II SA/Gl 615/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Matan, po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 10 sierpnia 2018 r. sprawy ze sprzeciwu "A" Spółki z o.o. w W. od decyzji Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie legalności robot budowlanych oddala sprzeciw. Śląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej: ŚWINB) decyzją z dnia [...] r. znak [...] uchylił w całości decyzję nr [...] Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. (dalej: PINB) z dnia [...] r. Decyzją tą PINB umorzył postępowanie administracyjne prowadzone wobec "A" Sp. z o.o. w przedmiocie legalności inwestycji, polegającej na montażu na istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej, zlokalizowanej na działce o nr. ewid. 1 w miejscowości M. przy ul. [...], dodatkowych anten sektorowych na modernizowanych wspornikach, 3 sterników RRU oraz niezbędnego okablowania oraz przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Kontrolowana przez Sąd decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym. Pismem z dnia [...] r. [...] Stowarzyszenie "B" (dalej: Stowarzyszenie) zwróciło się do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. (dalej: PINB) z wnioskiem o wszczęcie na podstawie art. 31 § pkt 1 i 2 k.p.a. z urzędu postępowania w sprawie nielegalnej rozbudowy ww. stacji bazowej telefonii komórkowej. PINB w K. przeprowadził w dniu [...] r. oględziny, podczas których ustalono, iż na ww. nieruchomości znajduje się stacja telefonii komórkowej, bazowa nr [...], składająca się z wieży telekomunikacyjnej, urządzenia sterującego i urządzeń zasilających w energię elektryczną (rozdzielnica TBSB) oraz przyłącze elektroenergetyczne. Na wieży telekomunikacyjnej wmontowane jest 15 anten sektorowych i jedna antena radioliniowa oraz oświetlenie przeszkodowe. Wieża telekomunikacyjna jest ogrodzona. W [...] r. na ww. wieży zamontowane zostały 3 anteny sektorowe przez "A" sp. z o.o., która jest właścicielem ww. wieży. Pełnomocnik nie był w stanie określić czy zostały zamontowane skrzynki rozdzielcze na poziomie terenu jako urządzenia dodatkowe w czasie montowania trzech anten w [...] r. Jednocześnie oświadczył, że na ww. roboty montażowe nie dokonano zgłoszenia do właściwego organu. Pismem z dnia [...] r. PINB w K. wezwał "A" sp. z o.o. do wskazania jakie roboty zostały wykonane wraz z montażem anten w [...]r. Pismem z dnia [...] r. oraz z dnia [...] r. pełnomocnik Inwestora przedstawił PINB w K. swoje uwagi do toczącego się postępowania w zakresie kwalifikacji prawnej wykonanych robót. Pismem z dnia [...] r., działający z upoważnienia Starosty [...] Naczelnik Wydziału Rolnictwa i Ochrony Środowiska, przekazał PINB w K. kserokopię zgłoszenia instalacji z dnia [...] r. oraz kserokopię zgłoszenia zmian danych w instalacji z dnia [...] r. Pismem z dnia [...] r. pełnomocnik "A" sp. z o.o. poinformował PINB w K., iż w [...] r. przeprowadzono roboty budowlane polegające na zainstalowaniu 3 anten sektorowych [...] na modernizowanych wspornikach, 3 sterowników RRU oraz niezbędnego okablowania do podłączenia anten z RRU oraz istniejącą szafą APM30. Istniejąca szafa jest zainstalowana na konstrukcji wieży. Wyjaśniono, iż na poziomie terenu nie były instalowane jakiekolwiek skrzynki, bądź inne urządzenia, czy kable. Pismem z dnia [...] r. PINB w K. zwrócił się do Wójta Gminy M. z prośbą o zajęcie stanowiska, co do kwalifikacji przedsięwzięcia w zakresie konieczności przeprowadzania oceny oddziaływania na środowisko. W odpowiedzi z dnia [...] r. wskazano, iż na podstawie przekazanych dokumentów nie można ustalić, czy inwestycja wymaga przeprowadzenia takiej oceny. Decyzją nr [...] z dnia [...] r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. działając na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. umorzył postępowanie administracyjne w sprawie legalności inwestycji polegającej na montażu na istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej zlokalizowanej na działce nr ewid. 1 w miejscowości M. przy ul. [...], 3 dodatkowych anten sektorowych na modernizowanych wspornikach, 3 sterowników RRU oraz niezbędnego okablowania. Pismem z dnia [...] r. Stowarzyszenie złożyło odwołanie od powyższej decyzji, zarzucając naruszenie: 1/ art. 7, 8 § 1,11, 107 § 1,107 § 3 k.p.a. poprzez przyjęcie, iż inwestor tylko dołożył 3 anteny oraz 3 moduły RRU bez wskazania jakie moce istniejących anten były objęte decyzją o pozwoleniu na budowę oraz użytkowanie, a jakie parametry wszystkie posiada aktualnie obiekt budowlany; 2/ art. 33 ust 1 w związku z art. 3 pkt 6 pr. bud. poprzez przyjęcie, iż nie mają one zastosowania w niniejszej sprawie albowiem w celu wyjaśnienia legalności rozbudowy stacji bazowej telefonii cyfrowej można inwestycje dzielić na kawałki pomimo, że NSA II OSK 1014/15 w wyroku z dnia 20.01.2017 uznał to za niezgodne z prawem, zmierzające do obejścia prawa, a w konsekwencji prowadzące do umorzenia poszczególnych postępowań cząstkowych, sztucznie wyodrębnionych; 3/ art. 29 ust 2 pkt 15 pr. bud. poprzez przyjęcie, iż miał on zastosowanie w niniejszej sprawie albowiem wykonane roboty budowlane nie stanowią całości użytkowej z obiektem wybudowanym w oparciu o decyzję o pozwoleniu na budowę oraz użytkowanie; 4/ art. 72 ust 1 pkt. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz.U. 2008 nr 199 poz. 1227) w powiązaniu z przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9.11.2010 roku w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko poprzez przyjęcie, iż ocena oddziaływania na środowisko, czyli raport jest wymagany obligatoryjnie lub fakultatywnie dla pojedynczego elementu przedsięwzięcia, a nie dla jego całości. Ponadto organ I instancji doprowadził do akceptacji zakazanego przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości zjawiska tzw. "salami slicing" Dodatkowo z decyzji nie wynika ile wynosi moc EIRP anten na danym sektorze, czy uwzględniono maksymalne tilty i na podstawie jakich danych i tym samym na jakiej wysokości wystąpią osie głównych wiązek anten mając na uwadze całość przedsięwzięcia. ŚWINB ww. decyzją, działając na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., uchylił decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Zdaniem organu odwoławczego, zasadniczą kwestią w tej sprawie jest problem charakteru wykonanych robót, a ściślej rzecz ujmując pytanie czy wymagały one uzyskania pozwolenia budowlanego. Zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt. 15 pr. bud., nie wymaga uzyskania pozwolenia przedsięwzięcie polegające na instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych pod warunkiem jednak, że wymaga ono przeprowadzenia oddziaływania na środowisko. W przypadku, w którym przedsięwzięcie wymaga sporządzenia oceny oddziaływania na środowisko, a tym samym, kiedy następuje zmiana zasadniczych parametrów inwestycji i mamy do czynienia z przebudową obiektu, stosownie do art. 29 ust. 3 pr. bud. konieczne jest uzyskanie pozwolenia budowlanego. Wobec tego organ I instancji winien był ustalić czy przedsięwzięcie wymaga przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko, co powinno skutkować postanowieniem wydanym na podstawie art. 63 ust. 1 albo ust. 2 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie (a więc postanowieniem o obowiązku bądź też postanowieniem o braku potrzeby przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko). To z kolei powinno decydować o toku dalszego postępowania, Zdaniem organu odwoławczego, w przypadku tego rodzaju inwestycji, oceniając czy oś główna wiązki promieniowania danej anteny sektorowej narusza miejsca dostępne dla ludności nie można ograniczyć się do istniejącej zabudowy. Trzeba mieć na uwadze to, czy dana stacja bazowa, emitująca pole elektromagnetyczne, znajduje się w miejscu wysoko, czy też nisko zurbanizowanym, a także uwzględnić możliwość dopuszczalnej zabudowy zgodnie z planem miejscowym oraz przepisami prawa. Każdy ma bowiem prawo, w granicach określonych ustawą, do zagospodarowania terenu, do którego ma tytuł prawny, zgodnie z warunkami ustalonymi w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy, jeżeli nie narusza to chronionego prawem interesu publicznego oraz osób trzecich (art. 6 ust. 2 pkt 1 u.p.z.p.). W sprzeciwie z dnia 27 czerwca 2018 r. pełnomocnik spółki "A" Sp. z o.o. podnosi zarzuty naruszenia przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy, w tym: 1/ art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 136 k.p.a. poprzez zastosowanie tych przepisów w sprawie podczas gdy nie zostały spełnione przesłanki wydanie rozstrzygnięcia o charakterze kasacyjnym oraz nie wskazano przyczyn zasadności nieprzeprowadzenia przez organ II instancji ewentualnego uzupełniającego postępowania dowodowego; 2/ art. 15 k.p.a. bowiem organ odwoławczy ograniczył się tylko do kontroli decyzji organu pierwszej instancji a był zobowiązany zgodnie z treścią tego przepisu ponownie rozstrzygnąć sprawę; 3/ art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. z uwagi na brak właściwego wskazania w uzasadnieniu faktycznym decyzji przyczyn, które uzasadniałyby uchylenie decyzji organu I instancji I przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, brak wyjaśnienia w uzasadnieniu prawnym decyzji, w jakim zakresie sprawa nie została wyjaśniona i dlaczego wyjaśnienie tego zakresu ma wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, nie wyjaśnienie dlaczego organ odwoławczy dysponując danymi wystarczającymi aby dokonać oceny czy przedsięwzięcie wymaga sporządzenia oceny oddziaływania na środowisko takiej oceny nie dokonał samodzielnie, dlaczego nie dokonał analizy o której wspomina na stronie 8 uzasadnienia decyzji w sytuacji gdy, ograniczyć się ona ma do analizy dokumentów znajdujących się w aktach sprawy czy przepisów prawa miejscowego; 4/ art. 7, art. 77 § 1 art. 80 k.p.a. oraz art. 8 k.p.a. poprzez niewyczerpujące rozpatrzenie zebranego materiału dowodowego, m.in. nieuwzględnienie, iż w aktach sprawy są dowody jak np. dokumentacja techniczno — formalna, zgłoszenie instalacji na gruncie prawa ochrony środowiska czy sprawozdania z pomiarów pól wokół tej stacji, wystarczające, aby stwierdzić czy planowane przedsięwzięcie wymaga przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko nawet jak się inaczej rozumie pewne terminy zawarte w przepisach prawa, a także a tym samym nie działanie przez organ II instancji na podstawie przepisów prawa oraz w sposób budzący zaufanie do władzy publicznej; 5/ art. 75 § 1 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez brak wszechstronnej oceny całokształtu materiału dowodowego sprawy wyrażającej się w nieuwzględnieniu przez organ II instancji dowodu w postaci kwalifikacji środowiskowej, a także nie przeanalizowanie przepisów prawa miejscowego w postaci adekwatnych regulacji prawa miejscowego; 6/ art. 12 § 1 k.p.a. poprzez niedziałanie w sprawie wnikliwie i szybko, posługując się możliwie najprostszymi środkami prowadzącymi do jej załatwienia; 7/ art. 6 k.p.a. poprzez niedziałanie na podstawie przepisów prawa co wyrażało się wskazaniu, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy niezgodnie z treścią obowiązującego prawa; 8/ art. 136 § 1 k.p.a. poprzez niezastosowanie i niewystąpienie do właściwego organu o decyzję o pozwoleniu na budowę wraz z zatwierdzonym projektem budowlanym w sytuacji uznania za konieczne przenalizowania treści tych dokumentów dla rozstrzygnięcia sprawy. W odpowiedzi na sprzeciw ŚWINB podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył co następuje. Przedmiotem rozpoznania Sądu jest nowy środek zaskarżenia, różniący się istotnie od klasycznej skargi. Jak wynika z art. 64e p.p.s.a. instytucja sprzeciwu ma charakter formalny i ograniczony, gdyż służy wyłącznie do zbadania prawidłowości zastosowania przez organ odwoławczy ustawowych przesłanek uchylenia decyzji wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Kontrola zgodności z prawem decyzji objętej sprzeciwem oznacza zatem konieczność dokonania przez sąd oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ II instancji w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego sprzeciw od decyzji kasacyjnej będzie przede wszystkim ustalenie, czy wystąpiły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., a więc odstąpienie od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób. Organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., gdy decyzja organu pierwszej instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Zatem, najogólniej rzecz ujmując, inaczej niż w przypadku skargi granice rozpoznania sprawy sądowoadministracyjnej wywołanej sprzeciwem, będą istotnie zawężone do ustalenia dwu zasadniczych kwestii, o których mowa w art. 138 § 2 k.p.a.: czy postępowanie przed organem I instancji było prowadzone z naruszeniem przepisów postępowania i czy konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma wpływ na jej rozstrzygnięcie. Jak podkreśla się w orzecznictwie sądowym, dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Sąd co do zasady nie jest władny odnosić się do meritum sprawy, gdyż wskutek uchylenia decyzji organu I instancji sprawa wraca do jej merytorycznego rozpatrzenia przez ten organ. Innymi słowy, sąd w ramach kontroli zgodności z prawem decyzji wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. ma za zadanie odpowiedzieć na pytanie, czy organ odwoławczy winien był podjąć merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, czy też zaszła konieczność wyjaśnienia podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy, w szczególności uzupełnienia postępowania dowodowego w takim zakresie, który - z uwagi na obowiązek dochowania zasady dwuinstancyjności postępowania - uzasadniał przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia (por. wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 19 lutego 2018 r., II SA/Bd 1481/17). Wobec tego, jak zauważa WSA w Poznaniu, przedmiotem kontroli nie może być w tym postępowaniu, któremu z woli prawodawcy nadano wyłącznie charakter wpadkowy, kwestia właściwego rozumienia przepisów prawa materialnego, w ramach których organ skonstatował, że sprawa wymaga przykazania do ponownego rozpoznania, w ramach kryteriów, zakreślonych w art. 138 § 2 k.p.a. W takiej sytuacji organ administracji, orzekający w przyszłości w sprawie (jak i sąd, badający w legalność jego decyzji) będzie związany wyrokiem w przedmiocie sprzeciwu tylko w tym zakresie, że - wobec określonych ocen organu, co do materialnoprawnych uwarunkowań sprawy - zachodziły przesłanki do jej przekazania do ponownego rozpoznania w I instancji. Orzeczenie w przedmiocie sprzeciwu ma wobec tego wyłącznie charakter niejako procesowy i nie kreuje żadnych skutków, gdy chodzi o zakres praw i obowiązków stron postępowania, zainteresowanych konkretnym rozstrzygnięciem (wyr. z 17 kwietnia 2018 r., IV SA/Po 311/18). Dokonując zatem kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie 138 § 2 k.p.a. sąd nie jest władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, skoro na skutek uchylenia decyzji organu I instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (wyr. WSA w Olsztynie z 13 lutego 2018, II SA/Ol 33/18). W ocenie Sądu, wbrew zarzutom podnoszonym w sprzeciwie, zachodziły pełne podstawy do skasowania decyzji pierwszoinstancyjnej i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji w trybie art. 138 § 2 k.p.a. Nie zostały bowiem wyjaśnione przez organ I instancji kluczowe dla sprawy okoliczności, a zwłaszcza kwestia charakteru wykonanych robót, które organ ten uznał za instalacje urządzeń w rozumieniu art. 29 ust. 2 pkt. 15 pr. bud., co nie wy maga uzyskania pozwolenia budowlanego ani zgłoszenia. Ustalenie to zostało dokonane w oparciu o oświadczenie (informacje) uzyskane od inwestora, bez dokonania analizy dokumentacji budowlanej, a zwłaszcza porównania zakresu i rodzaju przeprowadzonych robót w stosunku do wcześniej uzyskanego pozwolenia na użytkowanie stacji bazowej telefonii komórkowej. Dopiero po wyjaśnieniu tych okoliczności organ I instancji będzie uprawniony do zastosowania odpowiedniego trybu postępowania regulowanego prawem budowlanym oraz przepisami z zakresu ochrony środowiska, przy czym oczywiście będzie się ono mogło zakończyć decyzją umarzającą jeśli zostaną spełnione przesłanki z art. 105 § 1 k.p.a. Natomiast umorzenie postępowania w tym stanie sprawy, kiedy istotne dla niej okoliczności nie zostały wyjaśnione, było przedwczesne. W kontekście poczynionych wyżej ustaleń nie zasługują na aprobatę zarzuty pod noszone w sprzeciwie. W szczególności trzeba podkreślić, że organ odwoławczy nie mógł merytorycznie rozpoznać sprawy bez dokonania wskazanych wyżej ustaleń, jak również nie był władny dokonać ich we własnym zakresie ze względu na zasadę dwuinstancyjności postępowania. W tym stanie rzeczy sprzeciw nie zasługuje na uwzględnienie i jako taki podlega oddaleniu na podstawie art. 151a p.p.s.a.