II SA/Gl 757/22

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Beata Kalaga – Gajewska, , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 4 lipca 2022 r. sprawy ze sprzeciwu K.K. od decyzji Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach z dnia 11 kwietnia 2022 r. nr WINB-WOA.7721.19.2022.MG/AG w przedmiocie nakazania wykonania określonych robót budowlanych oddala sprzeciw. Pismem z dnia 20 lipca 2021 r. I. M. i S. M. złożyli do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Z. (dalej: "PINB") wniosek o wszczęcie postępowania w sprawie zgodności budowy budynku zlokalizowanego na dz. nr [...] w P. z zatwierdzonym projektem budowlanym. W uzasadnieniu wyjaśnili, że są właścicielami działki sąsiedniej o nr ewid. [...] , a w ich ocenie budynek należący do sąsiada jest wybudowany niezgodnie z postanowieniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego zatwierdzonego uchwałą nr [...] Rady Gminy J. z dnia 28 marca 2017 r. (dalej: "m.p.z.p."), bowiem kąt nachylenia dachu budynku sąsiada wynosi 30 stopni, a zgodnie m.p.z.p. minimalny kąt nachylenia połaci dachowych w tym terenie wynosi 35 stopni. Jednocześnie wnieśli o kontrolę przedmiotowego budynku pod kątem zgodności z warunkami technicznymi jakimi powinny odpowiadać budynki i ich usytuowania w odniesienia do studni znajdujących się w zbliżeniu z granicą działki. Nadto, wskazali, że wyjaśnienie również wymaga lokalizacja przyłącza energetycznego do przedmiotowego budynku, gdyż częściowo znajduje się ono na działce składających wniosek. Podali, że podczas budowy sąsiad wykonał skarpę, która częściowo znajduje się na ich działce, na co nie wyrażają zgody (k. 1 akt administracyjnych). Zawiadomieniem z dnia 28 lipca 2021 r. poinformowano strony postępowania o wszczęciu postępowania w sprawie budynku na działce nr [...] w P., którego inwestorem jest K. K. (dalej: "wnosząca sprzeciw"). W ramach czynności wyjaśniających PINB przeprowadził w dniu 3 listopada 2021 r. oględziny nieruchomości (k. 11 akt administracyjnych - protokół). W ich toku ustalono, że stan techniczny obiektu jest dobry. Wskazano, że budynek powstał na podstawie pozwolenia na budowę, zmienionego decyzją Starosty Z. nr [...] z dnia 10 października 2019 r., znak: [...], którą zatwierdzono projekt budowlany zamienny w zakresie funkcji obiektu. Podano, że budynek jest trzykondygnacyjny, murowany, z dachem dwuspadowym krytym blachą, a jego wymiary to: 11,60 m x 7,85 m (długość x szerokość) oraz 4,62 m (wysokość budynku przy okapie), 6,88 m (wysokość budynku w kalenicy). PINB decyzją z dnia 2 grudnia 2021 r., nr [...], działając na podstawie art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 735, dalej: "k.p.a.") oraz art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 oraz art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (obecnie t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2351, dalej: "pr.b."), nakazał wnoszącej sprzeciw doprowadzić istniejący budynek - Willa [...] - obiekt obsługi ruchu turystycznego, położony na działce nr [...] w P. do stanu zgodnego z przepisami i zatwierdzonym projektem budowlanym poprzez wykonanie dachu budynku o jednakowym nachyleniu głównych połaci wynoszących min. 35 stopni. Wskazano, że prace należy wykonać do 30 sierpnia 2022 r. W uzasadnieniu PINB podał, że nie wniósł sprzeciwu do zawiadomienia o zakończeniu budowy. Nadto, Starosta Z. wydał zaświadczenie o braku podstaw do wniesienia sprzeciwu na zgłoszenie dotyczące zmiany sposobu użytkowania budynku mieszkalnego jednorodzinnego na obiekt obsługi ruchu turystycznego. Jednakże, wobec poczynionych ustaleń, PINB podał, że długość budynku została zwiększona z 11,38 m do 11,60 m, a wartość ta przekracza dopuszczalne 2 %. Zmienił się także kształt dachu, albowiem wykonano dach dwuspadowy o kącie nachylenia wynoszącym 30 %, a winno być 35 %. Zgodnie z m.p.z.p. działka nr [...] w P. objęta jest jednostką urbanistyczną o symbolu MM65 - tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej i zabudowy zagrodowej, zatem dopuszcza się na tym terenie zabudowę mieszkalno-pensjonatową, mieszkalno-usługową, obiekty usługowe i usług publicznych. Natomiast wykonana forma architektoniczna dachu jest wadliwa i niezgodna z postanowieniami m.p.z.p., albowiem nachylenie główne powinno wynosić 35-50 stopni (§ 6 ust. 1 pkt 4a m.p.z.p.). PINB podał, że w oświadczeniu kierownika budowy z dnia 17 października 2019 r. o zgodności obiektu budowlanego z projektem, warunkami pozwolenia na budowę i przepisami nie wykazano odstępstw, których dopuszczono się w trakcie budowy. Z tego powodu, nie ma żadnych przeszkód prawnych do prowadzenia postępowania naprawczego na podstawie art. 51 pr.b. w sytuacji istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego i udzielonego pozwolenia na budowę po dokonaniu zawiadomienia o zakończeniu budowy (por. art. 54 pr.b.). Celem tego postępowania, prowadzonego na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 lub 2 pr.b., jest przywrócenie stanu zgodnego z prawem, w tym przypadku wykonania robót, które doprowadzą budynek do stanu zgodnego z m.p.z.p. Pismem z dnia 15 grudnia 2021 r. wnosząca sprzeciw złożyła odwołanie i podała, że według pomiarów dokonanych przez nią nachylenie połaci dachu wynosi 33,4 stopnia, a pomiary wykonane przez urzędnika zostały wykonane przez osobę do tego nieuprawnioną, bowiem pomiar taki jest czynnością z zakresu czynności geodezyjnych. W wyniku rozpatrzenia odwołania, mocą decyzji z dnia 11 kwietnia 2022 roku, nr WINB-WOA.7721.19.2022.MG/AG, Śląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Katowicach (dalej: "ŚWINB"), działając na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. i art. 83 ust. 2 pr.b., uchylił decyzję z dnia 2 grudnia 2021 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez PINB, celem wyjaśnienia kwestii dotyczących wysokości budynku. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia podkreślił charakter prawny decyzji kasacyjnej, a w odniesieniu do podstawy materialnoprawnej podał, że zgodnie z art. 51 ust. 7 pr.b. przepisy art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 pr.b. stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane w przypadkach innych niż określone w art. 48, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1, to przepis art. 51 ust. 7 pr.b. umożliwia stosowanie przepisów art. 51 pr.b. w przypadkach, o których mowa w art. 50 ust. 1, kiedy roboty budowlane zostały już wykonane. Zakres przedmiotowy art. 51 pr.b., czyli to, w jakich sprawach mają zastosowanie powyższe przepisy, w zasadzie wynika z brzmienia art. 50 ust. 1 pr.b. W art. 51 pr.b. ustawodawca zawarł procedurę określaną zazwyczaj jako "naprawcza", bo nie mamy do czynienia w tym przypadku z samowolą budowlaną w znaczeniu powszechnie przyjętym. Zgodnie z art. 51 ust. 7 pr.b., zakres regulacji art. 51 pr.b. nie tylko dotyczy postępowania, w którym wcześniej wydano postanowienie o wstrzymaniu robót budowlanych, na podstawie art. 50 ust. 1 pr.b., lecz także przypadków, kiedy roboty budowlane już "zostały wykonane", co zgodnie z terminologią przyjętą w ust. 4 należałoby odnieść do stanu faktycznego, gdy "budowa została zakończona" i nie było potrzeby wydawania postanowienia o wstrzymaniu wykonywania robót budowlanych. W takim przypadku nie ma też zastosowania zastrzeżenie z art. 51 ust. 1 pr.b., że decyzja musi być wydana przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, wydania decyzji na podstawie tego przepisu nie poprzedza bowiem postanowienie wstrzymujące prowadzenie robót budowlanych. W takim przypadku organ nadzoru budowlanego prowadzi postępowanie administracyjne w oparciu o procedurę określoną w art. 51 pr.b., która przewiduje wydanie na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 pr.b. nakazu zaniechania dalszych robót budowlanych bądź rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego, albo na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 nałożenie obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem i określenie terminu ich wykonania. W przypadku gdy roboty budowlane, o których jest mowa w art. 50 ust. 1, zostały już wykonane, zgodnie z art. 51 ust. 7 pr.b. przepisy art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 pr.b. mają odpowiednie zastosowanie bez wstrzymania robót budowlanych przewidzianego w art. 50 pr.b. Zatem do ustalenia zgodności robót z prawem służą ewentualnie instytucje uregulowane w art. 50 i art. 51 pr.b., jeśli zachodzą przewidziane w nich przesłanki. Zgodnie z art. 50 ust. 1 pr.b., w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49f, organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych: bez wymaganej decyzji o pozwoleniu na budowę albo zgłoszenia lub (pkt 1); w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia lub zagrożenia środowiska, lub (pkt 2), na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 3, lub (pkt 3), w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w decyzji o pozwoleniu na budowę, projekcie zagospodarowania działki lub terenu, projekcie architektoniczno-budowlanym lub w przepisach (pkt 4). ŚWINB zaakcentował, że wymiary budynku różnią się od wymiarów wskazanych w projekcie budowlanym, a ponadto zmianie uległ kąt nachylenia dachu, tj. wykonano dach o kącie nachylenia wynoszącym 30 stopni, co jest niezgodne z postanowieniami m.p.z.p. Zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 4 pr.b. w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49f organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych: w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w decyzji o pozwoleniu na budowę, projekcie zagospodarowania działki lub terenu, projekcie architektoniczno-budowlanym lub w przepisach. Przepis ten stanowią podstawę do nałożenia na podmioty wymienione w art. 52 pr.b., a więc przede wszystkim inwestora, obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Stan zgodności z prawem w rozumieniu art. 50 ust. 1 pkt 4 i 51 ust. 1 pkt 2 pr.b. oznacza również zgodność z przepisami określającymi ład przestrzenny na danym terenie. Do przepisów tych zalicza się postanowienia m.p.z.p. Przedmiotowa nieruchomość znajduje się w jednostce o symbolu MM65 - tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej i zabudowy gospodarczej. Zgodnie z § 6 ust. 1 pakt 4 lit. a) m.p.z.p. podstawową formą dachu nowo realizowanej zabudowy dla budynków mieszkalnych, mieszkalno- pensjonatowych, letniskowych, mieszkalno-usługowych, usługowych, usługowo- produkcyjnych, administracyjnych, nieuciążliwej działalności gospodarczej oraz obiektów wypoczynku, sportu i turystyki, są dachy dwuspadowe lub wielospadowe o jednakowym nachyleniu głównej połaci o 35-50 stopni, z wysuniętymi okapami, z możliwością realizacji lukarn, facjat, świetlików, okien dachowych, zadaszeń nad wejściem, naczółków itp., z dopuszczeniem dachów płaskich, jako tarasów o powierzchni nie większej niż 20% powierzchni rzutu poziomego budynku. Natomiast dach przedmiotowego budynku wykonano o kącie nachylenia wynoszącym 30 stopni, co jest niezgodne z postanowieniami m.p.z.p. Okoliczność ta stanowi naruszenie art. 36a ust. 5 pkt 5 pr.b., zgodnie z którym istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu lub projektu architektoniczno-budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę stanowi odstąpienie w zakresie ustaleń m.p.z.p., innych aktów prawa miejscowego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Nadto, zgodnie z art. 36a ust. 5 pkt 2 pr.b. istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu lub projektu architektoniczno-budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę stanowi odstąpienie w zakresie charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego dotyczących: powierzchni zabudowy w zakresie przekraczającym 5% (pkt 1), wysokości, długości lub szerokości w zakresie przekraczającym 2% (pkt 2), liczby kondygnacji (pkt 3). ŚWINB zaznaczył, że PINB w swojej decyzji wskazał, iż wymiary budynku uległy zmianie - z obiektu o projektowanych wymiarach 11,38 m x 7,68 m powstał obiekt o wymiarach 11,60 m x 7,85, a tym samym długość budynku została zwiększona o wartość przekraczającą 2 %. Stwierdzenie to nie jest jednak prawidłowe, gdyż aktualna długość budynku nie przekracza 2 % wartości projektowanej (11,38 m + 2% = 11,61 m). Jednocześnie PINB nie dokonał porównania projektowanej wysokości budynku ze zrealizowanym obiektem. Z protokołu z oględzin wynika, iż aktualna wysokość budynku wynosi w kalenicy 4,28 m + 3,6m = 6,88 m, natomiast projektowana wysokość budynku to 10,37 m - 2,775 m = 7,495 m. ŚWINB wskazał także, że dozwolona zmiana wysokości budynku, zgodnie z art. 36a ust. 5 pkt 2 pr.b. niestanowiąca istotnego odstąpienia od projektu budowlanego, winna mieścić się w zakresie 7,345 m do 7,645 m. Tym samym wykonanie budynku o wysokości 6,88 m stanowi o naruszeniu art. 36a ust. 5 pkt 2 pr.b. Zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt 3 pr.b., w przypadku stwierdzenia, że wykonane prace w sposób istotny odbiegają od zatwierdzonego projektu lub innych warunków pozwolenia na budowę, co zachodzi w niniejszej sprawie, organ nakłada obowiązek sporządzenia i przedstawienie projektu budowlanego zamiennego lub, jeśli pojawi się taka potrzeba, wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Nakładając obowiązek przedłożenia projektu budowlanego zamiennego albo wykonania czynności lub robót, o których mowa wyżej, organ jest zobowiązany do określenia terminu jego wykonania. Termin ten jest pozostawiony uznaniu organ. Po upływie terminu, określonego w decyzji o obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, organ weryfikuje wykonanie obowiązku i w sytuacji jego wykonania, wydaje na podstawie art. 51 ust. 4 pr.b. decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo - jeżeli budowa została zakończona - o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. W decyzji tej nakłada się obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Decyzja, o której stanowi art. 51 ust. 4 pr.b. zastępuje decyzję o pozwoleniu na budowę, ponieważ legalizuje roboty budowlane w zakresie, w jakim inwestor odstąpił od zatwierdzenia pozwolenia na budowę lub innych warunków pozwolenia na budowę. Oznacza to, że po przedstawieniu przez inwestora organowi nadzoru budowlanego projektu budowlanego zamiennego, obowiązkiem tego ostatniego jest dokonanie merytorycznej oceny pod kątem wymogów wskazanych w art. 35 ust. 1 pr.b., a więc zwłaszcza zgodności z postanowieniami m.p.z.p., a także przepisami, w tym techniczno-budowlanymi oraz oceny kompletności projektu i posiadania wymaganych opinii, uzgodnień i pozwoleń. Wymogom tym powinien odpowiadać również projekt budowlany zamienny, ponieważ do zmian w projekcie stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące tego projektu. W przypadku niewykonania obowiązku, o którym mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 pr.b., przez co rozumie się nieprzedłożenie projektu budowlanego zamiennego jak i uprawomocnienie się decyzji o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego, organ prowadzący postępowanie wydaje decyzję nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Niewykonanie w terminie obowiązku nałożonego przez właściwy organ, stosownie do art. 51 ust. 1 pkt 3 pr.b., rodzi obowiązek wydania decyzji nakazującej zaniechanie dalszych robót bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego (art. 51 ust. 5 pr.b.). W przypadku zaistnienia istotnych odstępstw od projektu budowlanego, zastosowanie znajduje zatem art. 51 ust. 1 pkt 3 pr.b., a nie art. 51 ust 1 pkt 1 lub 2 pr.b., stanowiący podstawę skarżonej decyzji. W takiej sytuacji PINB był zobowiązany do wydania decyzji nakładającej obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu zagospodarowania działki lub terenu lub projektu architektoniczno-budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem (przepisy dotyczące projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian). Wobec powyższego ŚWINB podał, że decyzja PINB nie jest prawidłowa z uwagi to, że organ ten dokonał niewłaściwego wyboru trybu postępowania i wydał rozstrzygnięcia w oparciu o błędną podstawę prawną, co stanowi konieczność uchylenia jego decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, celem wdrożenia właściwej procedury naprawczej, tj. wydania decyzji w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 3 pr.b. ŚWINB podał, że PINB ponownie prowadząc sprawę powinien zatem nałożyć na inwestora obowiązki wynikające z art. 51 ust 1 pkt 3 pr.b. oraz przeprowadzić postępowanie naprawcze w tym trybie. Nadto, wspomnianych wątpliwości nie sposób było usunąć w drodze postępowania uzupełniającego w myśl art. 136 k.p.a., gdyż oznaczałoby to ustalenie istotnych kwestii dowodowych dopiero na etapie odwoławczym, stanowiąc tym samym naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego tj. art. 15 k.p.a. W sprzeciwie z dnia 28 kwietnia 2022 r. wnosząca sprzeciw zarzuciła naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. Akcentowała, że ŚWINB jako organ odwoławczy nie ustosunkował się do zarzutów w kluczowej kwestii, tj. pomiaru dachu w sposób nieodpowiedni i przez osoby do tego nieuprawnione, w związku z tym wniosła o uchylenie jego decyzji. W odpowiedzi na sprzeciw ŚWINB wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Kontrola sądu administracyjnego, zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 137) i art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 329 z późn. zm., dalej: "p.p.s.a."), polega na badaniu zgodności z prawem wydanych w sprawie decyzji. Stosownie do art. 3 § 2a w związku z art. 64a p.p.s.a. sądy administracyjne rozpoznają sprzeciwy od decyzji, o których mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Sąd rozpoznając sprzeciw od decyzji kasatoryjnej ocenia co do zasady jedynie zachowanie przesłanek wydania tego rodzaju decyzji (art. 64e p.p.s.a. w zw. z art. 138 § 2 k.p.a.), jednakże zgodnie z treścią art. 64b § 1 w związku z art. 134 § 1 p.p.s.a. nie jest związany granicami sprzeciwu, w tym podniesionymi zarzutami. Jak wynika z art. 64e p.p.s.a. instytucja sprzeciwu ma charakter formalny i ograniczony, gdyż służy wyłącznie do zbadania prawidłowości zastosowania przez organ odwoławczy ustawowych przesłanek uchylenia decyzji wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Celem instytucji sprzeciwu jest przyspieszenie rozpatrzenia i załatwienia sprawy administracyjnej co do jej istoty. Z tego względu sąd rozpoznaje sprzeciw, co do zasady, na posiedzeniu niejawnym w składzie jednego sędziego, gdyż nie dokonuje merytorycznej oceny prawidłowości rozpatrzenia i załatwienia sprawy co do jej istoty (art. 64d § 1 p.p.s.a.). Wskazać także należy na art. 151a § 1 p.p.s.a. stanowiący, że sąd, uwzględniając sprzeciw od decyzji, uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. Wskazać więc należy, że przepis art. 138 k.p.a. reguluje zakres kompetencji organu odwoławczego, który ukształtowany jest przez konstytucyjną zasadę dwuinstancyjności (art. 15 k.p.a.). Obowiązkiem organu odwoławczego jest przede wszystkim ponowne wyjaśnienie i rozpatrzenie sprawy, która została rozstrzygnięta decyzją organu drugiej instancji. Zatem podstawowym obowiązkiem organu drugiej instancji, działającego na skutek złożenia przez stronę odwołania, jest ponowne merytoryczne rozpoznanie sprawy w jej całokształcie. Oznacza to, że organ odwoławczy ma obowiązek rozpoznać wszystkie żądania, wnioski i zarzuty strony oraz ustosunkować się do nich w uzasadnieniu swej decyzji. Organ odwoławczy w ramach postępowania rozpoznawczego jest zobowiązany poddać decyzję organu pierwszej instancji kompleksowej, merytorycznej analizie oraz ocenie prawnej zasadność zaskarżonej decyzji. Z tych też przyczyn wydanie decyzji kasacyjnej (art. 138 § 2 k.p.a.) stanowi wyjątek od powyższej zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy w postępowaniu odwoławczym. Zgodnie bowiem z art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Konstrukcja prawna art. 138 § 2 k.p.a. opiera się na wystąpieniu dwóch przesłanek łącznie, a mianowicie: po pierwsze, postępowanie przed organem pierwszej instancji, w którym została wydana decyzja, prowadzone było z naruszeniem przepisów postępowania; po drugie, konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca tego przepisu. Decyzja kasacyjna jest wydawana wówczas, gdy organ pierwszej instancji albo w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego albo przeprowadzone postępowanie wyjaśniające jest niewystarczające do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy i jednocześnie brak jest podstaw do zastosowania przez organ art. 136 k.p.a., tj. przeprowadzenie przez organ odwoławczy dodatkowego postępowania dowodowego (por. wyrok NSA z dnia 5 stycznia 2010 r. sygn. akt I OSK 943/09, z dnia 9 maja 2017 r. sygn. akt II OSK 2219/15, z dnia 19 września 2017 r. sygn. akt I OSK 517/17, z dnia 7 grudnia 2017 r. sygn. akt II OSK 301/17). Zatem przesłanki wydania decyzji kasacyjnej zachodzą wówczas, gdy organ odwoławczy ma wątpliwości co do stanu faktycznego i stwierdza potrzebę przeprowadzenia postępowania w całości lub w znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Wprawdzie organ odwoławczy nie może zastępować organu pierwszej instancji w zakresie prowadzenia postępowania wyjaśniającego, niemniej jednak, na podstawie art. 136 k.p.a., może uzupełnić materiał dowodowy w niezbędnym zakresie. Oznacza to, że przesłanki określone w art. 138 § 2 k.p.a. nie mogą być rozpatrywane samoistnie, lecz ich treść powinna być interpretowana łącznie z przepisem art. 136 k.p.a., określającym granice postępowania wyjaśniającego przed organem odwoławczym, w których mieści się przeprowadzenie dowodu lub kilku dowodów. W sytuacji zatem, gdy przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania na podstawie art. 136 k.p.a. umożliwiłoby prawidłowe załatwienie sprawy w postępowaniu odwoławczym, bądź też nie zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, podjęcie decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uznać należy za równoznaczne z naruszeniem tego przepisu (por. wyrok NSA z dnia 9 grudnia 2010 r. sygn. akt II GSK 1065/09). Organ odwoławczy nie jest uprawniony do wydania kasacyjnego rozstrzygnięcia, jeśli organ pierwszej instancji nieprawidłowo ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy (por. A. Wróbel w: M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2009, Lex). Zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. wymaga nie tylko wykazania przez organ odwoławczy, że w postępowaniu przed organem pierwszej instancji doszło do naruszenia przepisów postępowania, a konieczne do wyjaśnienia okoliczności mają istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, ale także wykazania wpływu tych okoliczności na rozstrzygnięcie oraz potwierdzenia, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy nie mieści się w graniach wyznaczonych treścią art. 136 k.p.a., tj. że przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego przez organ odwoławczy nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy. Ocena organu w tym zakresie powinna znaleźć wyraz w uzasadnieniu decyzji. Wskazanie w uzasadnieniu okoliczności wyczerpujących przesłanki z art. 138 § 2 k.p.a., a także wyjaśnienie przyczyn niezastosowania art. 136 k.p.a., służy wypełnieniu dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a., określającego wymogi dla uzasadnienia faktycznego decyzji oraz realizacji wynikającej z art. 11 k.p.a. zasady przekonywania. Zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a. organ jest zobowiązany do wyjaśnienia zasadności przesłanek, którymi kierował się przy załatwieniu sprawy, natomiast ocenie Sądu kontrolującego prawidłowość podjętego rozstrzygnięcia podlegają jego motywy wskazane w uzasadnieniu wydanej decyzji. Te obowiązki w zakresie wykazania zaistnienia okoliczności umożliwiających uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy temu organowi do ponownego rozpatrzenia są konsekwencją stanowiska, według którego tego rodzaju decyzja jest dopuszczona wyjątkowo, stanowiąc wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygania sprawy przez organ odwoławczy (patrz: B. Adamiak w: B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2012, s. 523). Odnosząc się do powyższego stwierdzić należy, że wymaga odróżnienia kwestia oceny prawnej i oceny materiału dowodowego od kwestii wskazania, czy i jakie okoliczności faktyczne zostały pominięte (nie ustalone), a mające przy tym istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Przedmiotem kontroli Sądu jest wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. decyzja ŚWINB z dnia 11 kwietnia 2022 r. o uchyleniu decyzji PINB z dnia 2 grudnia 2021 r. i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia przez PINB. PINB za podstawę prawną swojego rozstrzygnięcia wskazał art. 51 ust. 1 pkt 2 pr.b, zgodnie, z którym przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania. ŚWINB jednak wywiódł, że zastosowania nie znajdzie zacytowany przepis, ale inna regulacja pr.b. oraz szeroko wyłożył i zinterpretował przepisy pr.b. mające w sprawie zastosowanie. Bezspornym jest, że przedmiotowy budynek powstał w oparciu o pozwolenie na budowę, które następnie zostało zmienione wobec zmiany funkcji obiektu. Stąd też inwestycja powstała w oparciu o stosowny dokument. Jednakże niewątpliwie jej rzeczywiste wymiary odbiegają od projektowanych. Słusznie ŚWINB wskazał, że PINB nie odniósł się do wysokości budynku, jednak sam wskazał dane nieodpowiadające tym podanym w projekcie budowlanym, gdyż wskazana w nim wysokość budynku to 10,27, a jego wymiary to 7,64 x 11,34 m. Okoliczność ta nie ma wpływu na niniejsze rozstrzygnięcie, albowiem PINB pominął jeden wymiar i ta kwestia podlegać winna ustaleniu i ocenie, a być może w konsekwencji wymagać będzie wykonania dodatkowych pomiarów i ustalenia rzeczywistej wysokości budynku oraz określenia nachylenia dachu. Nadto, na marginesie wskazać należy, że przyjęcie przez PINB założenia, że prace zostały wykonane bez wymaganego prawem pozwolenia powoduje konieczność zweryfikowania ustaleń faktycznych pod kątem zastosowania właściwej normy prawa materialnego. Jest to jednak kwestia wtórna wobec powyższych rozważań dotyczących określenia istotnych odstępstw od projektu budowlanego. W tym miejscu zaznaczyć należy, że nadzór budowlany stanowi fachowy pion administracji, dysponujący szczegółową wiedzą techniczną w zakresie budownictwa, który wątpliwości w zakresie należącym do jego kompetencji winien, co do zasady, rozstrzygać samodzielnie. Ustalenia poczynione przez ŚWINB, choć częściowo wadliwe w zakresie wskazania parametrów, wynikają z zebranego materiału dowodowego, to jednak pominięcie przez PINB wysokości budynku ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Zatem w przypadku ustalenia, iż wysokość budynku jest inna, tak samo jak kąt nachylenia dachu budynku, to należy rozważyć, którą z norm pr.b. należy zastosować, biorąc pod uwagę wydane w sprawach decyzje, na podstawie którym inwestycję przeprowadzono. Przeciwne działanie byłoby naruszeniem zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Zadaniem Sądu, rozpoznającego sprzeciw od decyzji kasatoryjnej jest jedynie ocena, czy w okolicznościach rozpoznawanej sprawy organ odwoławczy słusznie uznał, że zostały w niej spełnione warunki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., co potwierdza brzmienie art. 64e p.p.s.a. Podkreślenia też wymaga, że o ile skarga - w myśl art. 134 p.p.s.a. i art. 145 p.p.s.a. - otwiera postępowanie sądowoadministracyjne prowadzące do kontroli legalności decyzji administracyjnej pod kątem prawidłowego zastosowania przez organ przepisów prawa materialnego oraz norm o charakterze proceduralnym, to jest art. 64e p.p.s.a. wyraźnie zawęża kontrolę sądową tylko do oceny przesłanek warunkujących wydanie decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Tym samym więc również w postępowaniu kasacyjnym nie podlegają weryfikacji zarzuty, dotyczące zastosowania w sprawie przepisów prawa materialnego oraz przepisów procesowych - w zakresie wiążącym się z merytorycznym rozpoznaniem przedmiotowej sprawy administracyjnej. Szersza kontrola sądowa, mająca wpływ na prawa i obowiązki stron w danej sprawie, jest bowiem możliwa dopiero w postępowaniu ze skargi na decyzję ostateczną, kończącą postępowanie administracyjne, w którym zagwarantowane jest prawo do sądu dla wszystkich stron uczestniczących w danym postępowaniu administracyjnym oraz zrealizowana jest pełna dwuinstancyjność postępowania sądowego. Mając na uwadze przywołane przepisy pr.b. oraz orzecznictwo sądów administracyjnych należy dostrzec, że postępowanie PINB nie zostało przeprowadzone wnikliwie, z zachowaniem przepisów prawa materialnego oraz reguł postępowania określonych w przepisach k.p.a. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazano bardzo szczegółowo szeroki zakres okoliczności koniecznych do wyjaśnienia, które mają istotny wpływ na rozstrzygnięcie oraz nie były wcześniej rozważane. Badając - w świetle wskazanych na wstępie kryteriów - zasadność wydania w niniejszej sprawie decyzji kasacyjnej, Sąd stoi na stanowisku, że ocena dokonana przez ŚWINB jest prawidłowa, a przyjęta interpretacja obowiązujących przepisów uzasadnia wnioski przyjęte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Zakres koniecznych dla merytorycznego rozstrzygnięcia ustaleń nie mieści się w "uzupełnieniu postępowania dowodowego", objętym dyspozycją art. 136 § 1 k.p.a., ale postępowanie w takim zakresie musi być przeprowadzone w całości przez PINB zgodnie z wiążącą także ten organ oceną prawną i wskazaniami, a nadto przeprowadzenie takiego postępowania po raz pierwszy przez organ odwoławczy stanowiłoby oczywiste naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania (art. 15 k.p.a.). Mając na uwadze powyższe ŚWINB wyczerpująco zbadał wszystkie okoliczności faktyczne oraz uczynił to zgodnie z zasadami prawdy obiektywnej i oficjalności (art. 7 k.p.a.), oraz dokonał wszechstronnej ich oceny, jak też analizy obowiązujących przepisów prawa, które miały w niej zastosowanie, oraz na tej podstawie dokonał trafnych ustaleń, co do okoliczności faktycznych istotnych dla jej rozstrzygnięcia nie naruszając zasady swobodnej oceny dowodów (art. 80 k.p.a.). Dodatkowo, uzasadnienie zaskarżonej decyzji zawiera wymagane prawem elementy (art. 107 § 1 k.p.a.). Nie zależnie od powyższego podkreślenia wymaga raz jeszcze, że przedmiotem rozważań w postępowaniu sądowoadministracyjnym nie są kwestie związane z merytorycznym rozstrzygnięciem sprawy, ale wyłącznie zagadnienia dotyczące wydania w postępowaniu odwoławczym decyzji, o jakiej mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Naczelny Sąd Administracyjny wielokrotnie w swoich orzeczeniach wskazywał, że rozpoznając sprzeciw, sąd administracyjny nie powinien dokonywać bezpośrednio wykładni prawa materialnego, tym niemniej, jeśli zakres postępowania wyjaśniającego determinują przepisy stanowiące podstawę rozstrzygnięcia merytorycznego w sprawie, kwestie materialnoprawne nie mogą być przez sąd administracyjny w ogóle zignorowane (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 stycznia 2021 r. sygn. akt I OSK 2606/20). Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 151a § 2 w związku z art. 64d § 1 i art. 64e p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji. Wszystkie powołane wyżej orzeczenia sądów administracyjnych znajdują się w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem internetowym http://orzeczenia.nsa.gov.pl