II SA/Gl 183/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Artur Żurawik (spr.), po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 20 marca 2019 r. sprawy ze sprzeciwu J.S. i P.S. od decyzji Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie legalności robót budowlanych oddala sprzeciw. Decyzją z dnia [...] r., nr [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w C. (dalej PINB), działając na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (j.t. Dz. U. 2018 r., poz. 2096 ze zm. – dalej k.p.a.), po ponownym rozpatrzeniu sprawy samowolnej budowy wolnostojącej instalacji fotowoltaicznej zlokalizowanej w miejscowości W., ul. [...], gm. M., umorzył postępowanie administracyjne w sprawie. W uzasadnieniu decyzji wskazano między innymi, że nieruchomość znajduje się na terenie obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, przyjętego uchwałą Nr [...] Rady Gminy M. z dnia [...] r., opublikowanego w dzienniku Urzędowym Województwa Śląskiego Nr [...], poz. [...] (dalej m.p.z.p.). Zapisy planu w zakresie infrastruktury technicznej nie zawierają żadnych uwarunkowań dotyczących budowy urządzeń odnawialnych źródeł energii, w tym zakazu ich lokalizacji. Zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy - Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r. (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz.1202 z późn. zm. – dalej p.b.), tj. art. 29 ust. 2 pkt 16 p.b. (w poprzednim brzmieniu właściwym dla wykonywanej inwestycji) pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na montażu urządzeń fotowoltaicznych o zainstalowanej mocy elektrycznej do 40kW oraz wolno stojących kolektorów słonecznych. Nie wymaga to również zgłoszenia, o którym mowa w art. 30 ust. 1 p.b. Przedmiotowa instalacja fotowoltaiczna będzie posiadała łączną moc 270 Watt x 96 szt. = 25,92 kW, a zatem nie przekracza mocy określonej w art. 29 ust. 2 pkt 16 p.b. Biorąc pod uwagę powyższe postępowanie administracyjne jest bezprzedmiotowe. Odwołanie od powyższej decyzji założyli I. B. i Z. B. Wnieśli o wydanie decyzji nakazującej zaprzestanie budowy elektrowni fotowoltaicznej naziemnej o wysokości ok. 6 m w odległości ok. 1m od ich posesji i ok. 5m od ich nowopowstającego budynku mieszkalnego. Podali, że elektrownia fotowoltaiczna budowana jest na działce oznaczonej symbolem MRMN w m.p.z.p., położona na terenie z przeznaczeniem podstawowym pod zabudowę zagrodową w gospodarstwach rolnych, hodowlanych, rolnych i ogrodniczych, z przeznaczeniem uzupełniającym pod zabudowę mieszkaniową jednorodzinną i agroturystykę. Nowa część wsi, w której znajduje się ich działka, to sektory z domami jednorodzinnymi otoczonymi zielonymi ogrodami. W wyniku odwołania Śląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowalnego w Katowicach (dalej WINB) decyzją z dnia [...] r., nr [...], uchylił decyzję organu I instancji w całości oraz przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Jako podstawę prawną decyzji wskazano art. 138 § 2 k.p.a. W uzasadnieniu decyzji wskazano między innymi, że organ odwoławczy nie podziela stanowiska organu powiatowego co do przyjęcia, że w sprawie mamy do czynienia tylko i wyłącznie z instalacją fotowoltaiczną, której budowa zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 16 p.b. nie wymaga ani uzyskania pozwolenia na budowę, ani dokonania zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej. Należy zauważyć bowiem, że instalacja ta została umocowana na konstrukcji, która w ocenie organu stanowi budowlę w rozumieniu art. 3 pkt 3 p.b. Zgodnie bowiem z tym przepisem budowlą są fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową. Nadto w dalszym ciągu nie ustalono, w jakim celu te obiekty zostały wykonane oraz do czego służy instalacja z rur, znajdująca się w obwodzie podmurówki ogrodzenia oraz jaki ma to związek z zamontowaną instalacją fotowoltaiczną. Ustalenie, że przedmiotowa konstrukcja znajduje się na terenie objętym pozwoleniem na budowę będzie wymagało zweryfikowania, czy projekt zagospodarowania terenu przewiduje tego typu obiekty, a jeśli nie, dokonania kwalifikacji wykonanych robót. Jednak jeśli nawet przedmiotowa inwestycja, jako całość, nie wymagała pozwolenia na budowę, to nie oznacza to jeszcze, że nie może zostać poddana ocenie pod względem zgodności z przepisami prawa. Do robót budowlanych i obiektów budowlanych, które nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę i nie są objęte obowiązkiem zgłoszenia mogą być stosowane przepisy art. 50 ust. 1 pkt 2 lub pkt 4 p.b., a także art. 51 ust. 7 tej ustawy, jeżeli roboty budowlane zostały wykonane w sposób, o którym mowa wart. 50 ust. 1 pkt 2 lub pkt 4 p.b. Powyższą decyzję zaskarżyli sprzeciwem przez pełnomocnika J. S. i P. S. Zaskarżonej decyzji zrzucono naruszenie: 1) art. 29 ust. 2 pkt 16 p.b., poprzez jego wadliwą interpretację i uznanie, że mikroinstalacja fotowoltaiczna wymaga pozwolenia na budowę i zgodności z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego; 2) art. 3 pkt 3 p.b. poprzez uznanie, iż mikroinstalacja fotowoltaiczna jest budowlą i wymaga zgodności z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Na tej podstawie wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu zarzutów wskazano m. in., że instalacja fotowoltaiczna strony w całości jest urządzeniem technicznym niewymagającym wystąpienia o pozwolenie na budowę, jak również dokonania zgłoszenia. Nadto, jest całkowicie zgodna z m.p.z.p., zaś zabudowane na działce w podmurówce ogrodzenia przepusty nie stanowią sieci. Warunek stawiany przez ustawodawcę, a dotyczący mocy elektrycznej został spełniony. Panele są połączone szeregowo, dzięki czemu całkowita maksymalna moc wybudowanej mikroinstalacji stanowi sumę mocy poszczególnych paneli i wynosi w zaokrągleniu 30kW, która zgodnie z ustawą nie przekracza wskazanych w przepisach 40kW. Gdyby nawet uznać wykonaną przez stronę mikroinstalację za farmę fotowoltaiczną, to i tak będzie ona stanowiła urządzenie infrastruktury technicznej. Wybudowana na działce instalacja jest urządzeniem technicznym, które w świetle przepisów prawa budowlanego jest związane z obiektem budowlanym (budynkiem) i które zapewnia możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem (art. 3 ust. 9 p.b.). Nie ma fizycznej możliwości, aby panele "wisiały w powietrzu" bez żadnego elementu, który je podtrzymuje. Przedmiotowa mikroinstalacja, wraz z całą konstrukcją i stopami fundamentowymi, stanowi zatem instalację fotowoltaiczną, która jest urządzeniem technicznym i jako taka musi być postrzegana. W odpowiedzi na sprzeciw organ wniósł o jego oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: W myśl art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 2107) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości m. in. przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym zgodnie z § 2 tegoż artykułu kontrola, o której mowa, jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd rozpoznaje sprawę rozstrzygniętą zaskarżonym aktem z punktu widzenia kryterium legalności, to jest zgodności z prawem całego toku postępowania administracyjnego i prawidłowości zastosowania prawa materialnego. Nadto zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2018 roku, poz. 1302 ze zm. – dalej p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną. W pierwszej kolejności wskazać należy, że w dniu 1 czerwca 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 935) - zwana dalej "ustawą nowelizującą". Wprowadziła ona zmiany między innymi do ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Zgodnie z art. 9 pkt 7 ustawy nowelizującej w dziale III ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi po rozdziale 3 dodaje się rozdział 3a o tytule "Sprzeciw od decyzji". W myśl nowowprowadzonego art. 64a od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego, skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Postępowanie w przedmiocie sprzeciwu zostało znacznie uproszczone: w postępowaniu przed sądem nie biorą udziału uczestnicy, a jedynie strona skarżąca i organ, który wydał zaskarżoną decyzję (art. 64b § 3), sąd rozpoznaje sprawę na posiedzeniu niejawnym (art. 64d § 1), skróceniu uległy też terminy procesowe (art. 64c § 1, art. 64c § 4, art. 64d § 1 p.p.s.a.). W uzasadnieniu do wprowadzonych zmian czytamy m. in., że rozwiązanie przewidziane w art. 64a-64e p.p.s.a. wprowadza szybszy i mniej skomplikowany od procedury skargowej tryb zaskarżania, celem likwidowania przejawów przewlekłości postępowania. Powinno to przyczynić się do zmniejszenia liczby rozstrzygnięć kasatoryjnych, wydawanych przez organ odwoławczy zbyt pochopnie, mimo obiektywnej możliwości załatwienia sprawy merytorycznie. Sprzeciw powinien zatem mobilizować organ odwoławczy do wykonania jego ustawowej funkcji wynikającej z obowiązku dwukrotnego, merytorycznego, a nie wyłącznie kontrolnego rozpatrzenia sprawy. Zgodnie z art. 64e p.p.s.a. rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego. Punktem wyjścia i wyłączną podstawą oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia musi być zatem treść art. 138 § 2 k.p.a., zgodnie z którym "Organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy". W tym kontekście należy przypomnieć, że obecne brzmienie art. 138 §2 k.p.a. obowiązuje od 11 kwietnia 2011 r. Z uzasadnienia projektu ówczesnej ustawy nowelizującej wynikało, iż celem tej zmiany było przede wszystkim zwiększenie skrępowania organu odwoławczego przy podejmowaniu decyzji kasacyjnych (stanowiących wyjątek od zasady merytorycznego załatwienia sprawy przez organ odwoławczy), gdyż poprzednia redakcja przepisu wydawała się zbyt szeroka i w niej należało upatrywać głównej przyczyny nazbyt częstego wykorzystywania przepisu w praktyce, czemu nie była w stanie zaradzić krytyka ze strony judykatury i doktryny. W założeniu ustawodawcy wprowadzona zmiana miała ograniczyć możliwość podejmowania decyzji kasacyjnych jedynie do sytuacji, w której rozpatrzenie i rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy byłoby nie do pogodzenia z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (por. A. Golęba, Komentarz do art. 138 k.p.a.; w: Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz. LEX-el., teza 17). Dokonując analizy treści omawianego przepisu NSA w wyroku z dnia 24 kwietnia 2014 r., sygn. II OSK 2846/12, zwrócił uwagę, że stwierdzenie "koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy" jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Z kolei w wyroku NSA z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. II OSK 261/15, zwraca się uwagę, że "Istota zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego polega na dwukrotnym rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu przez dwa różne organy tej samej sprawy. (...) Właściwe zachowanie zasady dwuinstancyjności wymaga nie tylko podjęcia dwóch kolejnych rozstrzygnięć przez stosowne organy, ale konieczne jest, aby rozstrzygnięcia te zapadły w wyniku przeprowadzenia przez każdy z tych organów postępowania merytorycznego tak, by dwukrotnie oceniono dowody, przeanalizowano wszystkie argumenty". Ma zatem rację WINB, że punktem wyjścia w niniejszej sprawie jest wyjaśnienie wątpliwości co do stanu faktycznego. W szczególności należy ustalić, czy sprawie mamy do czynienia tylko i wyłącznie z instalacją fotowoltaiczną, której budowa zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 16 i art. 30 ust. 1 p.b. nie wymaga ani uzyskania pozwolenia na budowę, ani dokonania zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej, czy też zakres robót był szerszy, wymagający uprzedniego dopełnienia stosownych formalności. Należy bowiem wziąć pod uwagę, że instalacja została umocowana na konstrukcji, która może stanowić budowlę w rozumieniu art. 3 pkt 3 p.b., a co wymaga dokładnego ustalenia i rozstrzygnięcia. Zgodnie bowiem z tym przepisem budowlą są fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową. Ustalenia faktyczne mają dotyczyć także instalacji z rur, znajdującej się w obwodzie podmurówki ogrodzenia. Konieczne jest wyjaśnienie, jaki ma to związek z zamontowaną instalacją fotowoltaiczną. Ustalenie, że przedmiotowa konstrukcja znajduje się na terenie objętym pozwoleniem na budowę, będzie wymagało zweryfikowania, czy projekt zagospodarowania terenu przewiduje tego typu obiekty, a jeśli nie, dokonania kwalifikacji wykonanych robót. Ma rację WINB, że nawet jeśli przedmiotowa inwestycja jako całość nie wymagała pozwolenia na budowę, to nie oznacza, że nie może zostać poddana ocenie pod względem zgodności z przepisami prawa. Do robót budowlanych i obiektów budowlanych, które nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę i nie są objęte obowiązkiem zgłoszenia mogą być stosowane przepisy art. 50 ust. 1 pkt 2 lub pkt 4 p.b., a także art. 51 ust. 7 tej ustawy, jeżeli roboty budowlane zostały wykonane w sposób, o którym mowa wart. 50 ust. 1 pkt 2 lub pkt 4 p.b. (zob. uchwała NSA w składzie 7 sędziów z dnia 3 października 2016 r., sygn. II OPS 1/16). Skoro Sąd wypowiada się jedynie co do zasadności zastosowania art. 138 §2 k.p.a., stąd nie może odnosić się merytorycznie w zakresie podnoszonym w skardze (zob. art. 64e p.p.s.a.). Te kwestie będą podlegały weryfikacji na kolejnych etapach sprawy, po przeprowadzeniu kompletnego postępowania dowodowego. Jest tak, gdyż w postępowaniu w przedmiocie sprzeciwu przed sądem nie biorą udziału uczestnicy, a jedynie strona skarżąca i organ, który wydał zaskarżoną decyzję (art. 64b § 3). Stąd czynienie jakichkolwiek merytorycznych ocen i związanie nimi na przyszłość (art. 153 p.p.s.a.) mogłoby naruszyć prawa pozostałych stron, które w niniejszym postępowaniu sądowym z woli ustawodawcy nie uczestniczą. Byłoby to naruszenie ich prawa do sądu (art. 45 ust. 1 Konstytucji) oraz standardów unijnych, związanych z funkcjonowaniem państwa prawa. Kwestie merytoryczne będą przedmiotem oceny prawnej organów w toku dalszego postępowania i po jego zakończeniu ewentualnie staną się przedmiotem kontroli przez WSA, w razie wniesienia skargi. Obecnie Sąd nie może przesądzać treści rozstrzygnięcia organu i tym bardziej umorzyć postępowania. Postępowanie dowodowe winno być przeprowadzone wszechstronnie i wnikliwie (art. 7 i 12 § 1 k.p.a.), przy zastosowaniu wszelkich dostępnych środków dowodowych, pozwalających ustalić stan faktyczny oraz prawny. Sąd nadto nie może za organy czynić ustaleń faktycznych, które są konieczne, by dokonać prawidłowej oceny prawnej. Nie doszło zatem do naruszenia art. 138 §2 k.p.a., przez co sprzeciw podlegał oddaleniu w trybie art. 151a §2 p.p.s.a. Powołane wyżej orzecznictwo sądowo-administracyjne dostępne jest w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, pod adresem internetowym http://orzeczenia.nsa.gov.pl.