II SA/Gl 1397/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Rafał Wolnik, Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Dobrowolski,, Sędzia WSA Elżbieta Kaznowska (spr.), Protokolant sekretarz sądowy Joanna Drożdżał, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2015 r. sprawy ze skargi M. K. i E. K. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie legalności wykonanych robót budowlanych 1. uchyla zaskarżoną decyzję i orzeka, że nie podlega ona wykonaniu w całości do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; 2. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. solidarnie na rzecz skarżących kwotę 557 (pięćset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Pismem z dnia [...] r. K. T. zwrócił się Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Z. o sprawdzenie legalności robót budowlanych prowadzonych przez M. i E. K. w bezpośredniej granicy działek nr [...] i nr [...]. Postanowieniem z dnia [...] r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z. odmówił wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie, powołując się na treść art. 61a Kodeksu postępowania administracyjnego. W wyniku rozpatrzenia wniesionego zażalenia [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. postanowieniem z dnia [...] r. uchylił w całości postanowienie organu pierwszej, wobec wątpliwości powziętych na podstawie m.in. analizy dołączonych do sprawy fotografii. Stwierdził, że powinny być one wyjaśnione w toku przeprowadzonego w sprawie postępowania, a przed wydaniem rozstrzygnięcia organ winien przeprowadzić czynności kontrolne na podstawie art. 81c Prawa budowlanego i dopiero wówczas stwierdzić czy w sprawie zachodzą okoliczności wskazane w art. 61a Kodeksu postępowania administracyjnego. skutkujące odmową wszczęcia postępowania. Pismem z dnia [...] r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z. zawiadomił E. i M. K. oraz K. T. o oględzinach w dniu [...] r. związanych z legalnością robót budowanych zrealizowanych w granicy działek nr [...] i nr [...] w Z. przy ulicy [...]. Wezwał inwestorów do przedłożenia dokumentów związanych z tymi robotami. Po zgromadzeniu materiału dowodowego decyzją nr [...] z dnia [...] r., przywołując w podstawie prawnej art. 105 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z. umorzył postępowanie w sprawie wymienionych powyżej robót budowlanych. W uzasadnieniu organ wskazał, że w wyniku wstępnego rozpoznania sprawy w oparciu o art. 81c ustawy Prawo budowlane stwierdził, że w granicy zamontowano stalowe słupki o wysokości ok. 3m od dna zagłębienia terenu na podmurówce betonowej oraz wypełnienie wykonane z siatki. Ogrodzenie to o wysokości nie przekraczającej 2,20m nie wymagało od inwestora dopełnienia żadnych formalności. Z kolei roboty budowlane polegające na zabetonowaniu słupków o wysokości 3m w miejscu naturalnego zagłębienia terenu objęte były zgłoszeniem, w stosunku do którego nie wniesiono sprzeciwu. Dalej ustalono, że w dnie zagłębienia terenowego oddzielającego działki nr [...] i [...] wzdłuż istniejącego ogrodzenia ułożono płytki betonowe. Prace te wykonane zostały na podstawie dokonanego zgłoszenia, jednak z odstępstwami, a mianowicie zamiast płyt betonowych o wymiarach 50/50 cm użyto mniejszych płyt wielkości 30/30 cm. W ocenie organu fakt ten nie narusza w sposób istotny warunków zgłoszenia, stąd też brak jest podstaw do ingerencji organu w trybie art. 51 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo budowane. Nadto ustalono, że w dolnym odcinku pomiędzy wskazanymi działkami na odcinku długości ok. 17,40m wykonano ogrodzenie w formie 6 słupków metalowych wysokości 3,4 - 3,6m, a pola między słupkami wypełniono siatką z tworzywa sztucznego o szerokości 2,20m. Inwestor dołączył do akt sprawy zgłoszenie do Starosty [...] zamiaru wykonania ogrodzenia o wysokości 3 m wypełnionego deskami do wysokości 80 cm od poziomu gruntu oraz dodatkowe zgłoszenie dot. przedłużenia tego ogrodzenia do wysokości 4m i wypełnienia go siatką. W trakcie oględzin potwierdzono zgodność lokalizacji i wysokości ogrodzenia ze zgłoszeniem. Potwierdzono też na działce nr [...] w odległości ok 0,8 do 1,0m od dna zagłębienia terenowego przebiegającego w granicy istnienie drugiego ogrodzenia wykonanego ok. [...] r. na podstawie dokonanego zgłoszenia, które pozostaje jednak poza ramami niniejszego postępowania. . W tak ustalonym stanie faktycznym sprawy nie znaleziono podstaw do dalszej ingerencji organu nadzoru budowlanego, co skutkować musiało umorzeniem niniejszego postępowania administracyjnego. Odwołanie od powyższego rozstrzygnięcia złożył K. T., domagając się wydania w sprawie decyzji o rozbiórce samowoli budowlanej względnie alternatywnie ponownej kontroli nieruchomości przez organ powiatowy. Uzasadniając swoje stanowisko podkreślił, że przeprowadzona kontrola ograniczyła się tylko do wskazanej przez niego samowoli budowlanej, podczas gdy wykonywana była w związku z postanowieniem [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego i powinna uwzględniać i wyjaśniać wątpliwości podniesione przez ten organ, a przede wszystkim powinna dążyć do ustalenia czy przedmiotowa konstrukcja stanowi ogrodzenie czy też mur oporowy. W jego ocenie podczas kontroli inspektor powiatowy naruszył kluczowe przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, ograniczając się jedynie do pomiarów i nie zajmując stanowiska czym jest w rezultacie przedmiotowa budowla, konsekwentnie nazywając ją ogrodzeniem. W sprawie nie uwzględniono w ogóle chociażby problemu naporu skarpy na betonowy mur. Organ zupełnie pominął te problemy, ograniczając kontrolę do dokonanych zgłoszeń, podczas gdy według niego nie odpowiadają one wykonanym robotom budowlanym. Nadto zgłoszenia te dokonane zostały już po wykonaniu niektórych prac, w tym tych polegających na budowie konstrukcji o wysokości 3,30m. Dodał, że brak było według niego potrzeby budowy ogrodzenia działki od strony cieku wodnego. Mimo to sąsiedzi zdecydowali się działkę od tej strony ogrodzić, dokonując tego jeszcze w "opcji tak "masywnej i tak drogiej". Dla celów ogrodzenia wystarczyłaby siatka na nieznacznej podmurówce. Zwrócił też uwagę na fakt, że skoro przedmiotowa budowla jest ogrodzeniem, to dlaczego jest tak nieestetyczna i brudna. W jego ocenie świadczy to o tym, iż sąsiedzi wybudowali umocnienie skarpy wzdłuż brzegu swojej posesji, co wynika zarówno z jej rozmiarów, jak i rodzaju i znacznej ilości budulca użytego. Nakłady finansowe i materiałowe znacznie przekroczyły nakłady przyjęte dla wykonania robót przy ogrodzeniu. Na poparcie swoich tez o budowie muru oporowego odwołał się do orzecznictwa sądów administracyjnych. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu, organ odwoławczy opisał ustalenia organu pierwszej instancji oraz stwierdził, że z kopii mapy zasadniczej z [...] r. wynikało, iż na działce nr [...] wzdłuż granicy z działką nr [...] znajdowała się skarpa, natomiast z obecnych ustaleń w czasie przeprowadzonych czynności kontrolnych wynika, że skarpy nie ma, a w tym miejscu jest ogrodzenie na wysokiej żelbetowej podmurówce o różnej wysokości poziomów terenu z obu stron. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego organ odwoławczy stanął na stanowisku, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z konstrukcją oporową będącą budowlą, a to m.in. z uwagi, iż inwestorzy wskazywali na konieczność zabezpieczenia swojej wyżej położonej posesji i budynku przez zalewaniem oraz podmywaniem przez niżej położony ciek wodny. Według map w granicy działki nr [...] znajdowała się skarpa, a pozostały teren został podniesiony. Odwołując się do orzecznictwa sądów administracyjnych organ odwoławczy stwierdził, że oznaczenie budowli jako muru oporowego lub ogrodzenia zależy od funkcji jaki budowla ma pełnić. Zgodnie z ogólną zasadą wyrażoną w art. 28 ustawy Prawo budowlane rozpoczęcie robót budowlanych może nastąpić po uzyskaniu przez inwestora ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, a wyjątki od tej zasady określone zostały w art. 29 i 30 tej ustawy. Budowa konstrukcji oporowych nie została wyłączona spod obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, co znajduje odzwierciedlenie w przywołanych wyrokach sadów administracyjnych. Zdaniem organu odwoławczego uznanie dokonanych zgłoszeń za podstawę wykonanych robót jest trudny, tym bardziej, iż organ pierwszej instancji nie ustalił czy wymienione w nich roboty w ogóle rozpoczęto w dacie dwuletniej ważności zgłoszenia. Nadto w żadnym z wymienionych zgłoszeń nie ma wzmianki o konstrukcji oporowej, a dodatkowo organ odwoławczy podniósł, iż dla ważności dokonanego zgłoszenia istotne jest by dotyczyło ono robót "poddanych tej formie reglamentacji". Powyższe ustalenia w ocenie organu odwoławczego decydują o konieczności uchylenia decyzji organu pierwszej instancji celem dalszego prowadzenia postępowania w trybie art. 48 Prawa budowanego. Jednocześnie organ stwierdził, że w ponownym postępowaniu akta spraw prowadzonych przed organem powiatowym powinny zostać połączone w jednym kontynuowanym postępowaniu. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach złożyli reprezentowani przez fachowego pełnomocnika, E. i M. K. Zarzucili decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik postępowania, a to: art. 134 w związku z art. 127 § 1 i art. 8 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez błędną ich wykładnię i zastosowanie i pominięcie w szczególności faktu, że od momentu wszczęcia postępowania w sprawie ogrodzenia znajdującego się na działce skarżących K. T. utracił status strony postępowania, co czyniło niedopuszczalnym rozpatrzenie jego odwołania; art. 61 § 4 i art. 138 § 2 w związku z art. 105 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego z uwagi na ich zastosowanie, a w szczególności wydanie decyzji kasatoryjnej z przekroczeniem granic przedmiotu sprawy, którą z uwagi na bezprzedmiotowość należało umorzyć; art. 77 §1 i § 4, art. 7, art. 80, art. 8, art. 9 i art. 10 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez błędną ich wykładnię i niezastosowanie, co doprowadziło do uchybienia gwarancji dążenia do zaufania obywateli względem organów państwa, dbałości o należyte i wnikliwe rozpoznania sprawy, zapewnienie czynnego udziału w postępowaniu oraz błąd w ustaleniach faktycznych poprzez uznanie że obiekt, o którym mowa w zaskarżonej decyzji znajdujący się w granicy działek powstał w miejsce zlikwidowanej skarpy, podczas gdy skarpa ta istnieje dalej, że obiekt ten miał służyć zabezpieczeniu nieruchomości przed zalewaniem i podmywaniem z cieku wodnego, podczas gdy na co dzień przez nieruchomość skarżących nie biegnie żaden ciek wodny a powstaje jedynie przy intensywnych opadach, w trakcie których pomimo istnienia ogrodzenia i tak nieruchomość skarżących jest zalewana i podmywana oraz twierdzenie, że teren działki skarżących został podniesiony, podczas gdy istotniejsza zmiana rzędnych nie dotyczy terenu, gdzie biegnie przedmiotowy obiekt i wynika z rozplantowania ziemi przy wykopie, a także naruszenie przepisów prawa materialnego - tj. art. 3 pkt 3 i art., 3 pkt 9 Prawa budowlanego poprzez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie. Uwzględniając powyższe skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania administracyjnego w przedmiotowej sprawie oraz zasądzenie kosztów postępowania. Uzasadniając skargę opisali dotychczasowy przebieg postępowania, podkreślili, że wobec faktu prowadzenia postępowania w sprawie obiektu znajdującego się wyłącznie na ich działce status strony tego postępowania winien utracić K. T.. Skoro więc skarżący nie wnieśli odwołania od decyzji organu pierwszej instancji, to organ odwoławczy winien stwierdzić niedopuszczalność odwołania wniesionego przez K. T.. Dodali, że przedmiot sprawy nie koresponduje z przedmiotem rozważań organu drugiej instancji. Zgodnie ze zgłoszeniem z dnia [...] r. postępowanie wszczęto w sprawie legalności prowadzenia robót budowlanych w granicy działek. Z kolei w decyzji organu odwoławczego wynika, że uchylenie decyzji i przekazanie sprawy ma miejsce w "celu dalszego prowadzenia postępowania w trybie art. 48 Prawa budowlanego odnośnie ogrodzenia (według organu administracji konstrukcji oporowej), które znajduje się na działce skarżących, a nie w granicy działek nr [...] i [...]". W ocenie skarżących wykonanie robót nastąpiło na podstawie dokonanych zgłoszeń, co zdaje się potwierdzać organ odwoławczy w uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia. W takim przypadku zatem, organ odwoławczy winien utrzymać w mocy decyzję organu pierwszej instancji, ewentualnie zobowiązać ten organ do wszczęcia nowego postępowania w sprawie legalności ogrodzenia wymienionego w tej decyzji. W obecnym stanie organ odwoławczy wydał decyzję w stosunku do obiektu, który nie był objęty prowadzonym przed organem powiatowym postępowaniem. Skarżący nie podzielają twierdzeń organu odwoławczego, iż sprawa dotyczy konstrukcji oporowej. Takie stanowisko organu jest całkowicie błędne i wynika z wadliwej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, a także braku wnikliwego i rzetelnego, a w szczególności bezpośredniego zapoznania się z przedmiotem sporu. Wymieniane w sprawie ogrodzenia mają inny przebieg, skarpa nadal istnieje, przy czym jej kształt i wysokość ulega ciągłym zmianom wskutek działania czynników naturalnych. W ocenie skarżących niedokładności te wynikły z braku bezpośredniego zbadania sytuacji na przedmiotowym terenie. Zdaniem skarżących bezpośrednie oględziny terenu potwierdziłyby też, że przedmiotowy obiekt stanowi ogrodzenie a nie konstrukcję oporową. Zdaniem skarżących murek, który organ nazywa podmurówką wcale nie jest ponad przyjęty zwyczaj wysoki, a jego wielkość i wysokość od 60 do 120 cm wynika z ukształtowania terenu. Nie jest również żadną konstrukcją żelbetową, a na jego umocnienie składają się jedynie kamienie i resztki z wcześniejszego ogrodzenia. Zdaniem skarżących nie można charakteru obiektu oceniać jedynie na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, zwłaszcza z pism skarżących wskazujących na zabezpieczenie posesji przed zalewaniem. Obowiązkiem organu jest dokładne i wnikliwe zbadanie sprawy, w tym m.in. poparte bezpośrednimi oględzinami przedmiotowego terenu, a także umożliwienie stronom wypowiedzenia się w sprawie. Powyższe świadczy o naruszeniu przez organ przepisów postępowania, tj. art. 77 § 1 i 4 , art. 7 i art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego, wskutek czego doszło do całkowicie błędnych ustaleń faktycznych. Dodatkowo podkreślono, że przed wydaniem decyzji skarżących nie tylko nie powiadomiono o zmianie przedmiotu postępowania, ale także o zamknięciu postępowania odwoławczego i możliwości zgłoszenia własnych wniosków dowodowych. Było to o tyle istotne, że wówczas skarżący mieliby szansę na zweryfikowanie błędnych ustaleń. To nie ich działka została podwyższona, nie było też ich intencją budowanie muru oporowego. W przypadku ewentualnych wątpliwości organ winien uzyskać w sprawie opinie biegłego specjalisty. Brak przeprowadzenia takich dowodów i oparcie ustaleń na dokumentacji nie związanej ze sprawę oraz na niczym nie popartych twierdzeniach sąsiada a także na fragmentarycznej dokumentacji zdjęciowej doprowadziło do wadliwości kwestionowanej decyzji. W ocenie skarżących brak podstaw do przyjęcia, że przedmiotowe ogrodzenie stanowi konstrukcję oporową, a przytoczone w zaskarżonej decyzji orzeczenia sądów administracyjnych dotyczą innych sytuacji faktycznych. Wątpliwości w sprawie powinny być wyjaśnione w trakcie postępowania, m.in. podczas przeprowadzonej rozprawy administracyjnej, czego w niniejszym przypadku nie uczyniono. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko i argumentację. W odniesieniu do zarzutów skargi wskazał, że na gruncie postępowań w sprawie legalności obiektów czy robót budowlanych art. 28 Prawa budowlanego wykłada się najczęściej w ten sposób, że właściciel sąsiedniej działki jest stroną toczącego się postępowania. Nie jest zasadny zarzut, iż sporna konstrukcja oporowa była poza przedmiotem postępowania, gdyż przedmiot ten określony został jako "sprawa legalności robót w granicy", podczas gdy mur ten ma znajdować się kilkadziesiąt centymetrów od granicy działek. Organ odwoławczy podniósł, że także organ pierwszej instancji w toku postępowania miał wątpliwości co do charakteru kwestionowanego ogrodzenia, a argumenty przedstawione przez stronę skarżącą nie są przekonujące. W toku postępowania wielokrotnie przeprowadzano oględziny, które prowadzone były zgodnie z obowiązującymi przepisami. Bez znaczenia dla sprawy pozostają powody, dla których skarżący przeprowadzili sporną inwestycję, a kwestia jej charaktery potwierdzona została w toku przeprowadzonych oględzin. Pismo procesowe z dnia [...] r. złożył uczestnik postępowania K. T., który przedstawiając swoje stanowisko domagał się rozbiórki muru oporowego na sąsiedniej działce. Podkreślił, że skarżący postawili budynek na terenie zalewowym. W jego ocenie przedmiotowy obiekt to konstrukcja oporowa, do budowy której użyto stali, a mimo to wskutek naporu skarpy zauważalne są jej pęknięcia. Stanowi to zagrożenie także dla jego działki. W jego ocenie powoływanie świadków prowadziłoby tylko do wydłużenia postępowania, a o opinie fachowców powinni zadbać sami skarżący. Na rozprawie w dniu 12 marca 2015 r. pełnomocnik skarżących podtrzymała skargę i zawartą w nie argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny rozpatrując niniejszą sprawę zważył, co następuje: Wniesioną przez skarżących skargę należy uznać za zasadną, choć nie wszystkie jej zarzuty są przekonujące i właściwe. Na wstępie należy wskazać, że w myśl art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.jedn. Dz.U. z 2012 r., poz.270 ze zm.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w treści ustawy. Kryterium kontroli wykonywanej przez te sądy określa art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t,jedn. Dz.U. z 2014 r. poz. 1647), stanowiąc, że jest ona sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zatem kontrola sądów polega na zbadaniu, czy kwestionowana decyzja nie uchybia przepisom prawa materialnego lub procesowego w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy albo dającym podstawę do wznowienia postępowania bądź mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądy badają również, czy organ administracji publicznej nie dopuścił się uchybień skutkujących nieważnością decyzji (art. 145 § 1 cytowanej ustawy). W myśl art. 134 § 1 tej ustawy sądy te rozstrzygają w granicach danej sprawy, nie będąc związanymi zarzutami i wnioskami skargi, a zatem oceniają legalność decyzji również z urzędu. Kierując się tym zapisem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach uznał, iż [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. przekroczył w przedmiotowej sprawie zakres kompetencji. W myśl art. 138 Kodeksu postępowania administracyjnego uprawnienia kasacyjne organu odwoławczego mają charakter wyjątkowy, zasadą bowiem jest orzekanie co do istoty sprawy i kasacyjny rodzaj decyzji organu odwoławczego, stanowiący wyjątek od tej zasady nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Wydanie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego jest uzasadnione tylko w przypadku stwierdzenia, że rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części (czyli w istotnym dla danej sprawy zakresie) z powodu czy to braku przeprowadzenia w tym zakresie postępowania przez organ pierwszej instancji czy też nieprawidłowo przeprowadzonego takiego postępowania dowodowego. Żadne inne wady postępowania pierwszoinstancyjnego nie dają organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji kasacyjnej. W przedmiotowej sprawie w ocenie składu orzekającego na pozór wydawać by się mogło, że zaskarżona decyzja wypełnia przesłanki wskazane w przywołanym powyżej art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego. Podzielić bowiem trzeba stanowisko organu odwoławczego, iż organ pierwszej instancji nie przeprowadził postępowania w sposób jednoznaczny i wyczerpująco wyjaśniający stan sprawy. Nie można zatem odeprzeć zasadnego twierdzenia, że sprawa nie została wyjaśniona przez organ pierwszej instancji w sposób wystarczający do jej merytorycznego rozstrzygnięcia, a zakres sprawy konieczny do wyjaśnienia ma istotny wpływ na jej rozstrzygniecie. Poza sporem pozostaje fakt, że na działce skarżących prowadzone były roboty budowlane. Organ pierwszej instancji w trakcie prowadzonego postępowania wymienił szereg dokonanych przez skarżących zgłoszeń, które dotyczyły robót budowlanych związanych z ogrodzeniem działki skarżących. Ustalenia te potwierdzają wykonanie ogrodzenia na wysokiej żelbetowej podmurówce o różnej wysokości poziomów terenu z obu stron. Zasadnie także organ odwoławczy stwierdził, iż nie zostały wyjaśnione wątpliwości, czy faktycznie potwierdzone w trakcie oględzin przedmiotowej działki roboty wykonywane zostały na podstawie tych wymienianych w sprawie zgłoszeń, zwłaszcza w kontekście zarzutów wnioskodawcy, że najpierw wykonano roboty budowlane, a następnie dokonywano zgłoszeń do organu architektoniczno- budowlanego. Nadto, co wynika z przeprowadzonych oględzin i dostępnych w aktach sprawy ich protokołów, organ pierwszej instancji nie dokonał oceny i kwalifikacji potwierdzonych wykonanych robót budowlanych. Jak wynika zarówno z tych protokołów jaki i decyzji organ odnosi się m.in. do ogrodzenia w formie 6 słupków metalowych o dużej wysokości i wysokiej podmurówce. To w ocenie organu odwoławczego, wykonane roboty budowlane na działce skarżących należałoby zakwalifikować jako budowa konstrukcji oporowej- muru oporowego. Określenia takiego nie używa organ pierwszej instancji. Wydaje się, że nie sposób zaakceptować jednoznacznych opinii organu odwoławczego, iż sprawa dotyczy muru oporowego - powziętego przez ten organ samodzielnie tylko na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego - w tym protokołów oględzin organu pierwszej instancji, dokumentacji zdjęciowej oraz twierdzeń wnioskującego. Stanowisko skarżących w tym zakresie jest konsekwentne i w toku całego postępowania jest utrzymywane twierdzenie, iż jest to ogrodzenie, a nie konstrukcja oporowa. Dlatego też tak jednoznaczne wskazanie co do dalszego postępowania zawarte w uzasadnieniu kwestionowanej decyzji organu odwoławczego mogłoby w sposób wadliwy ukierunkować ponowne postępowanie przez organem pierwszej instancji. Zastosowanie wskazywanej przez ten organ procedury określonej w art. 48 Prawa budowlanego wymaga uprzedniego, samodzielnego i jednoznacznego ustalenia przez organ pierwszej instancji, iż wykonane przez skarżących roboty budowane powinny być zakwalifikowane jako budowa konstrukcji oporowej. Przy ocenie wykonanych przez skarżących robót budowlanych organ pierwszej instancji winien przede wszystkim dokładnie ustalić stan faktyczny sprawy, a następnie ustalenie te odnieść do obowiązujących przepisów, w tym m.in. art. 3 pkt 3 czy pkt 9 Prawa budowlanego, mając na uwadze także utrwalone orzecznictwo, w myśl którego np. mur, który pełni funkcję konstrukcji oporowej zabezpieczającej przed osuwaniem się ziemi z terenu wyżej położonego nie jest ogrodzeniem (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 6 czerwca 2011 r. sygn. akt II SA/Op 430/10, lex 896580). Nie zasługuje natomiast na uwzględnienie zarzut skarżących naruszenia art. 28 Prawa budowlanego, wobec uznania za stronę tego postępowania K. T. Jak wskazał organ odwoławczy na gruncie postępowań w sprawie legalności obiektów czy robót budowlanych przepis ten przyznaje przymiot strony takiego postępowania także właścicielowi sąsiedniej działki. Mając powyższe na uwadze, decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. należało uchylić na podstawie art. 145 ( 1 pkt. 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi . Uwzględniając skargę Sąd orzekł o niewykonalności zaskarżonej decyzji stosownie do art. 152 przywołanej powyżej ustawy. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 200 ustawy Prawo o postępowaniu sądami administracyjnymi. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ orzekający będzie miał na uwadze poczynione powyżej ustalenia, wyeliminuje wskazane uchybienie, umożliwiając stronom tego postępowania wypowiedzenie się co do zebranego w sprawie materiału dowodowego i zaprezentowania własnego stanowiska.