/15). W poprzedniej decyzji z dnia [...] r. Wojewoda nakazywał już analizę wpływu inwestycji na miejsca dostępne dla ludności, wskazując że może chodzić nie tylko o zabudowę już istniejącą, ale także mogącą powstać tam w przyszłości. W tym zakresie organ I instancji czynił ustalenia faktyczne, wzywając m. in. Inwestora do usunięcia nieprawidłowości i uzupełnienia złożonego wniosku (postanowienie z [...] r.). Chodziło tam m. in. o ustalenie oddziaływania inwestycji na mogącą potencjalnie powstać w przyszłości zabudowę na analizowanym, niezabudowanym obecnie terenie. Zatem w tym zakresie organ I instancji czynił już ustalenia, czemu dał wyraz w decyzji, przez co nie było przeszkód, by organ odwoławczy również ocenił wpływ wydanego rozstrzygnięcia o warunkach zabudowy dla działek sąsiednich na niniejszą sprawę, tym bardziej, że widział taką potrzebę. Było to możliwe, bowiem organ odwoławczy uprawniony jest do skorzystania z regulacji art. 138 § 2 k.p.a. jedynie wtedy, kiedy organ I instancji nie wyjaśnił w ogóle sprawy lub istotnych jej okoliczności, a przeprowadzenie w tym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego przez organ odwoławczy wskazuje, że w swej istocie to organ odwoławczy musiałby sam przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w zakresie mogącym mieć bezpośredni wpływ na treść decyzji. Natomiast, jeżeli organ odwoławczy kwestionuje rozstrzygnięcie organu I instancji, lecz nie podnosi potrzeby przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego, to wydaje decyzję reformatoryjną w rozumieniu art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. (tak wyrok NSA z 6 września 2016 r., sygn. II OSK 572/16). Organ odwoławczy nie wskazał tymczasem, by konieczne było przeprowadzenie postępowania dowodowego w takim zakresie, który uzasadniałby przekazanie sprawy organowi I instancji. W uzasadnieniu swej decyzji nie wskazuje na potrzebę prowadzenia szeregu istotnych czynności dowodowych, a jedynie wymaga dokonania "(...) weryfikacji przedłożonego projektu budowlanego z ustaleniami ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy (...)" przez organ I instancji (s. 3 i 4 decyzji), mimo, że decyzja z [...] r. o warunkach zabudowy była przedmiotem rozważań Prezydenta Miasta, będąc jedną z podstaw wydanej decyzji odmownej. Kwestia wadliwości doręczenia rozstrzygnięcia przez organ I instancji nie była podnoszona przez osobę, której prawa zostały potencjalnie naruszone, zatem organ odwoławczy niezasadnie powołuje tą okoliczność w decyzji i odpowiedzi na skargę, jako przesłankę decyzji kasatoryjnej. Wszystkie te uchybienia ww. przepisom postępowania stwarzają podstawę do uchylenia zaskarżonego rozstrzygnięcia na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., przy odstąpieniu od dalej idącej kontroli prawidłowości zastosowania w niniejszej sprawie prawa materialnego, do której zmierzają niektóre zarzuty skargi (np. w zakresie sumowania mocy urządzeń, co było przedmiotem szeregu różnych orzeczeń, m. in. wskazanych w skardze). Stan faktyczny nie został bowiem prawidłowo ustalony, a kontrola zastosowania prawa materialnego następuje dopiero po ustaleniu rzeczywistego stanu faktycznego sprawy, w odniesieniu do którego mają znaleźć zastosowanie normy prawa materialnego w niewadliwie przeprowadzonym postępowaniu. Zatem kontrola przestrzegania przez organy administracyjne norm prawa materialnego może być przeprowadzona dopiero w ostatniej kolejności (zob. wyrok NSA z 10 lutego 1981 r., sygn. SA 910/80, ONSA 1981, nr 1, poz. 7; T. Woś [red.], Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2012, s. 757 – 757). Co więcej, Sąd nie może dokonywać ustaleń za organy, a jedynie ocenia prawidłowość przeprowadzonego dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego. "Sprawowanie kontroli" w rozumieniu art. 1 p.u.s.a. oznacza bowiem pewnego rodzaju wtórność działań sądu wobec działań organów administracji. Rola sądu administracyjnego sprowadza się do badania (korygowania) działania lub zaniechania organów administracji publicznej, a nie zastępowania ich w załatwianiu spraw przez wydawanie końcowego rozstrzygnięcia w sprawie. Sąd administracyjny ocenia zgodność z prawem zaskarżonego aktu organu administracji publicznej, a nie zastępuje go w czynnościach (por. R. Hauser, Założenia reformy sądownictwa administracyjnego, Państwo i Prawo 1999, z. 12, s. 23). Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ winien mieć na uwadze powyższe ustalenia, bacząc by nie naruszono reguł postępowania oraz by rozstrzygnięcie odpowiadało prawu materialnemu. W pierwszej kolejności powinien samodzielnie dokonać oceny zgromadzonego materiału dowodowego, także w kontekście poprzednich swych wytycznych z decyzji z dnia [...] r., a jeśli znajdzie rzeczywiste podstawy do zastosowania art. 138 §2 k.p.a., będzie musiał to w sposób należyty uzasadnić, mając na uwadze, że jest to przepis wyjątkowy. Co do zasady administracyjny organ odwoławczy ma obowiązek orzekać merytorycznie, a nie kasatoryjnie, należycie uzasadniając swe rozstrzygnięcie. W przedmiocie zwrotu kosztów postępowania, obejmujących wpis od skargi (500 zł), Sąd rozstrzygał w oparciu o art. 200 p.p.s.a. Powołane wyżej orzecznictwo sądowo-administracyjne dostępne jest w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, pod adresem internetowym http://orzeczenia.nsa.gov.pl.