II SA/Gl 909/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Leszek Kiermaszek, Sędziowie Sędzia NSA Bonifacy Bronkowski (spr.), Sędzia WSA Maria Taniewska-Banacka, Protokolant st. sekretarz sądowy Beata Bieroń, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2013 r. sprawy ze skargi D. W. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz orzeka, że nie podlega ona wykonaniu w całości do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, 2) zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżącego kwotę 757 (siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania. W związku z prowadzoną sprawą meldunkową Urząd Miasta M. pismem z dnia 9 września 2009 r. zwrócił się do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej również jako PINB) w M. o zbadanie legalności dobudówki do budynku mieszkalnego zrealizowanej w M. przy ul. [...]. Po wszczęciu i przeprowadzeniu w tej sprawie postępowania PINB w M. decyzją z dnia [...] r. Nr [...] udzielił pozwolenia na użytkowanie dobudowanej części budynku mieszkalnego jednorodzinnego zlokalizowanego na działce nr 1 przy ul. [...] oznaczonej numerem porządkowym [...]. W następstwie rozpoznania odwołania wniesionego od tej decyzji przez B. i M. małżonków U. (współwłaścicieli działki nr 1) została ona uchylona a sprawa przekazana do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji decyzją [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] r., nr [...]. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w M. decyzją z dnia [...] r. nr [...]znak: [...] wydaną na podstawie art. 42 ust. 3 ustawy z dnia 24 października 1974 r. – Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 1974 r., Nr 38, poz. 229 z późn. zm., zwanej dalej Prawem budowlanym z 1974 r. lub starym Prawem budowlanym) w związku z art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., Nr 243, poz. 1623 z późn. zm., zwanej dalej Prawem budowlanym z 1994 r.) udzielił D. W. i J. W. oraz B. i M. U. współwłaścicielom nieruchomości położonej na działce nr 1 w M. przy ul. [...] pozwolenia na użytkowanie dobudowanej części budynku mieszkalnego jednorodzinnego. W uzasadnieniu decyzji powołując się na wynik zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego stwierdził, że małżonkowie W. współwłaścicielami działki nr 1 przy ul. [...] w M. zostali w [...] r. W chwili nabycia nieruchomości rozbudowa znajdującego się na tej działce budynku mieszkalnego była już zrealizowana. Inwestorem dobudowy wykonanej na początku lat 90-tych ubiegłego wieku była poprzednia współwłaścicielka nieruchomości i budynku I. L., która od 1994 r. przebywa na stałe w [...] i nie posiada dokumentów związanych z rozbudową budynku. Złożyła ona oświadczenie, że rozbudowa została zrealizowana w 1993 r. bez wymaganego pozwolenia na budowę – przed jej wyjazdem na stałe do [...] w 1994 r. Oświadczenie to zostało nadto potwierdzone podpisem sąsiadki T. D. Oświadczenie co do realizacji dobudowy na początku lat 90-tych złożył również S. K. zam. w M. przy ul. [...]. Na okoliczność daty realizacji dobudowy został nadto przesłuchany świadek A. P. zam. przy ul. [...], który również zeznał, że miała ona miejsce przed wyjazdem I. L. do [...]. W konsekwencji biorąc nadto pod uwagę, że również uczestnicy postępowania małżonkowie U. powoływali się na fakt pobytu I. L. w 1994 r. w [...], PINB w M. przyjął (wobec jednoczesnego braku dowodów przeciwnych), że objęta postępowaniem rozbudowa wykonana bez wymaganego prawem pozwolenia miała miejsce przed 1 stycznia 1995 r. Oznacza to, że do jej legalizacji powinny mieć zastosowanie przepisy Prawa budowlanego z 1974 r., a to w związku z treścią art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. Dalej PINB w M. stwierdził, że prowadząc postępowanie na podstawie starego Prawa budowlanego organ administracji bada czy nie zachodzą przesłanki uniemożliwiające legalizację, określone zapisami art. 37 ust. 1, który stanowi, że: "Obiekty budowlane lub ich części, będące w budowie lub wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy, podlegają przymusowej rozbiórce albo przejęciu na własność Państwa bez odszkodowania i w stanie wolnym od obciążeń, gdy terenowy organ administracji państwowej stopnia powiatowego stwierdzi, że obiekt budowlany lub jego część: 1. znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę, lub 2. powoduje bądź w razie wybudowania spowodowałby niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia". Organ przyjął przy tym, że zgodnie z obowiązującym stanowiskiem sądów administracyjnych wykładnia art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego z 1974 r. nakazuje odnosić przesłankę niezgodności budowy obiektu budowlanego do przepisów obowiązujących w okresie jego wzniesienia, a ocenę terenu na którym został on zbudowany do przepisów obowiązujących w dacie orzekania. PINB w M. ustalił, że działka nr 1 położona w M. przy ul. [...] nie jest objęta obowiązującym planem miejscowym. Ogólny plan zagospodarowania przestrzennego miasta M. obowiązujący w dacie spornej budowy, określający wnioskowany teren jako MU II – strefa mieszkaniowo-usługowa – ekstensywnej zabudowy wraz z infrastrukturą techniczną dla obsługi tej strefy, stracił ważność dnia 31 grudnia 2003 r. Dalej organ pierwszej instancji stwierdził, że wniosek D. W. z dnia 21 lipca 2011 r. o wydanie dla przedmiotowej inwestycji decyzji o warunkach zabudowy w trybie legalizacji został rozpatrzony negatywnie ze względu na brak możliwości skompletowania pełnej dokumentacji wymaganej w tego rodzaju sprawie – a mianowicie brak dokumentu potwierdzającego możliwość faktycznej obsługi komunikacyjnej nieruchomości. Droga dojazdowa "wewnętrzna" do działki prowadzi m. in. przez działki nr 2 i 3, dla których nie przeprowadzono postępowania spadkowego. Stwierdził też organ, że jak wynika z pisma z dnia 25 lipca 2011 r. Wydziału Budownictwa, Urbanistyki i Architektury Urzędu Miasta M. działka nr 1 w "Studium Uwarunkowań i Kierunków Zagospodarowania Przestrzennego Miasta M." zatwierdzonym uchwałą nr [...] z dnia [...] r. znajduje się w strefach [...] i [...]. W strefie MN – teren zabudowy jednorodzinnej, jako podstawowy kierunek przeznaczenia terenów wskazuje się m. in. zabudowę mieszkaniową jednorodzinną wraz z układem dróg dojazdowych i lokalnych. Natomiast w strefie ZE-II – tereny otwarte uzupełniające pasma ekologiczne o funkcji rolniczej i rekreacyjnej, w wytycznych dla planów miejscowych wskazuje się na możliwość modernizacji i rozbudowy istniejącej zabudowy w tym mieszkaniowej w granicach istniejącej działki, a także uzupełnienia o obiekty gospodarcze. Analizując "studium" organ orzekający stwierdził, że dokonana rozbudowa budynku mieszkalnego jednorodzinnego przy ul. [...]i [...] nie stoi w sprzeczności z przewidzianymi w "studium" kierunkami zagospodarowania przestrzennego Miasta M. ,stanowiącego podstawę określającą wytyczne dla opracowania planów miejscowych. Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia również charakter istniejącej zabudowy w terenie, jak również fakt udzielania pozwoleń na budowę budynków mieszkalnych przy ul. [...], w tym w najbliższym sąsiedztwie działki nr 1 np. na działce nr 4 przy ul. [...]. Stwierdził też PINB w M., że zgodnie z treścią art. 37 ust. 1 dokonano oceny zgodności budowy obiektu w odniesieniu do przepisów technicznych obowiązujących w okresie jego budowy tj. w odniesieniu do rozporządzenia Ministra Infrastruktury, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków, jakim powinny odpowiadać budynki (Dz. U. z 1980 r., Nr 17, poz. 62 z późn. zm.). W tym względzie organ stwierdził, że spełniono warunki i wymagania obowiązujące przy sytuowaniu obiektów pod względem nasłonecznienia pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi, odległości od obiektów uciążliwych oraz odległości ściany budynku od granicy działki sąsiedniej, która po dokonaniu w 2009 r. rozgraniczenia pomiędzy działką nr 1 i 5 wynosi obecnie 4,65 m. W zbliżeniu do granicy sąsiedniej działki zrealizowano schody i zadaszenie nad wejściem wykorzystywane jako balkon (taras), których odległość od granicy wynosi 2,6 ( 2,8 m. Przepisy w/w rozporządzenia nie limitowały jednak minimalnych odległości tych części budynku od granicy z działką sąsiednią. Dla porównania organ wskazał, że zgodnie z obecnie obowiązującymi przepisami dotyczącymi warunków technicznych, odległość minimalna zbliżenia do granicy z sąsiednią działką budowlaną takich części budynku jak galerie, taras, schody zewnętrzne, pochylnia lub rampa została określona na 1,5 m. Dalej PINB w M. podniósł, że nie stwierdzono również nieprawidłowości w odniesieniu do zapisów zawartych w dziale 4 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych z 1980 r., określających warunki konstrukcyjno-budowlane, jakim powinny odpowiadać budynki i urządzenia. W tym względzie w trakcie postępowania przedłożono inwentaryzację budowlaną rozbudowanej części istniejącego budynku mieszkalnego wykonaną przez inż. P. K. i "Ocenę techniczną przybudówki budynku mieszkalnego jednorodzinnego przy ul. [...] w M." opracowaną przez mgr inż. J. Z., w których wskazano na brak jakichkolwiek widocznych uszkodzeń rozbudowanej części budynku, jak również na poprawność wykonania obiektu pod względem technologicznym i materiałowym. W trakcie kontroli obiektu potwierdzono również zgodność realizacji obiektu z przedłożoną do sprawy dokumentacją techniczną dobudowanej części budynku. Z tego też względu nie było zdaniem organu w sprawie podstaw do zastosowania art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r. W konsekwencji PINB w M. stwierdził, że rozbudowa budynku mieszkalnego jednorodzinnego, w którym wydzielono dwa lokale mieszkalne, zrealizowana w części budynku oznaczonego obecnie nr 19a, w której zlokalizowano klatkę schodową, łazienkę i dwa inne pomieszczenia nastąpiła w sposób, który nie uzasadnia zastosowania w sprawie zapisów art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego z 1974 r., lecz stwarza podstawę do wydania w oparciu o tę ustawę decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. W odwołaniu od powyższej decyzji PINB w M. B. i M. małżonkowie U. wnieśli o "przymuszenie" małżonków W. do rozbiórki dobudowanej części budynku oraz garażu, oraz do doprowadzenia zasadniczej części budynku do stanu pierwotnego. Nadto wnieśli o wydanie nakazu rozbiórki garażu wzniesionego przez małżonków W. bez wymaganego pozwolenia. Wnieśli również o zobowiązanie świadków, na których powołał się organ pierwszej instancji, do uprawdopodobnienia wskazywanej przez nich daty realizacji spornej rozbudowy. W uzasadnieniu odwołania podnieśli, iż inwestorka I. L. nie przedłożyła dowodów zakupu materiałów budowlanych, ponieważ dotyczyłyby one zakupów zrealizowanych po roku 1995. Po rozpatrzeniu tego odwołania [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...] wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 kpa i art. 137 § 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r. w zw. z art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. uchylił decyzję PINB w M. i nakazał J. i D. małżonkom W. dokonanie rozbiórki samowolnie zrealizowanej dobudowy do budynku mieszkalnego przy ul. [...] w M. na działce nr 1. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia po przedstawieniu dotychczasowego postępowania w sprawie organ odwoławczy potwierdził ustalenie poczynione przez organ pierwszej instancji, że objęta postępowaniem dobudowa została zrealizowana przed dniem 1 stycznia 1995 r., co oznacza oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na przepisach ustawy – Prawo budowlane z dnia 30 października 1974 r. W związku z tym stwierdził, że w orzecznictwie sądowo-administracyjnym utrwalony jest pogląd, iż do oceny stanu faktycznego przeznaczenia gruntu stosować należy stan prawny z daty orzekania o skutkach samowoli budowlanej (tak: Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 października 2007 r., sygn. akt II OSK 1318/06 oraz w wyroku z dnia 23 stycznia 2009 r., sygn. akt II OSK 4/08) czyli, że organ bada przepisy o planowaniu przestrzennym obowiązujące w dacie wydawania rozstrzygnięcia. W konsekwencji, zdaniem WINB w K. przez przepisy o planowaniu przestrzennym należy obecnie rozumieć aktualnie obowiązujący plan miejscowy, a w razie jego braku, decyzję o ustaleniu warunków zabudowy. W tym względzie powołał się organ odwoławczy dodatkowo na wyrok WSA w Białymstoku z dnia 10 sierpnia 2010 r., sygn. akt II SA/Bk 196/10. Dalej organ odwoławczy stwierdził, ze skoro teren na którym znajduje się sporna inwestycja nie jest objęty miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a Prezydent Miasta M. ostateczną decyzją z dnia [...] r. odmówił ustalenia warunków zabudowy dla tej inwestycji, to wystąpiła przesłanka negatywna uniemożliwiająca zalegalizowanie samowolnie wykonanej inwestycji, a co się z tym wiąże, wydania decyzji udzielającej pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego. Nie ma zatem możliwości przeprowadzenia przez organy nadzoru budowlanego postępowania legalizującego przedmiotową samowolę budowlaną. W skardze do sądu administracyjnego na powyższą decyzję WINB w K. pełnomocnik D. W. wniósł o jej uchylenie i o zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania. Nadto wniósł o dopuszczenie dowodu z dołączonej do skargi opinii budowlanej, dotyczącej wpływu wykonania orzeczonej rozbiórki na pozostałą część budynku. Uzasadniając te żądania w pierwszej kolejności zarzucił, że decyzja ta została wydana z mającym wpływ na wynik sprawy naruszeniem art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r. przez błędne przyjęcie, iż ocena terenu pod względem możliwości jego zabudowy zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym powinna być dokonana w oparciu o przepisy obowiązujące w dacie orzekania a nie w dacie kiedy budowa była realizowana. Zdaniem pełnomocnika skarżącego taka interpretacja przepisów jest nieprawidłowa, gdyż prowadziłaby do nadania przepisom planistycznym mocy wstecznej. Pozbawiłaby też inwestora możliwości przewidzenia jakie i kiedy przepisy prawne zostaną w stosunku do niego zastosowane, w sytuacji gdy nie ma wpływu na to kiedy nastąpi wszczęcie postępowania legalizacyjnego i wydanie decyzji. W konsekwencji naruszałaby konstytucyjną zasadę zaufania obywatela do państwa oraz zasadę równości, gdyż "do sprawców samowoli zaistniałych w tym samym czasie, na tym samym terenie, ale w stosunku do których orzeczenia zostałyby wydane w czasie obowiązywania różnych regulacji planistycznych nastąpiłoby wydanie odmiennych decyzji dla każdego z inwestorów". Zarzucono nadto, że decyzja Prezydenta Miasta M. o odmowie ustalenia dla objętej postępowaniem legalizacyjnym inwestycji warunków zabudowy nie wskazuje na niezgodność dokonanej rozbudowy z istniejącym na tym terenie ładem przestrzennym. Wprost przeciwnie analiza istniejącej i powstającej na sąsiednich działkach zabudowy wskazuje, iż na tym terenie realizowany jest ten sam typ zabudowy, co oznacza, że przedmiotowa samowola nie stoi w sprzeczności z istniejącym zagospodarowaniem przestrzennym. Nie narusza także ładu przestrzennego tego terenu w rozumieniu art. 2 pkt 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. W konsekwencji nie można zdaniem pełnomocnika skarżącego przyjąć, że rozbudowa ta pozostaje w kolizji z przepisami o planowaniu przestrzennym, o jakich mowa w art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r. Wobec naruszenia treści art. 37 ust. 1 pkt 1 tego prawa organ odwoławczy dopuścił się jednocześnie zdaniem pełnomocnika skarżącego naruszenia art. 8, art. 77 § 1 i art. 80 kpa, gdyż nie dokonał oceny materiału dowodowego w sposób wyczerpujący. Nadto zarzucono, że orzekając nakaz rozbiórki WINB w K. nie zbadał i nie wziął pod uwagę możliwości jej wykonania bez istotnej ingerencji i zagrożenia bezpieczeństwa pozostałej części budynku oraz możliwości jego użytkowania zgodnie z przeznaczeniem, przy uwzględnieniu sposobu użytkowania budynku przez współwłaścicieli uregulowanego postanowieniem SR w M. z dnia [...]r., sygn. akt [...]. W tym względzie powołano się na dołączoną do skargi opinię budowlaną z marca 2013 r. Zarzucił nadto pełnomocnik skarżącego, że orzekając o rozbiórce organ nie określił precyzyjnie jej przedmiotu w sposób pozwalający na jej wykonanie, zwłaszcza w sytuacji, gdy będzie to wymagało ingerencji w budynek wzniesiony zgodnie z prawem. Podniesiono także, że skarżący złożyli w postępowaniu wieczystoksięgowym wniosek o ujawnienie w prowadzonej dla objętej postępowaniem działki prawa do drogi, jak również wystąpili w dniu 25 marca 2013 r. o ustanowienie takiej służebności. W odpowiedzi na skargę WINB w K. wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko i powołując się na dalsze orzeczenia sądów administracyjnych, zgodnie z którymi w świetle treści art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r. należało brać pod uwagę zgodność z przepisami o planowaniu przestrzennym obowiązującymi w dacie podejmowania zaskarżonej decyzji. Dodatkowo organ podniósł, że przeszkody w orzeczeniu nakazu rozbiórki samowolnie dokonanej rozbudowy budynku nie stanowi okoliczność, że w związku z wykonaniem takiej rozbiórki zajdzie konieczność wykonania robót adaptacyjnych w budynku rozbudowanym. Uczestnicy postępowania B. i M. małżonkowie U. w piśmie procesowym z dnia 4 listopada 2013 r. podtrzymując żądanie orzeczenia rozbiórki samowolnie zrealizowanej dobudowy m. in. poddali w wątpliwość treść dowodów w oparciu o które organy ustaliły datę realizacji objętej postępowaniem dobudówki. Alternatywnie wnieśli o odroczenie rozprawy do czasu rozstrzygnięcia w Sądzie Rejonowym w M. oraz w Prokuraturze Rejonowej w M. spraw dotyczących własności nieruchomości wspólnej. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Zaskarżona decyzja ostać się nie może albowiem została wydana zdaniem Sądu bez dostatecznego wyjaśnienia i rozważenia sprawy do końcowego jej załatwienia oraz przy dokonaniu mającej wpływ na wynik sprawy błędnej wykładni art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r. w zw. z treścią art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. W świetle treści zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, wbrew stanowisku uczestników postępowania małżonków U., brak jest zdaniem Sądu podstaw do podważenia ustalenia organów obu instancji, że objęta postępowaniem legalizacyjnym rozbudowa budynku została dokonana przed 1 stycznia 1995 r. Ustalenie takie znajduje dostateczne potwierdzenie w tym materiale, który został w zaskarżonej decyzji prawidłowo rozpatrzony, wyczerpująco omówiony i zgodnie z art. 80 kpa oceniony. W tym też względzie uzasadnienie zaskarżonej decyzji odpowiada treści art. 107 § 3 kpa. Dlatego też przyjęte przez organy orzekające ustalenia faktyczne zasługują na akceptację. Należy podkreślić, że uczestnicy co do tych ustaleń nie naprowadzili żadnych konkretnych podważających te ustalenia dowodów. Dowodu takiego nie mogą stanowić bowiem ich sugestie, że być może rozbudowa miała miejsce później. Z obowiązujących przepisów nie wynika obowiązek, aby świadkowie treść swoich zeznań mieli uprawdopodobniać stosownymi dokumentami, czego domagali się uczestnicy. Nie wynika też obowiązek gromadzenia dla celów dowodowych w postępowaniu legalizacyjnym dokumentów potwierdzających datę i fakt zakupu materiałów budowlanych wykorzystanych przy budowie/rozbudowie, zwłaszcza w sytuacji gdy mogło to mieć miejsce kilkanaście lat temu. Ustalenia, że sporna inwestycja miała miejsce przed 1 stycznia 1994 r. nie mogłaby też podważać ewentualnie podnoszona przez małżonków U. w postępowaniu przed organem pierwszej instancji (pismo z dnia 12 września 2011 r.) okoliczność, że I. L. (poprzednia współwłaścicielka objętej postępowaniem nieruchomości) prowadziła inwestycję w M. przy ul. [...]. Mogła ona bowiem realizować dwie inwestycje jednocześnie. Wobec ustalenia, że samowolna rozbudowa budynku miała miejsce w czasie obowiązywania Prawa budowlanego z 1974 r. prawidłowo przyjęły organy orzekające, że do jej legalizacji mają zastosowanie przepisy tego aktu prawnego, a to w związku z treścią art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. W tej sytuacji podkreślenia wymaga zaistniała w orzecznictwie sądów administracyjnych zasadnicza rozbieżność co do tego, które przepisy o planowaniu przestrzennym w rozumieniu art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r. należy w postępowaniu legalizacyjnym stosować, a mianowicie czy przepisy obowiązujące w dacie realizacji samowoli budowlanej czy też w dacie orzekania w jej przedmiocie. O rozbieżności tej świadczą wyroki powoływane na udokumentowanie przeciwstawnych stanowisk przez organ odwoławczy, jak również przez pełnomocnika skarżących. Na rozbieżność tę zwrócono w szczególności uwagę w wyroku NSA z dnia 8 marca 2013 r., sygn. akt II OSK 2155/11. Sporne zagadnienie prawne będzie też przedmiotem rozstrzygnięcia przez skład siedmiu sędziów NSA w związku z wnioskiem Prokuratora Generalnego z dnia 11 lipca 2013 r., (znak: PG IV Pa80/13), sygn. akt II OPS 2/13. Zdaniem Sądu w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę co do zasady podzielić należy stanowisko, że w pierwszej kolejności należy brać pod uwagę przy rozstrzyganiu tej kwestii przepisy o planowaniu przestrzennym z daty orzekania. Przemawia za tym zarówno literalna wykładnia omawianego przepisu, jak również jego wykładnia celowościowa. Trudno bowiem akceptować i legalizować samowolę budowlaną pozostającą w oczywistej sprzeczności z aktualnym porządkiem planistycznym, nawet w sytuacji gdy budowa była zgodna z przepisami o planowaniu przestrzennym obowiązującymi w czasie budowy. Wbrew stanowisku zaprezentowanemu w skardze interpretacja taka nie prowadziłaby do nadania tym przepisom mocy wstecznej, jak również nie naruszałaby zaufania obywatela do państwa, czy też zasady równości wobec prawa, a to w sytuacji gdy zważy się, że mamy do czynienia w sprawie z budową zrealizowaną samowolnie (nielegalnie), a więc z naruszeniem powszechnie obowiązujących przepisów. Ochrona praw podmiotów dopuszczających się takich samowoli nie może, a nawet nie powinna być więc taka sama jak praw podmiotów postępujących zgodnie z obowiązującymi przepisami. Niemniej jednak, gdy nie budzi wątpliwości fakt, że nielegalna budowa była zgodna z przepisami o planowaniu przestrzennym w czasie jej realizacji, np. z obowiązującym w tym czasie miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, to przeszkodę do jej legalizacji może stanowić jedynie nie dająca się w żaden sposób usunąć niezgodność z przepisami o planowaniu przestrzennym obowiązującymi w dacie orzekania. Niezgodność tego typu wystąpiłaby np. w sytuacji gdyby w dacie orzekania dana nieruchomość była przeznaczona na cel publiczny, stwarzający podstawę do jej wywłaszczenia na podstawie przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2010 r., Nr 102, poz. 651 ze zm.). Nie do zaakceptowania byłaby bowiem sytuacja, w której miałoby dojść do legalizacji obiektu budowlanego, który następnie po wywłaszczeniu nieruchomości na której został on wzniesiony, miałby zostać wyburzony aby umożliwić realizację na tej nieruchomości celu publicznego. Zasygnalizowane wyżej rozbieżności poglądów w orzecznictwie sądów administracyjnych nie miały jednak istotnego wpływu na rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie, gdyż wbrew stanowisku WINB zdaniem Sądu objęta postępowaniem legalizacyjnym rozbudowa budynku mieszkalnego została zrealizowana na terenie przeznaczonym pod tego typu zabudowę, zgodnie z przepisami planistycznymi obowiązującymi zarówno w dacie budowy (uchwała Rady Miejskiej w M. nr [...]z dnia [...]r.), jak i z przepisami o planowaniu przestrzennym obowiązującymi w dacie orzekania. Co do zgodności z tymi drugimi przepisami błędne jest stanowisko organu odwoławczego, iż w przypadku braku obowiązującego w dacie orzekania miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, zgodność z tymi przepisami może być przesądzona jedynie pozytywną decyzją o ustaleniu warunków zabudowy. Pogląd taki nie znajduje zdaniem Sądu dostatecznego oparcia w obowiązujących przepisach prawa. Nie byłby on uzasadniony nawet gdyby przyjąć, że w sprawie miałby odpowiednie zastosowanie art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r., co w związku z jednoznacznym w tym względzie brzmieniem art. 103 ust. 2 tego aktu prawnego, nie ma miejsca. Jak wynika bowiem z treści art. 48 ust. 2b tej ustawy ustalenie tej zgodności w oparciu o decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowaniu następuje jedynie "w szczególności". Oznacza to, że w przypadku braku planu miejscowego jest to również możliwe w inny jeszcze sposób, nie tylko w oparciu o decyzję o warunkach zabudowy. W konsekwencji zaskarżona decyzja zapadła zdaniem Sądu z mającą wpływ na wynik sprawy błędną wykładnią art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r. W szczególności, z obowiązujących przepisów nie można wyprowadzić wniosku, że sam fakt nieuzyskania dla zrealizowanej inwestycji decyzji o warunkach zabudowy, tylko z tego powodu, że znajduje się ona na działce nie mającej dostępu do drogi publicznej w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, nie umożliwia przyjęcia, że podlegająca legalizacji budowa znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę w rozumieniu w/w przepisu prawa. Należy bowiem wziąć pod uwagę, jak to podkreślono w skardze i co zaakcentował w swojej decyzji organ pierwszej instancji, że przedmiotowa rozbudowa znajduje się w terenie, na którym zgodnie z obowiązującym dla niego Studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego Miasta M. z dnia 30 października 2008 r., stanowiącego podstawę określającą wytyczne dla opracowania planów miejscowych i wiążącego przy opracowaniu treści planu (w związku z treścią art. 9 ust. 4 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym) dopuszczalna jest tego rodzaju zabudowa oraz na terenie gdzie tego typu zabudowa od bardzo dawna istnieje oraz w dalszym ciągu jest kontynuowana w oparciu o udzielane na działkach przy ul. [...], w tym w najbliższym sąsiedztwie działki skarżących, pozwolenia na budowę. Należy w związku z tym również podkreślić, że w przypadku ustalenia dla tego terenu planu zagospodarowania przestrzennego zgodnego z zapisami studium, dopuszczalność legalizacji spornej zabudowy nie mogłaby być z punktu widzenia zgodności z przepisami o planowaniu przestrzennym w rozumieniu art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r., w żaden sposób kwestionowana, chociaż uchwalenie takiego planu nie spowodowałoby, iż działka nr 1 uzyskałaby dostęp do drogi publicznej w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy planistycznej. W tej wyjątkowej sytuacji należy zatem podzielić zaprezentowane w skardze stanowisko, że zastosowana w zaskarżonej decyzji interpretacja prawa narusza konstytucyjną zasadę równości wobec prawa (art. 32 ust. 1 Konstytucji RP), a to gdy weźmie się pod uwagę, iż skarżący nie mają uprawnień, aby wymusić uchwalenie dla ich działki planu zagospodarowania przestrzennego, a jednocześnie pozostaje poza sporem, że objęty legalizacją obiekt nie narusza ładu przestrzennego na danym terenie w rozumieniu art. 2 pkt 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, stanowiącego wraz z wymogiem równoważnego rozwoju jedną z zasad kształtowania polityki przestrzennej (art. 1 ust. 1 tej ustawy). Niezależnie od powyższych stwierdzeń, w przypadku legalizacji rozbudowy budynku mieszkalnego, istniejącego od kilkudziesięciu lat na terenie zabudowanym tego rodzaju obiektami, należy wyjątkowo uwzględnić okoliczność istniejącego faktycznie w terenie i niekwestionowanego przez właścicieli nieruchomości obciążonych, dostępu nieruchomości do drogi publicznej. Taka zaś co najmniej sytuacja zachodzi w niniejszej sprawie, gdy rozbudowany budynek mieszkalny istnieje i jest użytkowany już około 60 lat, jego mieszkańcy posiadają faktyczny dostęp do drogi publicznej i nie zostało w sprawie nawet podniesione aby dostęp ten był przez właścicieli sąsiednich nieruchomości kwestionowany. Z tego faktycznego i niezakłóconego dostępu korzystają również sprzeciwiający się legalizacji małżonkowie U., których sytuacja prawna jest w tym względzie identyczna jak sytuacja skarżących. Nawet gdyby przyjąć w przedmiotowym zakresie (co do zgodności z przepisami o planowaniu przestrzennym w aspekcie dostępu nieruchomości do drogi publicznej) bardziej rygorystyczne zapatrywanie to należałoby stwierdzić, że wydając nakaz rozbiórki organ odwoławczy nie rozważył w ogóle kwestii zasiedzenia służebności gruntowej drogi koniecznej do objętej postępowaniem nieruchomości, a to w sytuacji gdy faktycznie jest ona wykonywana nieprzerwanie już od około 60 lat, najprawdopodobniej polega na korzystaniu z widocznego i utwardzonego szlaku (w związku z treścią art. 292 k.c.), a samo stwierdzenie przez sąd cywilny zasiedzenia ma tylko charakter deklaratoryjny. Wobec powyższego należało zdaniem Sądu przyjąć, jak to uczynił organ pierwszej instancji, że legalizacji objętej postępowaniem rozbudowy nie sprzeciwiają się przepisy o planowaniu przestrzennym w rozumieniu art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r. W konsekwencji przy ponownym rozpoznaniu odwołania WINB w K. powinien ocenić zebrany w sprawie materiał dowodowy w aspekcie zgodności rozbudowy z pozostałymi przepisami obowiązującymi w okresie jej realizacji, co wcześniej uczynił już organ pierwszej instancji. W przypadku gdyby nie stwierdził w tym zakresie podlegających usunięciu w trybie art. 40 w/w ustawy nieprawidłowości, to powinien orzec o utrzymaniu w mocy decyzji organu pierwszej instancji. Wobec nierozważenia tej kwestii w ogóle przez organ odwoławczy za zasadny należało też zatem uznać zarzut skarżących wydania zaskarżonej decyzji z mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy naruszeniem art. 7 i 77 § 1 kpa. W odniesieniu do dalszych zarzutów skarżących, to zdaniem Sądu nie zasługują one na uwzględnienie. W świetle opracowanych w sprawie inwentaryzacji wykonanych samowolnie robót budowlanych oraz oceny technicznej spornej przybudówki zakres rozbiórki nie budziłby wątpliwości. Również zasadne byłoby skierowanie nakazu rozbiórki tylko do skarżących jako następców prawnych inwestorki i współwłaścicieli nieruchomości oraz faktycznych użytkowników i posiadaczy dobudowanej części budynku, gdy jednocześnie pozostali współwłaściciele nieruchomości nakazowi rozbiórki nie tylko się nie sprzeciwiają ale wprost o jej wykonanie wnosili. W świetle inwentaryzacji wykonanych robót oraz oceny technicznej brak byłoby także podstaw do przyjęcia, aby nie mogło dojść do likwidacji objętej nimi samowoli budowlanej bez istotnego naruszenia konstrukcji pozostałej części budynku. Wniosek przeciwny nie wynika w szczególności zdaniem Sądu z opinii budowlanej dołączonej do skargi. Jak to podniesiono przy tym zasadnie w odpowiedzi na skargę, orzeczeniu nakazu rozbiórki nie sprzeciwiałaby się też konieczność ewentualnego wykonania, w związku z realizacją rozbiórki, określonych robót adaptacyjnych w budynku rozbudowanym. Sąd nie uwzględnił wniosku małżonków U. o odroczenie rozprawy (sformułowanego w piśmie z dnia 4 listopada 2013 r.) stojąc na stanowisku, że wyniki ewentualnie toczących się a powołanych w tym piśmie postępowań nie miałyby wpływu na treść orzeczenia Sądu. Z tych wszystkich względów zaskarżona decyzja podlegała uchyleniu na postawie art. 145 § 1 pkt 1 a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.). Wytyczne co do dalszego postępowania przy ponownym rozpoznaniu odwołania wynikają wprost z powyższych rozważań Sądu. W przedmiocie wykonalności zaskarżonej decyzji orzeczono na podstawie art. 152 w/w ustawy o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zaś o kosztach postępowania sądowego, stosownie do jego wyniku na podstawie art. 200, art. 205 § 2, art. 209 i art. 211 tej ustawy oraz § 18 ust. 1c w zw. z § 2 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ...(Dz. U. Nr 163, poz. 1318 ze zm.).