II SA/Gl 118/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Ewa Krawczyk, Sędziowie Sędzia WSA Elżbieta Kaznowska (spr.),, Sędzia WSA Maria Taniewska-Banacka, Protokolant st. sekretarz sądowy Ewa Jędrasik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 sierpnia 2011 r. sprawy ze skargi C. K. i J. K. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego uchyla zaskarżoną decyzję i orzeka, że nie podlega ona wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku. Pismem z dnia 28 września 2009 r. M. K. zwrócił się do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Z. o sprawdzenie legalności budowy ogrodzenia działki nr [...] zlokalizowanego wzdłuż drogi powiatowej i drogi gminnej w K. Po uprzednim zawiadomieniu, w dniu 9 listopada 2009 r. przeprowadzono oględziny budowy ogrodzenia działki [...] w K., ustalając w protokole, że ogrodzenie wykonywano na podstawie dokonanych zgłoszeń, ale z odstępstwami od nich - kwestią sporną była linia ogrodzenia wzdłuż drogi gminnej, przesunięta do środka tej drogi oraz wydłużenie ogrodzenia wzdłuż drogi powiatowej o 1,5m, poprzez postawienie dodatkowego przęsła. W wyniku poczynionych ustaleń postanowieniem z dnia 18 listopada 2009 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z. wstrzymał roboty budowlane prowadzone przy ogrodzeniu działki [...]. W uzasadnieniu wyjaśnił, że stało się to konieczne z uwagi na stwierdzone odstępstwa przy wykonywaniu prac budowlanych Zażalenie złożone przez inwestorów C. i J. K. zostało rozpatrzone przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K., który postanowieniem z dnia [...] r, po wcześniejszym uzupełnieniu postępowania dowodowego, utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie. W uzasadnieniu organ odwoławczy potwierdził fakt wykonywania prac przy ogrodzeniu na podstawie dokonanych zgłoszeń, stwierdzając wykonanie ich z odstępstwami. Zadeklarowano w zgłoszeniach remont ogrodzenia, a ustalono, że wykonano dodatkowe przęsło ogrodzenia o długości 1,5m od strony drogi powiatowej oraz przesunięto ogrodzenie w stronę osi asfaltowej drogi gminnej, dokonując znacznego pomniejszenia tej drogi. W odniesieniu do wykonanego dodatkowego słupka ogrodzenia, organ nie przyjął argumentacji inwestorów, iż słupek ten kiedyś istniał i obecnie został tylko odtworzony, gdyż w ocenie wszystkich (tak świadków podanych przez inwestorów jak i wnioskującego o wszczęcie postępowania w sprawie M. K.) sporny słupek wraz z przęsłem nie istniał przed rozpoczęciem prac związanych z remontem płotu, a wobec tego jego wykonanie nie mieści się w pojęciu remontu. Także w stosunku do zarzutu przesunięcia ogrodzenia w kierunku drogi gminnej organ nie ma wątpliwości, iż przesunięcie to nastąpiło, choć nie do końca wiadomo, z racji nieuregulowanego stanu prawnego, czy przesunięte ogrodzenie znajduje się na terenie będącym własnością skarżących czy gminy. W ocenie organu nie jest to istotne, gdyż wykonanie prac remontowych podlegało zgłoszeniu na podstawie art. 30 ust. 1 pkt ustawy Prawo budowlane, co inwestorzy uczynili, gdyż przylegająca droga ma charakter drogi gminnej (o czym świadczy pismo Wójta Gminy J., ujęcie tej drogi w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego oraz uchwała Rady Gminy J. z [...] r. Nr [...]). Stąd też przesunięcie ogrodzenia należy uznać jako samowolę budowlaną, co spowodować musiało wszczęcie postępowania w sprawie i przeprowadzenie go w trybie określonym w art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego z uwagi na fakt odstąpienia od warunków przewidzianych w dokonanym zgłoszeniu. Uznając dotychczasowe postępowanie organu pierwszej instancji jako zasadne, za zasadne należało także uznać kwestionowane postanowienie. Prowadząc dalej postępowanie, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z. działając na podstawie art. 51 ust. 7 w związku z art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, decyzją Nr [...] z dnia [...] r. nałożył na C. i J. K. obowiązek przedłożenia w organie pozytywnych uzgodnień wykonanych robót budowlanych z zarządcami dróg, tj. uzgodnienia z Zarządem Powiatowym Dróg w Z. w zakresie wykonania dodatkowego przęsła o długości 1,5m od strony drogi powiatowej oraz uzgodnienie z Urzędem Gminy w J. na dokonanie odstępstwa i zgodę na wykonanie ogrodzenia niezgodnie z zapisami w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego, określając termin na dzień 31 lipca 2010 r. W uzasadnieniu przywołując odpowiednie przepisy wskazał na obowiązek zgłoszenia wykonywania robót budowlanych od strony dróg publicznych właściwym organom. Dodał, że do zgłoszenia należy dołączyć wymagane dokumenty, w tym m.in. uzgodnienia i opinie wymagane odrębnymi przepisami. W niniejszej sprawie bezspornym jest fakt, że inwestorzy dopuścili się odstępstw od warunków zgłoszenia, stąd też w świetle obowiązujących przepisów ciąży na nich obowiązek doprowadzenia inwestycji do stanu zgodnego z prawem. Dostarczenie wymienionych dokumentów – brakujących uzgodnień warunkuje możliwość legalizacji wykonanych już robót. Inwestorzy przedłożyli, w ich ocenie, uzgodnienie z Powiatowym Zarządem Dróg w Z. oraz przedstawili swoje stanowisko w sprawie ogrodzenia od strony drogi gminnej, podnosząc, że jest to droga wewnętrza. Decyzją z dnia [...] r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z., przywołując w podstawie prawnej art. 51 ust. 7 w związku z art. 51 ust. 3 pkt 2 ustawy Prawo budowlane nakazał C. i J. K. wykonać rozbiórkę odgrodzenia działki Nr [...] w K. wykonanego wzdłuż drogi asfaltowej od strony wschodniej oraz dodatkowego przęsła ogrodzenia o długości 1,5m od strony drogi powiatowej Nr [...] K. – K. W uzasadnieniu stwierdzając odstępstwo od warunków zawartych w dokonanych zgłoszeniach wyjaśnił, że na właścicielach spoczywa obowiązek doprowadzenia inwestycji do stanu zgodności z prawem, stąd organ wezwał ich odrębną decyzją do wykonania określonych czynności, wyznaczając na ich dokonanie określony termin. Zgodnie zaś z treścią art. 51 ust. 3 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, po upływie terminu lub na wniosek właściciela właściwy organ sprawdza wykonanie obowiązku i wydaje, w przypadku niewykonania obowiązku – decyzję nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Wobec braku możliwości legalizacji wykonanych robót budowlanych w oparciu o przepisy Prawa budowlanego orzeczono jak w sentencji. Odwołanie od powyżej decyzji złożyli C. i J. K., wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i przeprowadzenie dodatkowego postępowania w celu uzupełniania dowodów w sprawie. Wyjaśnili, że twierdzenie, iż ogrodzenie od strony wschodniej wykonane zostało od strony gminnej jest nieuprawnione. Nigdy nie została wydana w sprawie decyzja Wojewody [...], która mogłaby być podstawą do ujawnienia w księdze wieczystej własności Gminy, a nadto powołana uchwała Rady Gminy J. z [...] r. mówi o drodze do P. C. o długości 185 m, podczas, gdy w rzeczywistości droga ta ma długość ok. 300m. Mając zaś na uwadze, że "droga ta ma wlot i wylot z dwóch stron", nie wiadomo, od której strony mierzyć wskazaną w uchwale długość 185 m. i czy obejmuje to pas gruntu wzdłuż ich nieruchomości. Wskazali także, że w tej materii toczy się sprawa przed Sądem Rejonowym w Z. W odniesieniu do rozbiórki dodatkowego przęsła ogrodzenia o długości 1, 5 m od strony drogi powiatowej, wyjaśnili, że powoływanie się przez organ na pismo Powiatowego Zarządu Dróg o niewyrażeniu zgody na wykonanie dodatkowego przęsła ogrodzenia nie ma żadnego znaczenia prawnego, ponieważ zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego prace takie nie wymagają uzyskania pozwolenia, lecz podlegają obowiązkowi zgłoszenia, co zostało wykonane. Powiatowy Zarząd Dróg wydaje tylko opinie i określa warunki, jakie muszą być spełnione w związku z robotami prowadzonymi od strony drogi publicznej i te warunki określone w piśmie z dnia 13 sierpnia 2009 r. (podtrzymane pismami z dnia 9 lipca 2010 r. i 5 sierpnia 2010 r.) zostały zachowane. Dodali, że organ pierwszej instancji nie wziął pod uwagę oświadczeń wskazanych przez nich świadków, że sporny element ogrodzenia znajduje się w miejscu, w którym był zlokalizowany przed oko. 20-ty laty i wcześniej, a w tych okolicznościach sporny element istniał wcześniej i został odtworzony – odremontowany, a nie jak twierdzi organ dobudowany. Faktu tego organ nie wziął w ogóle pod uwagę, a zatem nie wyjaśnił wszystkich okoliczności sprawy. Zaskarżoną decyzją [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu po przestawieniu dotychczasowego postępowania w sprawie organ stwierdził, że odwołanie nie zasługuje na uznanie. Wskazał, że przewidziany w art. art. 50- 51 Prawa budowlanego tryb postępowania jest wieloetapowy. Każde kończące dany etap rozstrzygniecie może być poddane, zależnie od woli stron postępowania, ocenie organu drugiej instancji. Jednocześnie organ odwoławczy stwierdził, że niniejsze odwołanie dotyczy decyzji wydanej w oparciu o art. 51 ust. 3 pkt 2 Prawa budowlanego, co, w jego zdaniem oznacza, że ocenie może być poddane to, czy organ pierwszej instancji prawidłowo uznał, że odwołujący się nie wykonali w terminie nałożonego na nich obowiązku i trafnie orzekł o rozbiórce. Nie może natomiast, w jego ocenie, na tym etapie postępowania być badana zasadność nałożonych na inwestorów obowiązków. Tym samym organ ten uznał podnoszone w odwołaniu zarzuty za pozbawione, w chwili orzekania o prawidłowości decyzji Nr [...], prawnej doniosłości i w rezultacie – bezpodstawne. Dokonując analizy zgromadzonych w sprawie dokumentów, organ odwoławczy potwierdził, że inwestorzy nie wykonali nałożonych na nich decyzją Nr [...] r. obowiązków, tzn. nie przełożyli pozytywnych uzgodnień z Powiatowym Zarządem Dróg w Z. czy Gminą J., co oznacza, ze legalizacja spornych robót jest wykluczona, a organ zobowiązany był do wydania decyzji określonej w art. 51 ust. 3 pkt 2 Prawa budowlanego. W ocenie organu odwoławczego trafnie orzeczono w niniejszej sprawie rozbiórkę wobec braku innej możliwości doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem. Odnosząc się do argumentów odwołania organ wyjaśnił, że nie oceniając prawidłowości decyzji Nr [...] sporne ogrodzenie narusza postanowienia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, który wskazuje parametry, jakim odpowiadać powinny drogi skategoryzowane jako 1KDW (do której to kategorii należy działka Nr [...] w K., tj. droga P. C.), poprzez zbliżenie od osi drogi na odległość 1,40m. W stosunku do dodatkowego przęsła ogrodzenia od strony drogi powiatowej organ odwoławczy podkreślił, ze złożone w sprawie oświadczenia potwierdzają, że przęsło to nie istniało przed rozpoczęciem remontu, co oznacza, że jego istnienie przed kilkunastu laty jest faktycznie bez znaczenia, gdyż jego wykonanie nie mieści się w pojęciu remontu. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego C. K. i J. K. zarzucili decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. naruszenie przepisów Prawa budowlanego (art. 49b ust. 1, art. 51 ust. 1 pkt 2 i art. 5 ust. 7) polegające na nakazaniu rozebrania w części ogrodzenia od strony drogi powiatowej i całkowicie rozebrania ogrodzenia od strony wschodniej, w sytuacji gdy nie istniały ku temu podstawy prawne, a postępowanie nie zostało przeprowadzone prawidłowo. W związku z tym wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu podkreślili, że w ich ocenie w niniejszej sprawie orzeczono rozbiórkę wykonanych ogrodzeń nie dlatego, że nie przedstawiono wymaganych uzgodnień, ale dlatego, że zdaniem organów ogrodzenia te wybudowane zostały wbrew dokonanym zgłoszeniom i sprzecznie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Dodali, że przystępując do zgłoszonego remontu przedstawili uzgodnienie z Powiatowym Zarządem Dróg w Z. i zostało to zaakceptowane przez Starostwo w Z. Problemem stała się rekonstrukcja znajdującego się na krańcu ogrodzenia fragmentu o długości ok. 1,5m, którą organy uznały za sprzeczną z prawem. W ich ocenie, remont "musi się z natury rzeczy sprowadzić do odtworzenia (..)" zniszczonego elementu. Dodali, że w tym zakresie organ odwoławczy nie przeprowadził wyczerpującego postępowania, tzn. nie przesłuchał na tę okoliczność zawnioskowanych świadków, co oznacza, że rozstrzygnięcie zostało wydane przedwcześnie. W stosunku do ogrodzenia od strony wschodniej podkreślili, że żaden dokument nie przesądza, iż "przylegająca do nowowzniesionego płotu skarżących część szlaku drogowego jest w ogóle drogą publiczną w rozumieniu odnośnych przepisów". W świetle przedstawionych dokumentów za drogę publiczną uznaje się odcinek stu kilkudziesięciu metrów, podczas gdy długość całego szlaku wynosi kilkaset metrów. Urząd Gminy nie udowodnił, że te kilkadziesiąt metrów przebiega od strony nieruchomości skarżących, a nie od strony przeciwnej, co jest możliwe wobec dwóch wjazdów na ten szlak. Dopóki zaś okoliczność ta nie zostanie ostatecznie przesądzona "Gmina J. w ogóle nie może dysponować przedmiotowym gruntem i w ogóle powoływać się na istnienie tutaj jakiejś drogi, a w konsekwencji decydować o zburzeniu płotu otaczającego działkę skarżących". Także więc i w tym zakresie należy uznać decyzję za przedwczesną. Dodali, że aktualnie toczy się pomiędzy Gminą a skarżącymi postępowanie rozgraniczeniowe. Reasumując stwierdzili, że w zaistniałej sytuacji uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia jest w pełni uzasadnione. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, powołując się na argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2011 r. pełnomocnik skarżącego J. K. podtrzymała w całości złożoną skargę. Uczestnik postępowania M. K. wnosząc o oddalenie skargi, oświadczył, iż zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a przylegająca od strony wschodniej do spornego ogrodzenia droga jest drogą gminną. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach rozpatrując niniejszą sprawę zważył, co następuje: Wniesiona skarga musiała odnieść skutek. Sąd administracyjny, zgodnie z art.134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), rozstrzygając w granicach sprawy nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sąd administracyjny dokonuje kontroli legalności zaskarżonej decyzji, oceniając, czy decyzja ta nie narusza przepisów prawa. Bada, zatem czy nie doszło do naruszenia prawa i to zarówno prawa materialnego jak i formalnego w zakresie, w jakim stosował je organ administracyjny. Zgodnie z treścią art. 145 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd uwzględnia skargę na decyzję administracyjną w przypadku stwierdzenia naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (§ 1 pkt. 1), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (§ 1 pkt. 2), innego naruszenia przepisów postępowania jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy ( § 1 pkt. 3), czy też naruszenia prawa, z którym ustawa wiąże skutek stwierdzenia nieważności (§ 2) lub konieczności stwierdzenia wydania orzeczenia z naruszeniem prawa. Przeprowadzone w określonych powyżej ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że jest ona dotknięta uchybieniami uzasadniającymi jej wzruszenie. W ocenie Sądu zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem art. 7, art. 77, art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego. Zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 7 Kodeksu postępowania administracyjnego – zasadą prawdy obiektywnej organy administracji publicznej stojąc na straży praworządności podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. W myśl art. 77 Kodeksu organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy, a w myśl art. 80 – dopiero na podstawie całokształtu materiału dowodowego organ ocenia, czy dana okoliczność została udowodniona. Za dowolne należy więc potraktować ustalenia faktyczne mające wprawdzie potwierdzenie w materiale dowodowym, ale nie w pełni kompletnym czy dostatecznie i wnikliwie rozpatrzonym. W odniesieniu do postępowania odwoławczego należy podkreślić, że organ ten ma obowiązek, zgodnie z zasadą dwuinstancyjności, ponownie rozpoznać i rozpatrzyć sprawę rozstrzygniętą orzeczeniem organu pierwszej instancji, przy czym stan faktyczny powinien ustalić nie tylko w oparciu o zebrany już materiał dowodowy, ale także rozszerzając granice tego postępowania na istotne okoliczności faktyczne pominięte przez organ pierwszej instancji. W konsekwencji organ odwoławczy, zgodnie z art. 136 Kodeksu postępowania administracyjnego może przeprowadzić nie tylko na żądnie strony lecz także z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który w pierwszej instancji wydał orzeczenie. Wskazanych powyżej wymogów, w ocenie Sądu, wydający decyzję będącą przedmiotem skargi [...] Wojewódki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. nie dochował w stopniu zezwalającym na wydanie ostatecznego rozstrzygnięcia i wydał zaskarżoną decyzję przynajmniej przedwcześnie, bez należytego wyjaśnienia wszystkich faktycznych i prawnych aspektów sprawy. Sąd nie podziela stanowiska zaprezentowanego przez organ odwoławczy, iż w kontrolowanym postępowaniu organ odwoławczy bada jedynie ostatnią decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Z. i, tj. decyzją Nr [...] z dnia [...] r., nie rozstrzygając przy tym o decyzji ją poprzedzającej czyli o decyzji Nr [...] r. z dnia [...] r. Wprawdzie decyzja ta pozostając w obrocie wiąże organ odwoławczy, nie może to jednak oznaczać, że organ odwoławczy nie bada rozpatrywanej sprawy w jej całokształcie. Nadto należy zauważyć, że wymieniona decyzja może być wzruszona przez organ odwoławczy, który winien rozpatrzyć czy nałożone nią na inwestorów obowiązki wynikają z obowiązujących przepisów prawa. Na marginesie należy zauważyć, że hipoteza art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego (na podstawie, którego wydana została powyższa decyzja) obejmuje możliwość nałożenia na inwestora dwojakiego rodzaju obowiązków, tj. wykonania "określonych czynności" lub wykonania "robót budowlanych". Obowiązek uzyskania uzgodnienia lokalizacji ogrodzenia od strony drogi powiatowej czy drogi gminnej nie mieści się w powyższym zakresie (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 17 lutego 2011 r. Sygn. akt II SA/Gl 833/10). Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji nie można uznać, by w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości wyjaśniono wszystkie istotne okoliczności sprawy. Zgodzić się przyjdzie, że prowadzone prace budowlane przy ogrodzeniu działki [...] należącej do C. I J. K. prowadzone były po wcześniejszym zgłoszeniu ich właściwemu organowi. Podzielić jednak trzeba ocenę przyjętą przez organy w sprawie, iż prace te wykonano z odstępstwem od przyjętego zgłoszenia. W przypadku zgłoszenia z dnia 4 sierpnia 2009 r. – dotyczącym ogrodzenia od strony drogi powiatowej Nr [...] K.- K.- prace te polegać miały na wymianie starej siatki na nową, wymianie dwóch słupków podtrzymujących oraz wzmocnieniu podmurówki pod ogrodzeniem. Skoro zatem w wyniku kontroli wykonanych prac organ pierwszej instancji stwierdził wybudowanie dodatkowego słupka oraz wydłużenie ogrodzenia o przęsło o długości 1,5m trafnie uznał, iż wykracza to poza dokonane zgłoszenie. Ze zgromadzonych i dostępnych w sprawie akt dowodowych, czy to zeznań wnioskodawcy postępowania M. K. i podanych przez niego świadków, czy też z oświadczeń inwestorów i wskazanych przez nich świadków, wynika że przed przystąpieniem do wykonywania zgłoszonych robót remontowych tego dodatkowego przęsła nie było. Wprawdzie według oświadczeń zarówno inwestorów, jak i podanych przez nich świadków przęsło to istniało kiedyś (ok 20 kat temu), a obecnie zostało tylko odbudowane, to jednak w tym zakresie należy uznać, że działania takie nie mieści się w pojęciu remontu, przez które należy rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie robót budowlanych(...). Skoro słupek ten w momencie rozpoczęcia prac przy remoncie ogrodzenia nie istniał, to nie rozstrzygając jednoznacznie czy będzie to odbudowa, czy też może rozbudowa ogrodzenia, należy uznać stanowczo, że nie może być w tym przypadku mowy o pracach remontowych. Odnosząc się z kolei do remontu ogrodzenia od strony wschodniej, należy uznać, że w tym przypadku ani organ pierwszej instancji, ani organ odwoławczy nie wyjaśniły sprawy w sposób nie budzący wątpliwości. Inwestorzy także i w tym przypadku złożyli zgłoszenie – a mianowicie w dniu 12 marca 2008 r. zgłosili wymianę ogrodzenia – płot w całości drewniany, wymiana zużytych słupków, sztachet i łat na również drewniane (zamiast sztachet – deski), z czego można wnosić iż początkowo uznali obowiązek wynikający z art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, tj. zgłoszenia budowy ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych (...). Wobec wszczęcia niniejszego postępowania inwestorzy zakwestionowali jednak by droga, przy której wykonane zostało ogrodzenie i w stosunku do której zostało ono zbliżone, była drogą publiczną. Nie kwestionując przesunięcia wykonanego ogrodzenia, w stosunku do pierwotnego jego przebiegu, zaprzeczyli by przesuniecie nastąpiło w kierunku drogi publicznej. Wbrew ustaleniom organów, które oparte było na dołączonej do akt sprawy uchwały Nr [...] Rady Gminy J. z dnia [...] r. w sprawie zaliczenia dróg do kategorii dróg publicznych oraz piśmie Wójta Gminy J., w ocenie składu orzekającego, sprawa w tym zakresie nie została wyjaśniona w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości. Wprawdzie z przedłożonej powyżej uchwały wynika, że droga P. C. została zaliczona do kategorii dróg gminnych, ale wynika także z tej uchwały, że zaliczenie to dotyczy drogi o długości 185 m. Według inwestorów, droga P. C. jest obecnie znacznie dłuższa (kilkaset metrów) a nadto posada dwa wjazdy. W ich ocenie Urząd Gminy w J. nie udowodnił, że owe "sto kilkadziesiąt metrów" , o których mówi przedmiotowa uchwała przebiega od strony działki skarżących, zatem nie wykazano tym samym, że przedmiotowe ogrodzenie przylega do drogi publicznej. Nie ma więc wątpliwości co do faktu przesunięcia ogrodzenia w kierunku istniejącego szlaku drogowego (potwierdzają to zarówno zgłaszający odstępstwa M. K. jak i inwestorzy), ale różna jest tego interpretacja. O ile w ocenie inwestorów nastąpiło to na ich działce [...], przejętej przez Gminę (sprawa nie została w ich ocenie formalnie załatwiona), o tyle zdaniem organów i wnioskującego o wszczęcie niniejszego postępowania, nastąpiło to kosztem istniejącej drogi gminnej. W ocenie Sądu sprawa ta rzeczywiście nie została w sposób wystarczający dla merytorycznego orzeczenia wyjaśniona. Trzeba podzielić tu wątpliwości podnoszone przez skarżących, iż przy kształcie, długości przedmiotowej drogi oraz treści dołączonej do sprawy uchwały Rady Gminy nie sposób potwierdzić ustaleń dokonanych przez organy, iż faktycznie szlak drogowy przebiegający przy działce skarżących od strony wschodniej jest drogą gminną - drogą publiczną. Pomimo wezwania organu do wykazania w sposób nie budzący wątpliwości powyższego faktu, organ nie przedstawił przekonywującego dowodu w tym zakresie. W tym stanie rzeczy, w ocenie składu orzekającego, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jest niewystarczający dla merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. Nie można bowiem uznać za wyjaśnioną sprawy dotyczącej ogrodzenia od strony wschodniej. Nie ustalono bowiem w sposób wystarczający i niezbędny dla rozstrzygnięcia charakteru drogi przebiegającej wzdłuż działki skarżących od strony wschodniej. Niezbędne będzie więc w tym zakresie przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego, rozpatrzenie możliwości ewentualnej legalizacji tego ogrodzenia, a dopiero w wyniku stwierdzenia braku takiej niemożności – nakazania rozbiórki. Rozpatrując ponownie sprawę organ odwoławczy powinien jeszcze raz dokładnie przeanalizować sprawę, ocenić wydaną wcześniej decyzję Nr [...] w świetle obowiązujących przepisów, jednoznacznie ustalić i wyjaśnić charakter drogi od strony wschodniej w celu wyeliminowania wszelkich wątpliwości. Z tych względów stwierdzając naruszenie przepisów art. 7, art. 77 § 1 i 80 Kodeksu postępowania administracyjnego, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Wobec uwzględnienia skargi należało orzec o niewykonalności zaskarżonej decyzji do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku (art. 152 cyt. ustawy). O kosztach postępowania sądowego nie rozstrzygano, wobec braku stosownego wniosku.