II SA/Gl 329/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Łucja Franiczek (spr.), po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 28 maja 2018 r. sprawy ze sprzeciwu M.M. i W. M. od decyzji Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie przedłożenia projektu budowlanego zamiennego i wykonania określonych robót budowlanych oddala sprzeciw. Decyzją z dnia [...] r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Cieszynie działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 i ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r. poz. 1332), nakazał A. W. przedłożenie 3 egz. projektu budowlanego zamiennego budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr 1 przy ul. [...] w B., uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi wymaganymi dokumentami oraz wykonanie robót budowlanych poprzez zamurowanie 2 otworów okiennych i 1 otworu drzwiowego w ścianie południowej, od strony granicy z działką nr 2 – w terminie do dnia 30 marca 2018 r. Organ I instancji podał, że przedmiotowy budynek zrealizowano na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, wydanej przez Naczelnika Gminy B. znak [...] z dnia [...] r. Zawiadomienia o zakończeniu budowy dokonano [...] r. – bez sprzeciwu. Na podstawie szkicu inwentaryzacji położenia budynku, sporządzonego w toku niniejszego postępowania przez uprawnionego geodetę, organ ustalił, że obiekt zlokalizowano jednak niezgodnie z pozwoleniem na budowę w odległości od 2,90m do 4,08m od granicy z działką sąsiednią z otworami w tej ścianie. Zmiana lokalizacji obiektu w ocenie organu stanowi istotne odstępstwo od udzielonego pozwolenia w świetle art. 36a ust. 5 pkt 1 Prawa budowlanego. Natomiast zmniejszenie odległości ściany od granicy zamiast projektowanej odległości 4,00m, winno skutkować wykonaniem obowiązku zamurowania otworów, co spowoduje doprowadzenie do stanu zgodnego z warunkami technicznymi. Odległość wyniesie bowiem 3m od granicy, gdyż tylko na końcowym fragmencie odległość ta wynosi 2,9m. Zbliżenie to nie stwarza jednak realnego zagrożenia dla sąsiedniej zabudowy, zlokalizowanej ok. 20m od granicy. W odwołaniu od decyzji A. W. wyjaśniła, że budynek budowali jej rodzice i otrzymała go w darowiźnie kilka lat temu. Podczas kopania fundamentów zaszła konieczność odchylenia ściany jednym narożnikiem z uwagi na grunt (lita skała). Jednak jego usytuowanie nie stwarza zagrożenia dla sąsiadów z uwagi na odległość ich budynku do granicy. Na tej podstawie odwołująca się wniosła o zalegalizowanie budowy. Zaskarżoną decyzją organ odwoławczy orzekł o uchyleniu decyzji organu I instancji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia (art. 138 § 2 kpa). Zdaniem organu II instancji, przesunięcie bryły budynku nie ma bowiem charakteru istotnego odstępstwa. Zmiany tej dokonano w trakcie budowy, zakończonej faktycznie w 1991 r. Pod rządami Prawa budowlanego z 1974 r. brak było zaś definicji istotnego odstępstwa. Stąd też w sprawie nie ma zastosowania art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego z 1994 r. Zatem nakaz przedłożenia projektu budowlanego organ odwoławczy uznał za niezasadny. Odnosząc się zaś do obowiązku zamurowania otworów, organ odwoławczy stwierdził, że został nałożony co najmniej przedwcześnie. Zastosowanie winny znaleźć przepisy obowiązujące w dacie budowy, tj. rozp. MAGTiOŚ z dnia 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki. Zgodnie z § 12 ust. 1 i 2 tego rozp., istnieje zaś możliwość lokalizacji budynku w odległości mniejszej niż 3 metry od granicy, gdyż odległość pomiędzy budynkami na działkach sąsiednich wynosi ponad 8m. Jednak w takim wypadku budynek musi mieć ściany i pokrycie dachu z materiałów niepalnych lub trudno zapalnych. Okoliczności tej organ I instancji jednak w ogóle nie zbadał. Zastosowanie prawidłowego trybu postępowania z art. 51 ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 Prawa budowlanego, wymaga zatem ponownego rozpoznania sprawy przez organ I instancji, co w ocenie organu odwoławczego uzasadniało wydanie decyzji z art. 138 § 2 kpa. Sprzeciw od decyzji organu odwoławczego wnieśli M. M. i W. M. (właściciele działki sąsiedniej). Podnieśli, że w wyniku rozgraniczenia nieruchomości w 2016 r. okazało się, że przedmiotowy budynek zbliżono do granicy ich posesji na odl. 2,9m. Spowodowało to ich wystąpienie o kontrolę budowy. W toku postępowania odwoławczego prowadzący sprawę inspektor poinformowała ich ustnie, że nie złożono żadnych wniosków i dowodów w sprawie. Skarżący wyjaśnili, że wykonany szkic budynku jest niezgodny ze stanem rzeczywistym, gdyż pomiary wykonano do płotu, który nie przebiega w granicy, lecz został przesunięty w ich stronę. Jednak ich oświadczeń nie uwzględniono, lecz oparto się na oświadczeniach strony przeciwnej. Skarżący nie zgodzili się z twierdzeniem co do przyczyn przesunięcia budynku, gdyż ich zdaniem teren jest płaski. Ponadto, w planie nie było drzwi wejściowych od strony ich działki. Stąd też decyzję organu odwoławczego uznali za krzywdzącą. Dla poparcia stanowiska odwołali się do poglądu wyrażonego przez WSA w Bydgoszczy w wyroku z dnia 24 kwietnia 2013 r. sygn. akt II SA/Bd 71/13 i wyroku NSA w sprawie II OSK 2771/13. Organ odwoławczy wniósł o oddalenie sprzeciwu. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Sprzeciw jest nieuzasadniony. Z mocy art. 64e ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.), rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 kpa. Na tej podstawie prawnej organ odwoławczy może orzec o uchyleniu decyzji organu I instancji i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania przez ten organ, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Nadto, zgodnie z art. 138 § 2a kpa, jeżeli organ I instancji dokonał błędnej wykładni przepisów prawa, które mogą znaleźć zastosowanie w sprawie, organ odwoławczy obowiązany jest także określić wytyczne w zakresie wykładni tych przepisów. Wreszcie, przepisu art. 138 § 2 kpa, nie stosuje się w przypadkach, określonych w art. 136 § 2 lub 3 kpa, a zatem gdy strona złożyła wniosek o przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w postępowaniu odwoławczym. W niniejszej sprawie nie złożono wniosku o uzupełnienie materiału dowodowego przez organ odwoławczy. Zresztą, przeprowadzenie takiego postępowania byłoby nadmiernie utrudnione i zbędne w sytuacji, gdy organ I instancji naruszył art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy – Prawo budowlane z 1994 r. na co trafnie wskazał organ odwoławczy. Przepis ten ma zastosowanie w przypadku istotnego odstępstwa od udzielonego pozwolenia na budowę. Na tej podstawie prawnej organ nadzoru budowlanego władny jest jedynie do nałożenia obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, w którym uwzględnia się zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót oraz określa się zakres robót niezbędnych do doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem. Brak podstaw prawnych do równoczesnego nakazania przez organ nadzoru budowlanego wykonania przez inwestora określonych robót budowlanych. Wydanie takiego nakazu następuje bowiem w razie braku możliwości legalizacji odstępstwa na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. Są to odrębne tryby postępowania w przypadku istotnego odstępstwa od udzielonego pozwolenia na budowę. W niniejszej sprawie nie jest kwestionowany fakt, że w toku budowy obiektu zamieniono jego usytuowanie. Budynek zaprojektowano bowiem równolegle do granicy z sąsiednią działką skarżących w odległości 4m od granicy z otworami okiennymi. Jednak bryłę obiektu przesunięto i nie został wybudowany równolegle do granicy. W najdalszym narożniku ściana budynku została odsunięta na odl. 4,08m, lecz w najbliższym narożniku odl. ta wynosi 2,9m. Nadto, w ścianie tej wykonano dwa otwory okienne, usytuowane w odl. 3,37m oraz 3,62m i otwór drzwiowy w odl. 3,84 – 3,99m. Taki stan faktyczny sprawy organ I instancji zakwalifikował do kategorii istotnego odstępstwa od udzielonego pozwolenia na budowę zgodnie z obecnie obowiązującą definicją z art. 36a ust. 5 pkt 1 Prawa budowlanego. Jednakże zdaniem sądu administracyjnego, taki pogląd zasadnie zanegował organ odwoławczy. Katalog istotnych odstępstw od udzielonego pozwolenia na budowę został bowiem wprowadzony dopiero na mocy nowelizacji ustawy – Prawo budowlane, dokonanej ustawą zmieniającą z dnia 16 kwietnia 2004 r. (Dz. U. Nr 93, poz. 888). Przed tą datą ocena rangi odstępstw była pozostawiona uznaniu administracyjnemu. Stąd też nie każdy przypadek zmiany usytuowania obiektu należało kwalifikować jako istotne odstępstwo. W niniejszej sprawie przedmiotowy budynek został ukończony w 1991 r., lecz dopiero w 2007 r. inwestorzy dokonali skutecznego zawiadomienia o zakończeniu budowy. Zatem w dacie prowadzenia robót i pod rządami Prawa budowlanego z 1974 r., kiedy to udzielono pozwolenia na budowę, nie obowiązywał art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego z 1994 r. Stąd też zasadnie organ odwoławczy stwierdził, że samo przesunięcie bryły budynku jednym narożnikiem nie stanowi istotnego odstępstwa od udzielonego pozwolenia na budowę. Niezasadne było zatem nałożenie obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego z 1994 r. Obecna lokalizacja budynku została już naniesiona na mapy geodezyjne. Jednak do rozważenia pozostaje kwestia legalizacji (pozostawienia) otworów w ścianie, usytuowanej w odl. mniejszej niż 4m. Obecnie obowiązujący przepis § 12 ust. 1 pkt 1 rozp. Min. Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015 r. poz. 1422), wyklucza taką możliwość. Trafnie stwierdził jednak organ odwoławczy, że w dacie budowy obowiązywał § 12 ust. 2 rozp. z dnia 3 lipca 1980 r. (Dz. U. Nr 17, poz. 62 ze zm.), który dopuszczał zmniejszenie odległości wolnostojącego jednorodzinnego domu mieszkalnego o ścianach z materiałów niepalnych i o pokryciu z materiałów niepalnych lub trudno palnych w stosunku do granicy, jeżeli na działce sąsiedniej istniała zabudowa w odległości większej niż 4m od granicy. Wówczas możliwa była budowa w odl. mniejszej niż 4m, także ściany z otworami, co wynika z interpretacji całości § 12 tego rozp. Zatem w niniejszej sprawie istotny jest fakt, czy w dacie budowy spornego budynku na działce sąsiedniej istniała zabudowa w odl. większej niż 4m od granicy oraz jaki jest rodzaj materiałów, użytych do budowy przedmiotowego budynku. Wyjaśnienie tych okoliczności wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie przekraczającym ramy określone w art. 136 § 1 kpa. Nie można bowiem wykluczyć konieczności nałożenia na obecnego właściciela budynku obowiązku przedłożenia odpowiednich ocen technicznych, bądź ekspertyz w trybie art. 81c ust. 2 Prawa budowlanego. Wreszcie, wyjaśnić należy, że organ odwoławczy wskazując na nieprawidłowy tryb postępowania (art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego), nie wykluczył możliwości wydania nakazu likwidacji otworów w spornej ścianie budynku. Jednak nakaz taki winien być oparty na przepisie art. 51 ust. 2 tej ustawy, gdyż przedłożenie projektu budowlanego zamiennego jest zbędne w takich okolicznościach sprawy. Odnosząc się do zarzutów skarżących, sąd administracyjny uznał, że nie mają one żadnego znaczenia dla wyniku sprawy. Organ odwoławczy oparł ustalenia faktyczne na szkicu budynku, wykonanym przez uprawnionego geodetę. Na tej podstawie stwierdził, że budynek zrealizowano w odl. 2,9 – 4,08m od granicy z nieruchomością skarżących z otworami w tej ścianie. Nie mają też prawnego znaczenia wyjaśnienia co do przyczyn przesunięcia bryły budynku. W niniejszej sprawie do rozgraniczenia nieruchomości doszło jednak dopiero w 2016 r., a więc wiele lat po zakończeniu budowy. Organ odwoławczy nie przesądził też możliwości pozostawienia otworów w ścianie od strony nieruchomości skarżących, a jedynie wskazał na przedwczesność wydania nakazu likwidacji tych otworów z uwagi na treść § 12 ust. 2 rozp. z 1980 r., obowiązującego w dacie budowy. Jak wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 5 grudnia 2017 r. sygn. akt II OSK 470/17, podstawę kwestionowania legalności wykonanych robót stanowi naruszenie przepisów prawa budowlanego obowiązującego w dacie budowy. Jeżeli ściana z oknami budynku zgodnie z obowiązującymi w dacie budowy przepisami na skutek późniejszych zdarzeń prawnych, np. przeprowadzenie postępowania rozgraniczającego, znajduje się w granicy z inną działką budowlaną, to taka sytuacja nie daje podstaw do stwierdzenia, że doszło do naruszenia przepisów prawa budowlanego. Przywołane przez skarżących orzecznictwo nie dotyczy zatem okoliczności faktycznych i prawnych niniejszej sprawy. Z tych względów nie stwierdzając naruszenia prawa materialnego, ani też uchybienia regułom procedury administracyjnej w stopniu skutkującym wznowieniem tego postępowania, bądź mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny sprzeciw oddalił na podstawie art. 151 a § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym nastąpiło zgodnie z art. 64d § 1 tej ustawy. ec