II SA/Op 430/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jerzy Krupiński Sędziowie Sędzia WSA Teresa Cisyk – spr. Sędzia WSA Ewa Janowska Protokolant st. sekretarz sądowy Grażyna Stykała po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 6 czerwca 2011 r. sprawy ze skargi C. M. i R. M. na decyzję Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z dnia [...], nr [...] w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego oddala skargę. Przedmiotem skargi wniesionej w niniejszej sprawie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu przez C. i R. M. jest decyzja Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z dnia [...], nr [...], wydana w przedmiocie nakazu rozbiórki samowolnie wybudowanego muru oporowego. Wniesienie skargi poprzedziło postępowanie o następującym przebiegu: Decyzją z dnia 5 kwietnia 2007 r., nr [...], Starosta Prudnicki zatwierdził projekt budowlany oraz udzielił C. i R. M. pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego, zbiornika na nieczystości płynne oraz rozbiórkę istniejącego budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr A, położonej w Ś. nr [...]. Na skutek kontroli dokonanej w dniu 19 marca 2008 r., przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie prudnickim, w zakresie zgodności realizowanej budowy z projektem budowlanym i pozwoleniem na budowę stwierdzono m.in., że niezgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym, wzdłuż granicy z działką nr B, równolegle do ściany budowanego budynku wznoszony jest mur z bloczków betonowych, który nie został objęty pozwoleniem na budowę oraz nie był ujęty w projekcie zagospodarowania terenu. W toku kolejnych oględzin dokonanych w dniu 17 czerwca 2009 r. ustalono, że mur wykonywany z bloczków betonowych ma grubość 25 cm, długość 16,20 m i wysokość około 1,20 m. Od strony budynku został on obsypany i jednostronnie obciążony parciem gruntu. Stwierdzono ponadto, że poprzez ten mur został zaślepiony wpust do kanalizacji deszczowej, stanowiący odprowadzenie do tej kanalizacji wód opadowych z terenu sąsiedniej posesji nr [...], działka nr B, ukształtowanego z naturalnym spadkiem w kierunku tego wpustu. Kwalifikując wykonanie muru oporowego jako istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego i pozwolenia na budowę, postanowieniem z dnia 13 lipca 2009 r., Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie prudnickim nakazał wstrzymanie robót budowlanych i nałożył na inwestorów obowiązek przedłożenia ekspertyzy technicznej wykonanego muru. Obowiązek ten nie został wykonany. Stwierdzając, że roboty budowlane wykonane zostały w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.), decyzją z dnia 3 września 2009 r., nr [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie prudnickim, nakazał C. i R. M., jako inwestorom budowy wykonanej z istotnym odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowlanego i pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego, sporządzenie i przedłożenie, w określonym terminie, projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych. Decyzja ta, wyeliminowana jednak została z obrotu prawnego w trybie nadzwyczajnym, w którym decyzją z dnia 22 grudnia 2009 r., nr [...], Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu, stwierdził jej nieważność. Wskazał, że wybudowanie obiektu budowlanego, który nie został ujęty w projekcie budowlanym i pozwoleniu na budowę, nie stanowi istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu i decyzji o pozwoleniu na budowę, lecz samowolę budowlaną, do której ma zastosowanie art. 48 Prawa budowlanego. Biorąc pod uwagę wskazania organu drugiej instancji oraz materiał dowodowy zebrany w toku postępowania wszczętego w sprawie budowy muru oporowego bez wymaganego pozwolenia, a także nie znajdując przesłanek do bezpośredniego, restrykcyjnego rozstrzygnięcia, na podstawie art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego, o nakazie rozbiórki przedmiotu samowoli, postanowieniem z dnia [...], nr [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie prudnickim wstrzymał, na podstawie art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego, prowadzenie ewentualnych dalszych robót budowlanych, związanych z budową muru oporowego. Na podstawie art. 48 ust. 3 Prawa budowlanego nałożył na C. i R. M. obowiązek przedstawienie, w terminie do dnia 25 marca 2010 r., dokumentów w postaci: zaświadczenia Burmistrza [...] o zgodności budowy muru oporowego z ustaleniami ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, czterech egzemplarzy projektu budowlanego wznoszonego muru oporowego, sprawdzonego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno – budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności lub rzeczoznawcę budowlanego, wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi oraz, aktualnymi na dzień opracowania projektu, zaświadczeniami o wpisie projektantów na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, a także przedłożenia oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. W uzasadnieniu postanowienia, przedstawiając stan faktyczny sprawy organ wyjaśnił, że zgodnie z art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego, roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29 – 31 Prawa budowlanego. W katalogu robót wymienionych w tych przepisach, jako zwolnionych z obowiązku uzyskania pozwolenia na ich wykonanie, nie zostały jednak wymienione roboty polegające na budowie konstrukcji oporowych. Organ stwierdził, że mur oporowy stanowiący przedmiot postępowania nie jest objęty zatwierdzonym projektem budowlanym oraz wydanym inwestorom pozwoleniem na budowę budynku mieszkalnego, jak również nie zostało wydane co do niego odrębne pozwolenie. Dlatego też, w celu stworzenia inwestorowi możliwości ewentualnego zalegalizowania samowoli budowlanej, w trybie art. 48 ust. 2 i art. 49 Prawa budowlanego, wydano niniejsze postanowienie. Ponadto, powołując się na regulację art. 48 ust. 2 i ust. 3 Prawa budowlanego organ wskazał, że w zakresie przedmiotu postępowania nie stwierdzono konieczności ustalenia wymagań dotyczących zabezpieczeń budowy. Jednakże w świetle dokonanych ustaleń organ obowiązany był natomiast zażądać od inwestora przedstawienia w określony terminie dokumentów o których mowa w art. 48 ust. 2 pkt 1 i 2 Prawa budowlanego. Ustalono przy tym, że dla obszaru, na którym znajduje się budowa, nie został opracowany miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Wskazując, że stwierdzona samowola stanowi przypadek, o którym mowa w art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego organ wskazał, że postanowienie zostało wydane wobec nie stwierdzenia przesłanek naruszenia przepisów o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, spowodowanego budową muru oporowego, a także naruszenia innych przepisów, w tym techniczno – budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie wznoszonego muru oporowego do stanu zgodnego z prawem. Decyzją z dnia [...], nr [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie prudnickim nakazał C. i R. M. rozbiórkę muru oporowego, budowanego bez wymaganego pozwolenia. Decyzja wydana została na podstawie art. 48 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 4 Prawa budowlanego. Uzasadniając rozstrzygniecie organ wskazał, że inwestor stosownie do postanowienia z dnia 1 lutego 2010 r., nie przedłożył w wyznaczonym terminie wymaganych dokumentów. W ocenie organu skutkowało to zaistnieniem okoliczności, o której mowa w art. 48 ust. 4 Prawa budowlanego i zgodnie z tą regulacją, koniecznością zastosowania w sprawie art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego. Organ wyjaśnił, że skoro inwestor nie skorzystał z możliwości zalegalizowania przedmiotu samowoli budowlanej, zobligowany był do wydania nakazu rozbiórki muru oporowego budowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Z uwagi zaś na to, że w toku postępowania został zapewniony stronom czynny udział, materiał dowodowy powstał wyłącznie przy udziale stron, a końcowe rozstrzygniecie wynika wprost z Prawa budowlanego, w aktach sprawy nie występuje nieznany stronom materiał dowodowy, mający wpływ na treść decyzji i odstąpiono od obowiązku, o którym mowa w art. 10 § 1 K.p.a. W odwołaniu od powyższej decyzji C. i R. M. podnieśli zarzuty błędu w ustaleniach oraz naruszenia przepisów prawa budowlanego, poprzez przyjęcie, że nie wykonali w terminie projektu zamiennego muru oporowego i nie zalegalizowali rzekomego przedmiotu samowoli budowlanej. Uzasadniając swoje stanowisko wskazali, że organ nienależycie zbadał przyczyny samowoli budowlanej i jej skutki, a przede wszystkim nie uwzględnił stopnia naruszenia interesu społecznego i inwestora. Odnosząc się do zasady określonej w art. 7 K.p.a. odwołujący stwierdzili, że nakazanie rozbiórki tylko z powołaniem się na brak pozwolenia na budowę, pozbawia ich prawa do pełnego i obiektywnego zbadania sprawy. Zaznaczyli, że dopełnili obowiązków. Przedstawili zamienny projekt budowlany, a mur nie stwarza zagrożenia i nikomu nie przeszkadza. Podnieśli, że w sprawie uwzględnia się cudzy nieznaczący interes, zamiast ich interesu, który jest słuszny i uzasadniony. Powołując się na stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zarzucili ponadto zaskarżonej decyzji, że narusza ona art. 2 Konstytucji RP, w związku z zasadą proporcjonalności, która stanowi element składowy zasady państwa prawa. Wskazali w tym zakresie m.in., że zasada proporcjonalności w szerokim ujęciu kładzie szczególny nacisk na adekwatność celu i środka użytego do jego osiągnięcia. Z tego zaś wynika, że jeżeli cel regulacji prawnej można osiągnąć przy pomocy dwóch środków, przy czym jeden z nich w większym stopniu pogarsza sytuację prawną podmiotu niż drugi, należy wybrać korzystniejszy dla podmiotu. Stosownie do tego stanowiska odwołujący stwierdzili, że przepis art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego w zakresie obowiązku nakazania rozbiórki obiektu budowlanego, znajduje zastosowanie dopiero wówczas, gdy w następstwie czynności właściwego organu, o których mowa w ust. 2 i ust. 3, nie zaistnieją przesłanki uzasadniające zalegalizowanie obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie lub wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Decyzją z dnia [...], nr [...], Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu, wskazał na przebieg postępowania oraz ustalenia dokonane w postępowaniu wyjaśniającym przed organem pierwszej instancji i uznał, że obiekt będący przedmiotem postępowania został wybudowany bez wymaganego pozwolenia na budowę i stanowi samowolę budowlaną, do której zastosowanie znajduje procedura określona w art. 48 i nast. Prawa budowlanego. Powołując zapisy art. 48 Prawa budowlanego stwierdził, że w toku postępowania organ pierwszej instancji wydał postanowienie, o którym mowa w art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego, jednakże odwołujący nie wykonali w terminie obowiązków nałożonych na nich tym postanowieniem. To z kolei, zgodnie z art. 48 ust. 4 Prawa budowlanego, stanowi przesłankę, której spełnienie obliguje organ pierwszej instancji do wydania nakazu rozbiórki samowoli budowlanej. Wyjaśniając, że w tym zakresie organ nadzoru budowlanego nie ma swobody orzekania i obowiązany jest zastosować surową sankcję wynikającą z ustawy, organ odwoławczy przyjął, że stosowanie do wskazanych przepisów organ pierwszej instancji miał obowiązek wydania decyzji o rozbiórce. Jako niezasadny uznał przy tym zarzut odwołania dotyczący nadmiernej surowości rozstrzygnięcia o rozbiórce. Odnosząc się natomiast do zarzutu nie wyjaśnienia wszystkich okoliczności istotnych dla sprawy i wskazując na jego bezzasadność podniósł, że przeprowadzone postępowanie, jak i zgromadzony w jego toku materiał dowodowy, świadczą o zasadności prowadzenia postępowania w trybie art. 48 Prawa budowlanego, a jego niekorzystny dla inwestorów skutek wynika z zaniechania przez nich wykonania nałożonych obowiązków. Zaskarżając decyzję odwoławczą do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu C. i R. M. wnieśli o jej uchylenie, jak również o uchylenie decyzji pierwszoinstancyjnej i stwierdzenie, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu. Zaskarżonej decyzji zarzucili: naruszenie art. 29 ust. 1 pkt 23 Prawa budowlanego w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a. poprzez ich niezastosowanie w sprawie oraz art. 48 ust. 2 i 3 Prawa budowlanego, poprzez błędne przyjęcie, że w stanie faktycznym sprawy należy zastosować normę wynikającą z tego przepisu i uznanie, że budowa muru oporowego (ogrodzenia) pomiędzy posesjami na wysokości 1,20 m, które ma stanowić swoisty taras kwiatowy, objęta jest obowiązkiem uzyskania pozwolenia budowlanego, bądź też wymaga zgłoszenia odpowiedniemu organowi. Argumentując swoje stanowisko skarżący przyznali, że ustalony stan faktyczny, co do zasady, nie budzi wątpliwości, albowiem skarżący równolegle do posesji wznieśli murek obsypany i obciążony gruntem, którego przeznaczeniem jest stanowienie swoistego tarasu kwiatowego. Uzasadniając zarzuty, na gruncie art. 29 ust. 1 pkt 23 Prawa budowlanego podnieśli, że budowa ogrodzeń poza pewnymi wyjątkami, nie wymaga pozwolenia na budowę. Powołując się w tym zakresie na orzecznictwo sądów administracyjnych wskazali, że z literalnego brzmienia powołanego przepisu wynika, że murek będący przedmiotem postępowania należy do tych inwestycji, które pozwolenia na budowę nie wymagają. Skarżący stwierdzili ponadto, że w ich opinii sprawa dotycząca spornego muru, o ile w ogóle podlegająca sądowemu rozpoznaniu, winna być rozpoznana przez sąd powszechny. Odwołując się do orzecznictwa sądów wywiedli, że budowa ogrodzenia niewymagającego pozwolenia na budowę bądź zgłoszenia, której rezultatem jest zakłócenie korzystania z nieruchomości sąsiedniej ponad przeciętną miarę, winna być traktowana jako spór sąsiedzki, rozstrzygany na podstawie przepisów prawa cywilnego, w postępowaniu przed sądem powszechnym. W odpowiedzi na skargę Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu podtrzymał w całości stanowisko i argumenty przedstawione w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Ponadto, odnosząc się do zarzutów skarżących uznał, że wbrew ich ocenie, sporna inwestycja nie stanowi ogrodzenia, lecz mur oporowy. Wyjaśnił, że wprawdzie przepisy Prawa budowlanego nie definiują tego pojęcia, jednakże zasadnie uznano ten obiekt za budowlę, o której mowa w art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego. Przepis ten tworzy bowiem katalog otwarty, a w budownictwie pod pojęciem tym rozumie się mur pionowy lub nachylony, umacniający uskok terenu, podcięcie stoku względnie będący zewnętrzną obudową tarasu ziemnego, powstrzymujący poziome lub ukośne parcie gruntu. Organ wskazał, ze inwestycja skarżących odpowiada pojęciu muru oporowego, gdyż , jak wskazano również w skardze, służy umocnieniu terenu i obudowie tarasu kwiatowego. Tym samy też wymaga uzyskania pozwolenia na budowę i nie jest zwolniona z tego obowiązku na mocy art. 30 ust. 1 Prawa budowlanego. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje : Zgodnie z przepisem art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269 ze zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, iż w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli jego zgodność z przepisami prawa materialnego i prawidłowość przyjętej przez organ procedury, która doprowadziła do wydania aktu. Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej P.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję administracją następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W razie niewystąpienia wskazanych uchybień, na mocy art. 151 P.p.s.a skarga podlega oddaleniu. Przedmiotem skargi w rozpoznawanej sprawie jest decyzja organu nadzoru budowlanego nakazująca rozbiórkę samowolnie wybudowanego muru oporowego. Powstała w niniejszej sprawie kwestia sporna, sprowadza się do kwalifikacji prawnej wybudowanego przez inwestora obiektu budowlanego, jego legalności i zasadności zastosowania trybu legalizacji jego budowy, określonego w art. 48 Prawa budowlanego. Przeprowadzona przez Sąd, według wskazanych wyżej kryteriów, kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że odpowiada ona przepisom prawa. Wydana została po prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu wyjaśniającym, w którym organ należycie ustalił stan faktyczny, a następnie na podstawie poczynionych ustaleń dokonał prawidłowej kwalifikacji spornego obiektu, jako muru oporowego wykonanego bez uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę, którego legalizacja możliwa jest w trybie art. 48 – 49 Prawa budowlanego. Rozważania w zakresie dokonanej przez Sąd oceny rozpocząć należy od wskazania, że materialną podstawę prawną w niniejszej sprawie stanowi ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.), normująca przebieg procesu budowlanego, prawa i obowiązki jego uczestników, kwestie dotyczące użytkowania i utrzymania obiektów budowlanych, jak również zasady podejmowania w tych sprawach działań przez organy administracji publicznej. Sprawa, w przedmiocie której podjęto zaskarżoną decyzję, dotyczy bowiem budowy muru wzdłuż granicy działki. Uwzględniając regulacje wskazanej ustawy w pierwszej kolejności podkreślić należy, że w myśl art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego, roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29 – 31. Przepisy art. 29 – 31 określają wyłączenia od ogólnej zasady ustanowionej w art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego. Stosownie też do art. 29 ust. 1 pkt 23 Prawa budowlanego pozwolenia na budowę nie wymaga budowa ogrodzeń. W myśl jednak art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m wymaga zgłoszenia właściwemu organowi. Jakkolwiek zatem ustawodawca przewidział w odniesieniu do niektórych rodzajów ogrodzeń, w miejsce obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, obowiązek zgłoszenia ich budowy właściwemu organowi, zakres regulacji art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego pozwala przyjąć, że za wyjątkiem murów przekraczających wysokość 2,20 m, nie dotyczy on ogrodzeń oddzielających sąsiadujące ze sobą nieruchomości. Oznacza to, jak zauważa także strona skarżąca, że budowa opisanych powyżej ogrodzeń korzysta z wyłączenia określonego w art. 29 ust. 1 pkt 23 Prawa budowlanego. Od ogrodzenia objętego zakresem art. 29 ust. 1 pkt 23 Prawa budowlanego odróżnić jednak należy konstrukcję oporową, która w myśl art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego, stanowi budowlę wymagającą dla jej wybudowania uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę. Wyjaśnić w tym miejscu przyjdzie, iż stosownie do art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego, przez budowlę należy rozumieć każdy obiekt budowlany, który nie jest budynkiem lub obiektem małej architektury, w tym m.in. konstrukcje oporowe. Według natomiast art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego ogrodzenie jest urządzeniem budowlanym, przez które rozumieć należy, urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. O ile zatem zgodzić należy się z tym, że mur może pełnić funkcję zarówno ogrodzenia, jak i konstrukcji oporowej, przy jego kwalifikacji w tym zakresie, a także ustaleniu, czy jego budowa wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, konieczne jest uwzględnienie jego zasadniczej funkcji. Stanowi ona bowiem przesłankę kwalifikacji określonego obiektu. Wyjaśnić przy tym należy, że zgodnie z poglądem wyrażanym w orzecznictwie sądowym, który skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni akceptuje, konstrukcje oporowe (w tym także mury oporowe) mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczenie terenu, przed osuwaniem się gruntu, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu. Jeżeli zatem dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność - należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. Jednocześnie też przyjąć należy, że mur, który pełni funkcję konstrukcji oporowej, zabezpieczającej przed osuwaniem się ziemi z terenu wyżej położonego, nie jest ogrodzeniem. Bez względu bowiem na to, czy znajduje się na granicy z nieruchomością sąsiednią, czy też w innym miejscu, nie ma charakteru ogrodzenia, jako obiektu odgradzającego poszczególne części terenu, skoro jego podstawową funkcją jest zabezpieczenie skarpy (nasypu, wzniesienia) przed osuwaniem się. To, że przy okazji mur taki może pełnić funkcję ogrodzenia nie definiuje go jako ogrodzenia objętego zakresem art. 29 ust. pkt 23 Prawa budowlanego, gdyż funkcja ogrodzeniowa jest funkcją dodatkową pełnioną niejako przy okazji zabezpieczania skarpy przed osuwaniem. Nie wyłącza ona tym samym kwalifikacji muru oporowego, jako obiektu budowlanego, którego budowa wymaga uzyskania pozwolenia na budowę (por. wyroki WSA w Białymstoku z dnia 15 kwietnia 2010 r., sygn. akt II SA/Bk 54/10 i z dnia 17 marca 2011 r., sygn. akt II SA/Bk 847/10, wyrok WSA w Gdańsku z dnia 11 marca 2009 r., sygn. akt II SA/Gd 467/08, wyrok NSA z dnia 21 marca 2006 r., sygn. akt II OSK 667/05, opubl. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych http://orzeczenia.nsa.gov.pl). W niniejszej sprawie postępowanie przed organami nadzoru budowlanego wszczęte zostało w związku z wybudowaniem przez skarżących w granicy ich działki muru, oddzielającego ich nieruchomość od nieruchomości sąsiedniej. Bezspornym jest, że na jego budowę inwestorzy nie uzyskali decyzji o pozwoleniu na budowę, jak również jego realizacja nie była objęta pozwoleniem na budowę budynku mieszkalnego wybudowanego w granicach nieruchomości skarżących. W celu ustalenia charakteru obiektu, w tym pełnionej przez niego funkcji, organ nadzoru budowlanego stosownie do art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a. przeprowadził postępowanie wyjaśniające, w ramach którego dokonał oględzin. W ich trakcie ustalono, że wzdłuż granicy działki skarżących, z działką nr B, na długości 16,20 m, równolegle do ściany budowanego budynku, z bloczków betonowych grubości 25 cm, na zaprawie betonowej, wybudowany został mur o wysokość około 1,20 m. Od strony budynku został on obsypany i jednostronnie obciążony parciem gruntu. Jednocześnie poprzez jego wybudowanie został zaślepiony wpust do kanalizacji deszczowej, stanowiący odprowadzenie do tej kanalizacji wód opadowych z terenu sąsiedniej posesji. Podczas kontroli przeprowadzonej w dniu 20 maja 2009 r. stwierdzono ponadto, że na terenie pomiędzy murem, a nowym budynkiem mieszkalnym została rozplantowana ziemia urodzajna, na której została urządzona zieleń ogrodowa. Do materiału dowodowego załączona została także dokumentacja fotograficzna pokazująca, że poziom gruntu na działce skarżących pomiędzy domem mieszkalnym, a murem jest wyższy od poziomu gruntu na posesji sąsiedniej. Mając na uwadze czynności podjęte przez organ w postępowaniu wyjaśniającym, jak również dokonane przez organ ustalenia, w ocenie Sądu uznać należy, iż w niniejszej sprawie ustalony stan faktyczny, dotyczący wykonania muru, nie budzi wątpliwości, czego zresztą skarżący nie kwestionują. Jednocześnie też, uwzględniając charakter wykonanego muru, w szczególności jego położenie, stabilność oraz rodzaj użytych do jego budowy materiałów stwierdzić przyjdzie, że organy prawidłowo dokonały jego kwalifikacji, przyjmując, że stanowi on konstrukcję oporową, a nie ogrodzenie. Bez wątpienia bowiem mur wybudowany wzdłuż granicy działki skarżących stanowi zabezpieczenie przed osuwaniem się gruntu oraz ziemi jaka rozplantowana została na ich działce, na sąsiednią posesję. Potwierdza to jego solidna konstrukcja, posadowiona na betonowym fundamencie, która to przedstawiona została w załączonej do akt administracyjnych dokumentacji technicznej sporządzonej w związku z projektem budowlanym zamiennym, jak również różnica poziomów gruntu pomiędzy nieruchomością skarżących, a sąsiednią posesją, uwidoczniona na dokumentacji fotograficznej. Zauważyć ponadto przyjdzie, że argumentując swoje stanowisko przedstawione w skardze, skarżący przyznali, że wzniesiony przez nich mur został obsypany i obciążony gruntem, która to okoliczność ujawniona została także w toku administracyjnego postępowania wyjaśniającego. Dokonana przez nich kwalifikacja muru jako ogrodzenia i twierdzenie, że jego przeznaczeniem jest stanowienie swoistego tarasu kwiatowego, nie ma natomiast istotnego znaczenia w sprawie i nie może prowadzić do uznania, że sporny mur stanowi ogrodzenie, o którym mowa w art. 29 ust. 1 pkt 23 Prawa budowlanego. Z okoliczności faktycznych sprawy bezspornie bowiem wynika, że jego główną funkcją jest powstrzymywanie ziemi przed osuwaniem się i umocnienie terenu. Wskazywana przez skarżących funkcja ma natomiast charakter wtórny i dodatkowy. Zgodnie zaś z art. 6 K.p.a., organy obowiązane są do działania na podstawie przepisów prawa, co na gruncie niniejszej sprawy oznacza m.in. obowiązek kwalifikowania obiektu zgodnie z przepisami prawa, a nie subiektywną oceną inwestorów. O ile zatem nie można wykluczyć, że przedmiotowy mur spełnia także rolę ogrodzenia, zdaniem Sądu prawidłowo w zaskarżonej decyzji przyjęto, że podstawową jego funkcją jest zabezpieczenie terenu przed osuwaniem się ziemi i służy on jako mur oporowy, albowiem wspiera on powierzchnię terenu, podwyższoną o kilkadziesiąt centymetrów w stosunku do poziomu terenu sąsiedniej działki. Reasumując powyższe, wybudowany przez skarżących mur oporowy uznać należało, za konstrukcję oporową, stanowiącą budowlę, która nie korzysta z przewidzianego przez ustawodawcę zwolnienia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Jak ustalono w postępowaniu wyjaśniającym, skarżący nie posiadali pozwolenia na budowę przedmiotowego muru oporowego, co skutkowało prawidłowym przyjęciem przez organy nadzoru budowlanego, że jego budowa stanowiła samowolę budowlaną. Okoliczność ta z kolei zobowiązywała organ do wdrożenia procedury legalizacyjnej z art. 48 Prawa budowlanego, która znajduje zastosowanie do obiektów budowlanych wybudowanych bez wymaganego pozwolenia, a więc, zgodnie z art. 3 pkt 1 lit. b Prawa budowlanego, również do budowli, o których mowa w art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego. Stosownie do art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego konieczne zatem było w pierwszej kolejności wydanie postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych i nałożenia w nim na inwestora obowiązku przedłożenia w wyznaczonym terminie dokumentów, o których mowa w art. 48 ust. 3 Prawa budowlanego. Powyższe zostało zrealizowane postanowieniem z dnia [...], w którym określono termin realizacji obowiązku do dnia 25 marca 2010 r. Jak wynika z akt administracyjnych, w ustalonym terminie skarżący nie wykonali obowiązku określonego w postanowieniu. Z tego też względu prawidłowo zaskarżoną decyzją orzeczono nakaz rozbiórki samowolnie wybudowanego przez skarżących muru oporowego. Co do wydania tej decyzji, organy nadzoru budowlanego związane są regulacją art. 48 ust. 4 Prawa budowlanego, który stanowi, że w przypadku niespełnienia w wyznaczonym terminie obowiązków, o których mowa w ust. 3, stosuje się przepis ust. 1, w myśl którego organ nakazuje rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. W tym miejscu podkreślić należy, że procedura legalizacyjna uregulowana w art. 48 Prawa budowlanego nie zawiera norm uznaniowych, lecz normy bezwzględnie obowiązujące, których zastosowanie nie zależy od woli organu. Przy ustaleniu, że obiekt budowlany powstał bez wymaganego pozwolenia na budowę i wdrożeniu procedury z art. 48 Prawa budowlanego, a następnie niewywiązaniu się przez inwestora z obowiązku przedłożenia zażądanych dokumentów, ustawodawca nie pozostawił organowi nadzoru budowlanego wyboru, co do rozstrzygnięcia, zobowiązując ten organ do orzeczenia rozbiórki. Zauważyć należy, że skarżący mieli możliwość legalizacji spornej budowy i dopiero na skutek ich zaniechania, w zakresie wykonania obowiązku nałożonego na podstawie art. 48 ust. 3 Prawa budowlanego, organ nadzoru budowlanego nakazał rozbiórkę muru oporowego. Bez znaczenia dla wydania zaskarżonej decyzji w trybie art. 48 Prawa budowlanego pozostaje przy tym okoliczność, że skarżący we wcześniejszym postępowaniu przedłożyli zamienny projekt budowlany uwzględniający budowę spornego muru. Obowiązek jego przedłożenia został bowiem nałożony na skarżących w postępowaniu wszczętym w odrębnym trybie, tj. na podstawie art. 50 – 51 Prawa budowlanego. Jednocześnie też, z uwagi na to, że tryb ten nie był właściwy, stwierdzono nieważność decyzji nakładającej ten obowiązek i prawidłowo przeprowadzono postępowanie na podstawie art. 48 Prawa budowlanego. Na gruncie tej regulacji, która to niewątpliwie znajduje zastosowanie do samowoli w zakresie budowy muru oporowego, będącego przedmiotem niniejszego postępowania, dla legalizacji budowy konieczne jest wykonanie przez inwestorów obowiązku nałożonego postanowieniem wydanym na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 Prawa budowlanego, a nie przedłożenie projektu budowlanego zamiennego. Stosownie do przedstawionych rozważań nie sposób podzielić zarzutów skargi, dotyczących naruszenia zaskarżoną decyzją art. 29 ust. 1 pkt 23 oraz art. 48 ust. 2 i 3 Prawa budowlanego, albowiem jak powyżej wskazano, wybudowany mur stanowi konstrukcję oporową, a nie ogrodzenie. Tezy powołanych w skardze orzeczeń sądowych, na poparcie stanowiska skarżących, są natomiast nieaktualne w obecnie obowiązującym stanie prawnym i w świetle najnowszego orzecznictwa sądowego. Mając powyższe na uwadze, wobec uznania, że zaskarżona decyzja wydana została zgodnie z przepisami prawa, na podstawie art. 151 P.p.s.a orzeczono jak w sentencji.