II SA/Gl 749/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Bonifacy Bronkowski, Sędziowie Sędzia NSA Ewa Krawczyk, Sędzia WSA Maria Taniewska-Banacka (spr.), Protokolant Barbara Urban, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2010 r. sprawy ze skargi S. W.-K. na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie pozwolenia na budowę 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Prezydenta Miasta R z dnia [...] r. nr [...], 2. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości, 3. zasądza na rzecz skarżącej od Wojewody [...] kwotę 757.00 (siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu postępowania sądowego. Po rozpatrzeniu wniosku M. W. i D. W. decyzją z dnia [...] r. nr [...], wydaną na podstawie art. 28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 4 i art. 36 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. 2006, Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.), Prezydent Miasta R. orzekł o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego na parceli nr [...] w R. przy ul. [...]. W uzasadnieniu organ I instancji podał, że przedstawiony w projekcie sposób zagospodarowania parceli nr [...] jest zgodny z ustaleniami planu zagospodarowania przestrzennego miasta R., zatwierdzonego uchwałą Rady Miasta nr 545/XXXV/2005 z dnia 25 maja 2005 r. i nie narusza zebranych na etapie projektowania opinii i uzgodnień. Odwołanie od ww. decyzji wniosła S. W.K., będąca właścicielką sąsiedniej działki nr [1], wyrażając niezadowolenie z otrzymanego rozstrzygnięcia. Wydanej przez organ I instancji decyzji zarzuciła, że udzielone pozwolenie na budowę budynku o konstrukcji drewnianej narusza wymogi z § 12 ust. 1 i § 271 pkt 1 w zw. z art. 235 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690 z późn. zm.). Odległość projektowanego budynku od jej budynku mieszkalnego powinna bowiem wynosić co najmniej 12 m. Odwołująca się podniosła też, że co prawda miejscowy plan zagospodarowania działki przewiduje możliwość budowy w granicy, lecz w niniejszej sprawie nie uwzględniono jej interesu. Nadto, w bezpośrednim sąsiedztwie projektowanej inwestycji na terenie jej działki znajduje się szereg roślin o wieloletnim rodowodzie, które mogą być zniszczone lub uszkodzone w procesie budowlanym. W kolejnym piśmie odwołująca się dodatkowo podniosła, że działka inwestorów nie spełnia wymogów z § 13 ust. 3 pkt 6 lit. c planu miejscowego w zakresie minimalnej powierzchni. Decyzją z dnia [...]r. nr [...] Wojewoda [...] utrzymał w mocy zaskarżoną doń decyzję organu I instancji. Zdaniem organu odwoławczego, planowana budowa jest zgodna z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego miasta R. w kwestii możliwości lokalizacji budynku w granicach działek. W odniesieniu natomiast do § 23 ust. 3 pkt 6 lit. c uchwały nr 545/XXXV/2005 Wojewoda [...] wskazał, iż dotyczy on nowo wydzielonych działek, co nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, bowiem działka nr [...] została wydzielona w 2003 r., czyli przed wejściem w życie planu miejscowego. Organ II instancji uznał przy tym, że usytuowanie budynku w granicy wymusza wymiar i kształt działki inwestorów, przez którą przebiega też napowietrzna sieć energetyczna 20 kV, co wymaga zachowania strefy ochronnej, wyznaczonej przez jej właściciela – "A" S.A. w G. pismem z dnia [...]r. Wreszcie, projektowany budynek spełnia warunki techniczne, w szczególności związane z ochroną przeciwpożarową gdyż zaprojektowano ścianę zewnętrzną oddzielenia przeciwpożarowego. W ocenie organu, chybiony jest też zarzut odwołującej się co do niemożliwości zabudowy północnej części działki nr [1] , gdyż jest ona niezabudowana w całości, a jej powierzchnia pozwala na lokalizację budynku z zachowaniem warunków techniczno-budowlanych, zaś kwestię wejścia na teren nieruchomości sąsiedniej w procesie budowlanym reguluje przepis art. 47 Prawa budowlanego. Pismem z dnia [...]r. S. W.-K. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skargę na decyzję organu II instancji domagając się jej uchylenia, a także uchylenia poprzedzającej ją decyzji pierwszoinstancyjnej i orzeczenia co do istoty przez odmowę udzielenia pozwolenia na budowę oraz zasądzenie kosztów postępowania. Zdaniem skarżącej, projektowana budowa narusza przepisy art. 5 ust. 2 Prawa budowlanego oraz z § 12 ust. 1, § 271 pkt 1 w zw. z § 235 cytowanego wyżej rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Udzielenie pozwolenia na budowę nastąpiło nadto bez uwzględnienia jej słusznych argumentów i z naruszeniem zasady równego traktowania stron, gdyż uniemożliwiono jej w przyszłości zabudowę własnej działki. Organ odwoławczy wniósł o oddalenie skargi jako nieuzasadnionej. W toku rozprawy sądowej skarżąca złożyła kolejne pismo, w którym zarzuciła, że w przypadku przedmiotowej inwestycji zachodzi niezgodność pomiędzy wykonanym i zatwierdzonym projektem budowlanym oraz przeprowadzonymi pomiarami długości granic a rzeczywistą realizacją inwestycji. Powołując się na wyrys i wypis z mapy zasadniczej dla działki nr [2], skarżąca zarzuciła, że w istocie długość działki inwestorów wynosi 16,95 m a nie - jak podano w zatwierdzonym projekcie budowlanym ok. 17,78 m. Stąd też nie jest możliwe zachowanie wymaganej odległości projektowanego budynku od drogi, wynikającej z art. 43 pkt 1 ustawy o drogach publicznych i wynoszącej 6 m. Jej zdaniem nieprawidłowość projektu może też znacząco wpływać na zachowanie innych odległości, np. od linii energetycznej. Uczestnicy postępowania M. W. i D. W. wnieśli o oddalenie skargi. Wyjaśnili, że rozpoczęli już budowę, wskazali też, że nie toczy się żadne postępowanie odnośnie przebiegu granicy. Wyrokiem z dnia 24 listopada 2008 r. sygn. akt II SA/GI 658/08 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił wniesioną skargę. W uzasadnieniu wskazał, że zdaniem Sądu wymogi w zakresie sytuowania obiektów zostały w przedmiotowej sprawie spełnione. Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego przewiduje bowiem sytuowanie budynków mieszkalnych bezpośrednio przy granicy. Taki stan rzeczy wypełnia zatem dyspozycję § 12 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, który to przepis stanowi lex specialis wobec § 12 ust. 1 pkt 2 tegoż rozporządzenia. Odrębne wymagania nie wynikają też z treści § 271 ust. 1 rozporządzenia co do sytuowania budynków z uwagi na bezpieczeństwo pożarowe. Wskazane tam odległości dotyczą bowiem zewnętrznych ścian budynków niebędących ścianami oddzielenia przeciwpożarowego, podczas gdy w niniejszej sprawie zaprojektowano ścianę oddzielenia przeciwpożarowego z wymogami określonymi w § 235 rozporządzenia. Takie usytuowanie spornego budynku w granicy nie ma zaś żadnego wpływu na możliwość zabudowy należącej do skarżącej działki nr [1]. Działka ta ma zresztą nieregularny kształt, a jej szerokość wyklucza możliwość zrealizowania jakiejkolwiek zabudowy na wysokości zaprojektowanego budynku. Odnośnie z kolei usytuowania obiektu względem drogi publicznej - ul. [...], oznaczonej w planie miejscowym symbolem KDX (publiczne ciągi pieszo-jezdne), Sąd podzielił wprawdzie stanowisko skarżącej, iż w najbliższym punkcie, obiekt zaprojektowano w odległości mniejszej niż 6 m, jednak zdaniem Sądu kwestia ta nie miała wpływu na wynik sprawy. W projekcie zagospodarowania terenu odległość tę określono jako 6 m, zaś zgodnie ze złożonym przez skarżącą wyrysem z mapy zasadniczej długość granicy działki nr [3] wynosi 16,95 m. W takim stanie odległość obiektu do granicy działki z ulicą [...] wynosi w najbliższym punkcie 5,17 m (budynek ma długość 8,78 m, zaś odległość do granicy północnej wynosi 3 m, co daje łącznie 11,78 m). Jednak granica działki nr [3] z drogą publiczną biegnie ukośnie, stąd też minimalna odległość 6 m nie została zachowana jedynie na pewnym odcinku. Co więcej przepis art. 42 ust. 2 ustawy o drogach publicznych dopuszcza odstępstwo od określonych w ustawie odległości za zgodą zarządcy drogi. Prezydent Miasta R. jako organ administracji architektoniczno-budowlanej jest zaś równocześnie zarządcą drogi - ul. [...], co potwierdza decyzja tego organu z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na lokalizację i uzgodnienia projektu zjazdu indywidualnego z drogi publicznej dla projektowanego budynku mieszkalnego na działce nr [3] , dołączona do projektu budowlanego. Udzielenie zgody na zmniejszenie odległości obiektów od zewnętrznej krawędzi jezdni nie następuje zaś decyzją administracyjną. Taka forma wymagana jest jedynie dla odmowy wyrażenia zgody przez zarządcę drogi. Przepis art. 38 ust. 2 ustawy o drogach publicznych, przewiduje bowiem milczącą aprobatę zarządcy drogi. Skoro w niniejszej sprawie Prezydent Miasta R. pełni obie funkcje, zbędne byłoby występowanie przez inwestorów z odrębnym wnioskiem (prośbą) o wyrażenie zgody na zbliżenie obiektu względem krawędzi jezdni. Przedłożony przez nich projekt budowlany określał zaś tę odległość na około 6 m ( 6 m). W takim stanie rzeczy przyjąć należy, zdaniem WSA w Gliwicach, że zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę tak usytuowanego obiektu, obejmowało zgodę organu na odstępstwo od wymogu z art. 43 ust. 1 ustawy. Kwestia ta nie ma zresztą żadnego wpływu na interes skarżącej, jako że nie ograniczono w ten sposób jej dostępu do drogi publicznej. Wyrażenie takiej zgody przez zarządcę drogi nie narusza też zasady działania w formie uznania administracyjnego, bowiem wydaje się, że również budynek skarżącej na działce nr [2] nie jest usytuowany w wymaganej odległości 6 m od zewnętrznej krawędzi jezdni. Wbrew zarzutom skarżącej, zawartych w piśmie z dnia [...]r., określenie w projekcie budowlanym jedynie w przybliżeniu odległości obiektu od drogi publicznej, nie ma też żadnego wpływu na ocenę zachowania odpowiedniej odległości od linii energetycznej. W tym względzie projekt budowlany został bowiem uzgodniony pod warunkiem zachowania odległości 3,2 m od skrajnego przewodu linii napowietrznej 20 kV i taką odległość zwymiarowano w projekcie zagospodarowania terenu. W konsekwencji, zdaniem Sądu, brak było podstaw do odmowy udzielenia pozwolenia na budowę w świetle art. 35 ust. 4 Prawa budowlanego. Sprzeciw skarżącej co do usytuowania spornego obiektu w granicy jej nieruchomości nie mógł zatem odnieść skutku, jako że zamierzenie jest zgodne z wymogami prawa, w tym przepisami techniczno-budowlanymi, a tylko w takich granicach przysługuje jej ochrona w postępowaniu administracyjnym o pozwolenie na budowę. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła S. W.- K. podnosząc: 1) naruszenie prawa materialnego, tj.: - art. 43 ust. 2 w związku art. 38 ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, iż inwestorzy nie mieli obowiązku wystąpienia do zarządcy drogi z wnioskiem o wyrażenie zgody na zbliżenie obiektu do krawędzi jezdni; - art. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, iż zamierzenie budowlane pozostaje w zgodności z przepisami; - art. 32 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, poprzez jego niezastosowanie; 2) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: - art. 141 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego polegające na przyjęciu poprawności i zgodności z przepisami prawa projektu budowlanego przedłożonego przez inwestorów; - art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie całości zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności map, opisów i wyrysów oraz projektu budowlanego, z których treści wynikają rozbieżności i nieprawidłowości; - art. 7 k.p.a. poprzez nie wyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy i przez nie uwzględnienie słusznego interesu obywatela. W oparciu o powyższe zarzuty kasacyjne S. W.-K. wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych; ewentualnie uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi kasacyjnej poprzez uchylenie zaskarżonych decyzji organów I i II instancji i orzeczenie co do istoty sprawy przez odmowę zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na wnioskowaną przez inwestorów budowę oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca wskazała, że inwestorzy nie uzyskali wymaganej prawem zgody na odstępstwo od wymogów określonych w art. 43 ustawy o drogach publicznych, a nawet nie występowali z wnioskiem o taką zgodę. Skarżąca podniosła, że skoro inwestorzy nie złożyli wniosku o wyrażenie zgody na odstępstwo, to nie można mówić o wyrażeniu zgody przez właściwy organ, ani nawet o tym, że rozpoczął bieg 14-dniowy termin z art. 38 ust. 3 ustawy o drogach publicznych na wyrażenie takiej zgody. W takiej sytuacji inwestorzy, z uwagi na treść art. 32 ustawy - Prawo budowlane, nie mogli uzyskać pozwolenia na budowę. W ocenie skarżącej niezrozumiałe jest oddalenie przez Sąd skargi w sytuacji, gdy zostały wykazane niezgodności pomiędzy treścią projektu a rzeczywistym stanem rzeczy. Skoro zatem projekt budowlany jest wadliwy, to nie można podzielić stanowiska Sądu, że zamierzenie budowlane odpowiada przepisom. Wyrokiem z dnia 7 kwietnia 2010 r. sygn. akt II OSK 652/09 Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach do ponownego rozpoznania. Rozpoznając skargę kasacyjną w granicach wyznaczonych jej zarzutami i wnioskami za usprawiedliwiony i oparty na uzasadnionych podstawach NSA uznał bowiem zawarty w niej zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 43 ust. 2 w związku art. 38 ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych przez jego błędną wykładnię. Przepis art. 38 ust. 3 ustawy o drogach publicznych jednoznacznie stanowi bowiem, iż wyrażenie zgody przez zarządcę drogi powinno nastąpić w terminie 14 dni od dnia wystąpienia z wnioskiem o taką zgodę. Niezajęcie stanowiska w tym terminie uznaje się jako wyrażenie zgody. Odmowa zaś wyrażenia zgody następuje w drodze decyzji administracyjnej. Taka konstrukcja przepisu wiąże się z koniecznością dochowania określonych wymogów zarówno przez inwestora jak i zarządcę drogi. Z woli ustawodawcy "milczenie" organu powoduje określone konsekwencje prawne. Jednak, aby "milczeniu" zarządcy drogi można było przypisać skutek prawny określony w przepisie art. 38 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, tj. uznać, że zarządca drogi wyraził zgodę na odstępstwo na usytuowanie obiektu budowlanego przy drodze gminnej w odległości mniejszej niż 6 m, to muszą zostać spełnione wymogi nałożone przepisem ustawy. A mianowicie, inwestor musi złożyć wniosek do zarządcy drogi, w którym sprecyzuje zakres odstępstwa o jakie się ubiega, a więc wyraźnie wskaże w jakiej odległości od drogi zamierza usytuować obiekt budowlany. Zarządca drogi, aby podjąć decyzję, czy wyrazi zgodę na wnioskowane odstępstwo, czy też odmówi takiej zgody (w drodze decyzji administracyjnej) musi dysponować jednoznacznymi danymi w zakresie wnioskowanego odstępstwa. Warunkiem koniecznym do uznania, że inwestor ubiega się o zgodę na odstępstwo jest złożenie stosownego wniosku do zarządcy drogi. Złożenie wniosku jest też niezbędnym warunkiem rozpoczęcia biegu 14- dniowego terminu, o którym mowa w art. 38 ust. 3 ustawy o drogach publicznych. Nie można bowiem uznać, że zarządca drogi przez "milczenie" trwające 14 dni wyraził zgodę na planowane przez inwestora odstępstwo, jeśli inwestor nie wystąpił do zarządcy drogi z wnioskiem o wyrażenie takiej zgody. A zatem, inwestora, który zamierza usytuować obiekt budowlany w odległości mniejszej od drogi niż określona w art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115 ze zm.) obciąża obowiązek złożenia do właściwego zarządcy drogi wniosku o wyrażenie zgody na planowane odstępstwo. Wniosku, o jakim mowa w art. 38 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, nie zastępuje, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, wniosek o udzielenie pozwolenia na budowę złożony do organu architektoniczno - budowlanego. Tym samym sąd pierwszej instancji dokonał błędnej wykładni powyższych przepisów przyjmując, że inwestorzy nie mieli obowiązku wystąpienia do zarządcy drogi z wnioskiem o wyrażenie zgody na zbliżenie obiektu względem krawędzi jezdni. Z faktu bowiem, iż w określonych sytuacjach prezydent miasta wykonuje zadania organu architektoniczno-budowlanego i jednocześnie jest zarządcą drogi gminnej nie można wywodzić wniosku o połączeniu postępowania przed organem architektoniczno -budowlanym z postępowaniem przed zarządcą drogi. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny powyższy zarzut skargi kasacyjnej wiąże się z zarzutem naruszenia art. 32 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. Zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane pozwolenie na budowę lub rozbiórkę obiektu budowlanego może być bowiem wydane dopiero po uprzednim uzyskaniu przez inwestora, wymaganych przepisami szczególnymi, pozwoleń, uzgodnień lub opinii innych organów. Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił natomiast pozostałych zawartych w skardze kasacyjnej zarzutów. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: W myśl art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej, przy czym zgodnie z § 2 tegoż artykułu kontrola, o której mowa, jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd rozpoznaje sprawę rozstrzygniętą w zaskarżonej decyzji ostatecznej bądź w postanowieniu z punktu widzenia legalności, tj. zgodności z prawem całego toku postępowania administracyjnego i prawidłowości zastosowania przepisów prawa materialnego. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm. zwanej dalej: p.p.s.a.) uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji bądź postanowienia w całości lub w części następuje wtedy gdy sąd stwierdzi: a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Stosownie do treści art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną. Nadto w myśl art. 152 cytowanej ustawy w razie uwzględnienia skargi sąd w wyroku określa, czy i w jakim zakresie zaskarżony akt lub czynność nie mogą być wykonane. Rozstrzygnięcie to traci moc z chwilą uprawomocnienia się wyroku. Przystępując do szczegółowych rozważań w pierwszej kolejności wskazać należy, iż zgodnie z art. 190 p.p.s.a. sąd, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. W konsekwencji, ponieważ stan faktyczny sprawy ustalony w wyniku ponownego rozpoznania nie uległ zmianie, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach związany jest oceną wyrażoną przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 7 kwietnia 2010 r. sygn. akt II OSK 652 i nie może ocenić odmiennie kwestii przez Sąd ten przesądzonych. Przeprowadzone w określonych wyżej ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, a także poprzedzającej ją decyzji pierwszoinstancyjnej, wykazało, że są one dotknięte uchybieniami uzasadniającymi ich wzruszenie, z przyczyn innych jednak po części niż podniesione w skardze. Zdaniem tut. Sądu stanowiąca przedmiot zaskarżenia decyzja, a także decyzja ją poprzedzająca wydane zostały z naruszeniem art. 35 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane i art. 43 ust. 2 ustawy o drogach publicznych, które miało wpływ na wynik sprawy. Wskazać w tym miejscu należy, iż skarżąca w skardze zakwestionowała dopuszczalność usytuowania projektowanego przez inwestorów budynku mieszkalnego w granicy z należącą do niej działką nr [1]. Działka ta jest niezabudowana, a skarżąca jest także właścicielką kolejnej działki nr [2], zabudowanej budynkiem mieszkalnym. Z projektu zagospodarowania działki wynika zaś, że sporny budynek zaprojektowano w odległości 3 m od północnej granicy (w najbliższym punkcie od tej granicy) oraz w odległości 6 m od granicy z drogą publiczną (ul. [...] w R., również w najbliższym punkcie od strony działki nr [1]). Oceniając dopuszczalność sytuowania budynków w granicy, organy obydwu instancji powołały się na ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (uchwała Rady Miasta R. nr 545/XXXV/2005 z dnia 25 maja 2005 r.) Z dołączonego do projektu budowlanego zaświadczenia z dnia [...]r. wynika, że działka nr [3] znajduje się w przeważającej części w terenach ekstensywnej zabudowy mieszkaniowej o symbolu JMNZ. W świetle § 23 ust. 3 pkt 6 lit. a i b uchwały, na terenach o symbolu MNZ, minimalne powierzchnie wydzielonych działek do zabudowy wolnostojącej wynoszą 700 m2 i istnieje możliwość lokalizacji budynków w granicy działek (z wyjątkiem granic przylegających do ulic publicznych) dla zabudowy wolnostojącej. Zastosowanie wymogu co do powierzchni nie jest jednak obligatoryjne w przypadku wydzieleń działek przed wejściem w życie planu (ust. 5). Zdaniem obecnego składu orzekającego ocena dokonana przez orzekające w sprawie organy w tym zakresie była poprawna, a lokalizacja budynku w granicy z sąsiednią działką – dopuszczalna. Tym samym nie jest trafnym przywołany w tej mierze zarzut skarżącej. Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego przewiduje bowiem sytuowanie budynków mieszkalnych bezpośrednio przy granicy. Taki stan rzeczy wypełnia zatem dyspozycję § 12 ust. 3 pkt 1 rozp. Min. Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Odrębne wymagania nie wynikają też z treści § 271 ust. 1 rozporządzenia co do sytuowania budynków z uwagi na bezpieczeństwo pożarowe. Wskazane tam odległości dotyczą bowiem zewnętrznych ścian budynków nie będących ścianami oddzielenia przeciwpożarowego, podczas gdy w niniejszej sprawie zaprojektowano ścianę oddzielenia przeciwpożarowego z wymogami określonymi w § 235 cyt. rozporządzenia. Projektowane usytuowanie spornego budynku w granicy nie ma nadto żadnego wpływu na możliwość zabudowy działki skarżącej nr [1]. Rozmiary działki umożliwiają bowiem jej zabudowę (w północnej części) w sposób zgodny z przepisami prawa. Pomimo oceny, iż lokalizacja budynku w granicy działek nie naruszała prawa, podlegające kontroli rozstrzygnięcia organów I i II instancji musiały zostać wyeliminowane z obrotu prawnego. Dodatkowe wymogi w zakresie sytuowania zabudowy wynikają bowiem z art. 43 ust. 1 pkt 3 lit. c ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych stanowiącego, iż w przypadku drogi gminnej w terenie zabudowy obiekty budowlane winny być sytuowane w odległości co najmniej 6 m do zewnętrznej krawędzi jezdni. W uzasadnionych przypadkach może wprawdzie nastąpić usytuowanie obiektu w odległości mniejszej jednak jedynie za zgodą zarządcy drogi. W świetle art. 43 ust. 2 w zw. z art. 38 ust. 3 tej ustawy, wyrażenie takiej zgody powinno nastąpić w terminie 14 dni od dnia wystąpienia z wnioskiem o taką zgodę. Niezajęcie stanowiska w tym terminie uznaje się za wyrażenie zgody. Jak wynika z akt sprawy granica działki nr [3] z drogą publiczną biegnie ukośnie. Na jej części nie została zachowana minimalna odległość 6 m od zewnętrznej krawędzi jezdni. Okoliczności tej nie zaprzeczyli inwestorzy, uznać ją tym samym należy za bezsporną. Inwestorzy, czemu też nie zaprzeczyli w toku postępowania sądowoadministracyjnego, nie wystąpili jednak o zgodę zarządcy drogi na usytuowanie budynku w odległości mniejszej niż 6 m, a stosownie do art. 43 ust. 2 ustawy o drogach publicznych zgoda taka musiałaby zostać im udzielona przed uzyskaniem przez nich pozwolenia na budowę. Stosownie bowiem do art. 35 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane organ administracji architektoniczno-budowlanej przed wydaniem pozwolenia na budowę kontroluje m.in. kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń. Zgodnie natomiast z ust. 3 przywołanego artykułu w razie stwierdzenia naruszeń, w zakresie określonym w ust. 1, właściwy organ nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia, a po jego bezskutecznym upływie wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę. W konsekwencji nie złożenia przez inwestorów wniosku o udzielenie stosownej zgody zarządcy drogi, zgoda taka nie została im przed wydaniem pozwolenia na budowę udzielona, a udzielający pozwolenia na budowę Prezydent Miasta R. i rozpatrujący wniesione odwołanie Wojewoda [...] pominęli brak ten milczeniem. Podkreślenia wymaga, że w przedmiotowej sprawie zarówno zarządcą drogi, jak też organem administracji architektoniczno-budowlanej pierwszej instancji był ten sam Prezydent Miasta R. Stosownie do art. 19 ust. 2 pkt 4 ustawy o drogach publicznych zarządcami dróg dla dróg gminnych jest bowiem wójt (burmistrz, prezydent miasta). Natomiast organem administracji architektoniczno-budowlanej pierwszej instancji (z zastrzeżeniem art. 82 ust. 3 i 4) jest wprawdzie starosta (art. 82 ust. 1 ustawy Prawo budowlane) jednak w miastach na prawach powiatu zadania, które ustawodawca powierzył staroście wykonuje prezydent miasta - art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (t.j. Dz. U. 2001, Nr 142, poz. 1592 z późn. zm.). Wskazać jednak należy, w ślad za wiążącą skład orzekający oceną prawną wyrażoną w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 kwietnia 2010 r. sygn. akt II OSK 652/09, że z faktu, iż w określonych sytuacjach prezydent miasta wykonuje zadania organu architektoniczno-budowlanego i jednocześnie jest zarządcą drogi gminnej nie można wywodzić wniosku o połączeniu postępowania przed organem architektoniczno-budowlanym z postępowaniem przed zarządcą drogi. W konsekwencji nie można uznać, że udzielając pozwolenia na budowę zarządca drogi jednocześnie milcząco wyraził zgodę na odstępstwo na usytuowanie obiektu budowlanego przy drodze gminnej w odległości mniejszej niż 6 m. Warunkiem koniecznym do uznania, że inwestor ubiega się o zgodę na odstępstwo jest bowiem złożenie stosownego wniosku do zarządcy drogi. Złożenie wniosku jest też niezbędnym warunkiem rozpoczęcia biegu 14-dniowego terminu, o którym mowa w art. 38 ust. 3 ustawy o drogach publicznych. Nie można bowiem uznać, że zarządca drogi przez "milczenie" trwające 14 dni wyraził zgodę na planowane przez inwestora odstępstwo, jeśli inwestor w ogóle, jak miało to miejsce w kontrolowanej sprawie, nie wystąpił do zarządcy drogi z wnioskiem o wyrażenie takiej zgody. Wniosku, o jakim mowa w art. 38 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, nie zastępuje zaś wniosek o udzielenie pozwolenia na budowę złożony do organu architektoniczno-budowlanego. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ I instancji winien w pierwszym rzędzie ustalić, czy sporna inwestycja została już zrealizowana. W takim bowiem przypadku brak podstaw do merytorycznego rozpatrzenia wniosku, zaś postępowanie w przedmiocie udzielenia pozwolenia na budowę jako bezprzedmiotowe, winno podlegać umorzeniu na podstawie art. 105 §1 k.p.a. O bycie prawnym wykonanych robót budowlanych winien zaś orzec organ nadzoru budowlanego. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że jeśli obiekt został wzniesiony w okresie, w którym ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę pozostawała w obrocie prawnym to nie można zarzucić inwestorom, że przystępując do realizacji inwestycji działali w warunkach samowoli budowlanej i naruszyli art. 28 Prawa budowlanego. Natomiast wyeliminowanie z obrotu prawnego ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę obliguje organ nadzoru budowlanego do doprowadzenia takiej inwestycji do stanu zgodnego z prawem. W świetle przedstawionych wyżej wywodów należało uwzględnić skargę i na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. orzec jak w sentencji. Nadto w myśl art. 152 cytowanej ustawy określono, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości. O kosztach postępowania w łącznej kwocie 757,00 zł, obejmujących wpis od skargi – 500,00 zł, wynagrodzenie pełnomocnika – 240,00 zł i opłatę skarbową od pełnomocnictwa – 17,00 zł orzeczono na wniosek skarżącej na podstawie art. 200 i 209 p.p.s.a., a także § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. 2002, Nr 163, poz. 1349 z późn. zm.).