II OSK 2155/11

Dnia 8 marca 2013 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Wojciech Mazur Sędziowie: sędzia NSA Andrzej Gliniecki (spr.) sędzia NSA Leszek Kamiński Protokolant asystent sędziego Michał Zawadzki po rozpoznaniu w dniu 8 marca 2013 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 22 czerwca 2011 r. sygn. akt II SA/Gl 202/11 w sprawie ze skargi T. S. i J. S. na decyzję Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach z dnia [...] stycznia 2011 r. nr [...] w przedmiocie wykonania robót budowlanych związanych z odprowadzeniem wód opadowych 1. uchyla zaskarżony wyrok i oddala skargę; 2. zasądza od T. S. i J. S. solidarnie na rzecz Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego kwotę 390 (trzysta dziewięćdziesiąt) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Wyrokiem z dnia 22 czerwca 2011 r. sygn. akt II SA/Gl 202/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach po rozpoznaniu skargi T. S. i J. S. na decyzję Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach z dnia [...] stycznia 2011 r. nr [...] w przedmiocie wykonania robót budowlanych związanych z odprowadzeniem wód opadowych uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Będzinie nr [...] z dnia [...] lutego 2010 r. Jak wynika z akt sprawy, Z. i J. B. wnioskiem z dnia 27 października 2004 r. (poprzednicy prawni aktualnego uczestnika postępowania M. B.) wystąpili o udzielenie pozwolenia na użytkowania budynku gospodarczego położonego w B., ul. [...], na działce nr [...]. T. i J. S. pismem z dnia 24 maja 2005 r., domagali się podjęcia działań zmierzających do likwidacji samowoli budowlanej Z. i S. B. W piśmie tym poinformowali oni PINB, że samowolnie wybudowany obiekt miał pełnić funkcję budynku gospodarczego lecz aktualnie jest wykorzystywany jako hala, w której prowadzony jest warsztat samochodowy. W dniu 27 kwietnia 2006 r. na skutek kolejnych pism T. i J. S. PINB przeprowadził oględziny nieruchomości nr [...], w toku których ustalił, że na działce tej posadowiony jest budynek gospodarczy odpowiadający przedłożonej przez inwestorów inwentaryzacji. W części obiektu znajdują się regały, na których składowane są materiały i narzędzia pozostałe po prowadzonym w przeszłości w D. warsztacie ślusarskim. Z tego okresu pochodzą także zgromadzone w budynku maszyny. Przed halą wybudowany został także podjazd dla samochodów ciężarowych. S. B. w toku oględzin oświadczył, że sąsiad, który ma firmę transportową czasami korzysta z jego posesji w celu dokonywania drobnych napraw. W toku tego postępowania zainicjowanego skargą małżonków Szwaczka PINB decyzją z dnia [...] lipca 2006 r., nr [...], wydaną w oparciu o art. 40 ustawy z dnia 24 października 1974 r. – Prawo budowlane (Dz.U. Nr 38, poz. 229 ze zm. – dalej zwane Prawo budowlane z 1974 r.), nakazał Z. i S. B. wykonanie w terminie do dnia 31 sierpnia 2006 r. na dachu przedmiotowego budynku gospodarczego obróbki blacharskiej z rynnami i rurami spustowymi (z wylotem na swoją działkę). W uzasadnieniu decyzji stwierdził, że brak wykonanych obróbek blacharskich może powodować zalewanie sąsiedniej działki, co jest niezgodne z § 126 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 75, poz. 690 ze zm. – dalej zwane rozporządzeniem MI). Decyzja ta została uchylona decyzją Śląskiego WINB w Katowicach z dnia [...] sierpnia 2006 r., nr [...], a sprawa został przekazana organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu tej decyzji organ odwoławczy stwierdził, że organ I instancji nie poczynił ustaleń dotyczących wykluczenia zastosowania w sprawie art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r. Organ odwoławczy nakazał także jednoznaczne ustalenie przeznaczenia samowolnie wybudowanego obiektu pod kątem jego uciążliwości dla otoczenia oraz zgodności tego przeznaczenia z zapisami miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Następnie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z dnia [...] stycznia 2007 r. nakazał inwestorom uzupełnienie złożonej dokumentacji dotyczącej legalizacji przedmiotowego budynku. Kolejnym zaś postanowieniem z dnia [...] lipca 2007 r. nakazał inwestorom przedłożenie umowy – odbioru przyłącza energetycznego do budynku oraz uzupełnienia dokumentacji inwentaryzacyjnej o część dotyczącą wewnętrznej instalacji elektrycznej. W związku z tym ostatnim nakazem inwestorzy przedłożyli oświadczenie, w którym poinformowali organ o odłączeniu zasilania energetycznego budynku. W dniu [...] sierpnia 2008 r. do PINB wystąpił M. B. syn Z. i S. oświadczając, że został jedynym właścicielem działki, na której jest posadowiony budynek gospodarczy i domaga się podjęcia postępowania o pozwolenie na użytkowanie przedmiotowego budynku. Podał następnie, że budynek został wyposażony w instalację elektryczną oraz posiada przyłącze wodociągowe, które służy do podlewania ogrodu. Wskazał, że dysponuje też odpowiednimi umowami zawartymi z dostawcami energii elektrycznej i wody. W październiku 2009 r., M. B. przedłożył ekspertyzę budowlaną przedmiotowego budynku gospodarczego, z której wynikało, że samowolnie zrealizowany budynek gospodarczy został wykonany prawidłowo, nie stwarza zagrożenia i nadaje się do użytkowania, a także oświadczenie osoby uprawnionej do odbioru robót elektrycznych o prawidłowości wykonania instalacji elektrycznej wewnątrz budynku, a także protokół odbioru znajdujących się w tym obiekcie dwóch przewodów kominowych (dymowego oraz wentylacyjnego). Złożył również pismo Kierownika Referatu Gospodarki Przestrzennej Urzędu Miasta w Będzinie z dnia 18 listopada 2009 r. informujące, że od dnia 18 grudnia 2009 r. obowiązywać będzie miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego miasta Będzina dla terenu położonego w dzielnicy Łagisza w obrębie ulic Dąbrowskiej, Bory, Podłosie, Podleśniej, Niepiekło, który przyjęty został uchwałą Rady Miejskiej Będzina z dnia 28 września 2009 r., nr XLIV/783/2009, (Dz.Urz. Woj. Śląskiego Nr 201, poz. 3672 – z dnia 17 listopada 2009 r. – dalej zwany m.p.z.p.). Z wyrysu planu dołączonego do tego zaświadczenia wynika, że część działki nr [...], na której został posadowiony przedmiotowy budynek gospodarczy jest położona na terenach oznaczonych symbolem 4 R – tereny rolne. Zgodnie z tekstem planu podstawowe przeznaczenie tych terenów to uprawy polowe oraz użytki zielone, uprawy ogrodnicze, sady. Natomiast w ramach przeznaczenia uzupełniającego przewidziane zostały m.in. budynki gospodarcze. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Będzinie decyzją nr [...], z dnia [...] lutego 2010 r., na podstawie art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r., art. 104 k.p.a. i § 126 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. nakazał M. B. wykonanie w terminie do 30 marca 2010 r. rynien i rur spustowych (z wylotem na swoją działkę) odprowadzających wodę opadową z dachu przedmiotowego budynku gospodarczego. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w oparciu o złożoną dokumentację wykluczył zaistnienie przesłanek wynikających z art. 37 ust. 1 pkt 1 i 2 Prawa budowlanego z 1974 r. W jego ocenie samowolnie wybudowany budynek znajduje się na terenie przeznaczonym pod tego rodzaju zabudowę, co potwierdzają ustalenia starych planów zagospodarowania przestrzennego, jak i obowiązujący m.p.z.p. Budynek ten zgodnie z ekspertyzą przedłożoną przez inwestora został wykonany prawidłowo, zgodnie ze sztuką budowlaną, nie stwarza zagrożenia i nadaje się do użytkowania. Organ przytoczył także brzmienie § 126 pkt 1, § 28 ust. 2 a także § 29 ww. rozporządzenia Ministra Infrastruktury wskazując, że aktualny sposób odprowadzania wód opadowych z dachu przedmiotowego budynku odbywa się z naruszeniem tych przepisów (częściowy brak rynien i brak rury spustowej). Odnosząc się do kwestii lokalizacji budynku w odległości 0,75 m od granicy działki PINB uznał, że w sprawie nie znajdzie zastosowania przepis § 12 rozporządzenia MI, bowiem sąsiednia działka małżonków Szwaczka w rejonie posadowienia budynku gospodarczego nie jest działką budowlaną, co wynika z mapy geodezyjnej, na której ta część działki została oznaczona symbolem Ps – pastwiska. Odwołanie od decyzji PINB z dnia [...] lutego 2010 r. wnieśli T. i J. S. Po rozpatrzeniu odwołania Śląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] stycznia 2011 r., nr [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej terminu wykonania rynien i rur spustowych i wyznaczył nowy termin wykonania obowiązków nałożonych decyzją PINB oraz utrzymał w mocy orzeczenie organu I instancji w pozostałej części. Decyzję tę organ poprzedził postanowieniem z dnia [...] listopada 2010 r., którym stwierdził nieważność postanowienia PINB z dnia [...] grudnia 2004 r. zawieszającego postępowanie legalizacyjne do czasu uchwalenia planu miejscowego dla terenu, na którym został samowolnie wybudowany budynek gospodarczy. W motywach tego postanowienia organ II instancji wskazał, że brak miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego nie mógł stanowić zagadnienia wstępnego w rozumieniu art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że organ I instancji w sposób prawidłowy rozpatrzył sprawę w trybie przepisów Prawa budowlanego z 1974 r. Artykuł 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz.U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623) nakazuje bowiem stosowanie przepisów dotychczasowych w stosunku do obiektów samowolnie wybudowanych przed dniem wejścia w życie tej ustawy. Organ odwoławczy zaakceptował także stanowisko PINB, że w stanie faktycznym sprawy brak było podstaw do orzeczenia przymusowej rozbiórki przedmiotowego budynku, gdyż nie znajduje się on na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo jest przeznaczony pod zabudowę innego rodzaju. W dacie realizacji obiekt ten był bowiem usytuowany na terenie oznaczonym w obowiązującym wówczas planie miejscowym, zatwierdzonym uchwałą Rady Miejskiej Będzina z dnia 29 listopada 1990 r. – symbolem G 60 MN. W jednostce tej nie było zaś zakazu realizacji tego rodzaju obiektów. Aktualnie obowiązujący m.p.z.p. dopuszcza natomiast realizację tego rodzaju obiektów budowlanych. Zdaniem ŚWINB brak jest też podstaw do orzeczenia nakazu rozbiórki na podstawie przepisu art. 37 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego z 1974 r., bowiem obiekt ten jest w dobrym stanie technicznym, co zostało potwierdzone przedłożoną przez właściciela ekspertyzą budowlaną sporządzoną przez osobę legitymującą się odpowiednimi uprawnieniami. Skarżący nie przedstawili natomiast żadnej kontropinii, która mogła by podważyć tę ekspertyzę, zaś ich subiektywne przekonania nie mogą podważyć opinii kompetentnego rzeczoznawcy budowlanego. Oceniając usytuowanie legalizowanego obiektu w stosunku do granicy sąsiedniej działki organ wskazał, że zagadnienie to zostało uregulowane przepisami rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki (Dz.U. Nr 17, poz. 62 ze zm.). Zgodnie z § 13 ust. 1 tego rozporządzenia dopuszcza się sytuowanie bezpośrednio przy granicy działki budynku gospodarczego ze ścianami z materiałów niepalnych i z dachem o pokryciu z materiałów niepalnych lub trudno zapalnych, jeżeli nie utrudni to prawidłowej zabudowy działki sąsiedniej, a ponadto jest zgodne z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Z przedłożonej ekspertyzy budowlanej wynika natomiast, że budynek został zrealizowany z materiałów niepalnych, jego dach wykonano bowiem z blachy trapezowej, a ściany z pustaków żużlowych. Tym samym zdaniem organu bezzasadny jest zarzut odwołujących się dotyczący nieprawidłowego usytuowania przedmiotowego obiektu. Za bezprzedmiotowy ŚWINB uznał zarzut prowadzenia przez PINB postępowania mimo wydania postanowienia o jego zawieszeniu, bowiem orzeczenie to zostało usunięte z obrotu prawnego postanowieniem ŚWINB z dnia [...] listopada 2010 r. Organ II instancji wskazał także, że nakaz zawarty w decyzji PINB został oparty na niewłaściwej podstawie prawnej, bowiem stosując przepisy Prawa budowlanego z 1974 r. organ powinien zastosować także rozporządzenie z dnia 3 lipca 1980 r., a nie przepisy rozporządzenia MI. Jednak § 78 rozporządzenia z dnia 3 lipca 1980 r., który winien mieć zastosowanie w sprawie zawiera analogiczne unormowanie, co przepis § 126 ust. 1 rozporządzenia MI, a zatem mimo zastosowania niewłaściwych przepisów wykonawczych obowiązek nałożony zaskarżona decyzją odpowiada prawu. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach na powyższą decyzję z dnia 26 stycznia 2011 r. wnieśli T. S. i J. S. Po rozpoznaniu skargi Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 22 czerwca 2011 r. sygn. akt II SA/Gl 202/11, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ i c/ ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) – dalej p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Będzinie nr [...] z dnia [...] lutego 2010 r. W uzasadnieniu wyroku Sąd podniósł, iż decyzja ŚWINB zapadła w postępowaniu legalizacyjnym prowadzonym w oparciu o przepisy Prawa budowlanego z 1974 r. w związku z odesłaniem zawartym w art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego. Przepisów art. 48 Prawa budowlanego z 1994 r. nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe. Przytoczony art. 103 § 2 Prawa budowlanego jest przepisem intertemporalnym, który precyzyjnie wskazuje do jakich stanów faktycznych mających miejsce w dniu wejścia w życie Prawa budowlanego będą miały zastosowanie przepisy dotychczasowe. W szczególności przepis ten dotyczy obiektów budowlanych wybudowanych bez wymaganego pozwolenia na budowę, których budowa została zakończona przed dniem 1 stycznia 1995 r., a w przypadkach gdy budowa taka nie została ukończona przed tą datą warunkiem zastosowania tego przepisu jest wszczęcie w stosunku do takiego obiektu postępowania administracyjnego w trybie poprzednio obowiązującej ustawy. Takie unormowanie nakłada na organy nadzoru budowlanego obowiązek precyzyjnego ustalenia daty zakończenia samowolnej budowy. Z obowiązku tego w ocenie Sądu organy nie wywiązały się jednak w sposób należyty poprzestając na oświadczeniach poprzedników prawnych aktualnego właściciela działki nr [...], którzy w swoim wniosku z dnia 27 października 2004 r. stwierdzili, że budowę przedmiotowego obiektu rozpoczęli i zakończyli w 1993 r. Pewnym usprawiedliwieniem dla orzekających w sprawie organów jest co prawda niekwestionowanie wcześniej przez skarżących daty zakończenia tej budowy, którzy dopiero w skardze zarzucili brak ustaleń dotyczących tej kwestii. W ocenie Sądu wykluczenie przez organ nadzoru budowlanego możliwości zastosowania w sprawie przepisów art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r., a jednocześnie ustalenie, że obiekt został wybudowany niezgodnie z innymi przepisami nakłada na ten organ obowiązek wydania decyzji opartej na przepisie art. 40 omawianej ustawy. W decyzji takiej organ winien nakazać właścicielowi, inwestorowi lub zarządcy wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia tego obiektu do stanu zgodnego z przepisami. Stosownie zaś do art. 42 ust. 1 Prawa budowlanego z 1974 r. inwestor, właściciel lub zarządca może przystąpić do użytkowania obiektu budowlanego w stosunku do którego wydano przewidziany w art. 40 nakaz dokonania zmian lub przeróbek, dopiero po uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie. Zdaniem Sądu, przepisów techniczno-budowlanych nie można zaliczyć do środków prawnych służących likwidacji samowoli budowlanej, a zatem wydając decyzję opartą na przepisie art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r. organy co do zasady powinny stosować przepisy techniczno-budowlane obowiązujące w dacie orzekania. Na gruncie kontrolowanej sprawy winny to być w szczególności przepisy zawarte w rozporządzeniu MI, a nie przepisy rozporządzenia z dnia 3 lipca 1980 r. Ocena zgodności obiektu budowlanego z przepisami techniczno-budowlanymi odwołująca się do przepisów, które obowiązywały w dacie budowy może mieć miejsce w przypadku ich legalnego wybudowania, bądź też ich legalizacji przeprowadzonej pod rządami takich przepisów. Przyjęte stanowisko pozwala powołać się w sprawie na definicję budynku gospodarczego zamieszczoną w § 3 pkt 8 rozporządzenia MI. Sąd podkreślił, że uzasadnione było zakwalifikowanie przez organy wzniesionego przez małżonków B. obiektu do kategorii budynków gospodarczych. Tym samym za pozbawione podstaw prawnych Sąd uznał zarzuty skarżących dotyczące wadliwego zakwalifikowania przez organy tego obiektu, który w ich ocenie stanowi halę warsztatową. Organy obu instancji uznały, że samowolnie zrealizowany przez małżonków B. obiekt nie narusza ustaleń planu miejscowego obowiązującego w dacie budowy, a także pozostaje w zgodzie z m.p.z.p. obowiązującym w dacie wydawania decyzji. Stanowisko organów stwierdzające zgodność zrealizowanego obiektu z obowiązującym m.p.z.p. oparte zostało na dwóch przesłankach, a to: zaliczeniu tego obiektu do kategorii budynków gospodarczych oraz na przepisach tego planu dotyczących zabudowy uzupełniającej. Zdaniem Sądu, mimo zaliczenia samowolnie zrealizowanego przez małżonków B. obiektu do budynków gospodarczych jego lokalizacja nie jest jednak zgodna z ustaleniami m.p.z.p., a to z uwagi na jego przeznaczenie i sposób użytkowania, które nie są związane z przeznaczeniem podstawowym terenów oznaczonych symbolem 4 R. Tym samym należy uznać, że samowolnie wybudowany obiekt znajduje się na terenie, który w m.p.z.p. jest przeznaczony pod zabudowę innego rodzaju. W uzasadnieniu wyroku Sąd podkreślił, że nie można zaakceptować poglądu o braku potrzeby rozważenia w sprawie zaistnienia przesłanek wynikających z art. 37 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego z 1974 r. § 13 rozporządzenia z dnia 3 lipca 1980 r., na który powołał się ŚWINB, dopuszczał sytuowanie bezpośrednio przy granicy działki budynku gospodarczego ze ścianami z materiałów niepalnych i z dachem o pokryciu z materiałów niepalnych lub trudno zapalnych, jeżeli nie utrudni to zabudowy działki sąsiedniej, a ponadto jest zgodne z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. W przepisie tym jest jednak mowa o usytuowaniu takiego obiektu bezpośrednio przy granicy działki, a nie w odległości 0,75 m od tej granicy. Oceniając tę ostatnią kwestię na gruncie przepisów obowiązującego rozporządzenia MI nie można zaakceptować poglądu, że unormowania dotyczące sytuowania budynków na działce budowlanej, które zawarte zostały w § 12 tego rozporządzenia nie mają zastosowania do usytuowania przedmiotowego obiektu. Pogląd ten organy nadzoru budowlanego oparły na stwierdzeniu, że działka skarżących jest wykorzystywana rolniczo. Wskazać należy, że jednocześnie dopuściły one możliwość zabudowy budynkiem gospodarczym działki stanowiącej własność M. B. mimo jej położenia w tej samej jednostce strukturalnej m.p.z.p. Tymczasem zgodnie z definicją zamieszczoną w art. 2 pkt 12 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. Nr 80, poz. 717 ze zm.) przez działkę budowlaną należy rozumieć nieruchomość gruntową lub działkę gruntu, której wielkość, cechy geometryczne, dostęp do drogi publicznej oraz wyposażenie w urządzenia infrastruktury technicznej spełniają wymogi realizacji obiektów budowlanych wynikające z odrębnych przepisów i aktów prawa miejscowego. Tym samym skoro na nieruchomości skarżących, mimo że została w planie miejscowym zaliczona do terenów oznaczonych symbolem 4 R, można wznosić, jako zabudowę uzupełniającą, obiekty budowlane wskazane w § 14 ust. 2 pkt 2 m.p.z.p. oraz charakteryzuje się ona pozostałymi cechami wymienionymi w przytoczonej definicji to brak jest podstaw do przyjęcia, że nie stanowi ona działki budowlanej, o jakiej mowa w § 12 rozporządzenia MI. Sąd podkreślił, że ponownie rozpatrując sprawę PINB przeprowadzi ponownie oględziny nieruchomości M. B. i w oparciu o i ich wynik sprawdzi czy zrealizowana inwestycja pozostaje w zgodzie z ustaleniami planu przewidzianymi dla jednostki 4R, a w szczególności znajduje się na terenie przeznaczonym w planie pod tego rodzaju zabudowę. Rozważając tę kwestię organ zastosuje się do przyjętej przez Sąd wykładni przepisów § 14 m.p.z.p. Niezależnie od tego PINB rozważy także, czy usytuowanie samowolnie zrealizowanego budynku nie stanowi przeszkody w legalizacji tego obiektu, którą można usunąć w drodze nakazu opartego na przepisie art. 40 P.b. z 1974 r. Skargę kasacyjną od wyroku WSA w Gliwicach z dnia 22 czerwca 2011 r. do Naczelnego Sądu Administracyjnego wniósł Śląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Katowicach zaskarżając wyrok w całości i na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzucił mu naruszenie prawa materialnego – art. 37 i 40 Prawa budowlanego z 1974 r. w związku z art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego polegającego na błędnej wykładni prowadzącej do konstatacji, iż w przedmiotowej sprawie legalizacja obiektu budowlanego powinna nastąpić w zgodności z przepisami techniczno-budowlanymi obowiązującymi w dacie orzekania przez organy nadzoru budowlanego. Skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i oddalenie skargi, ewentualnie o przekazanie sprawy WSA w Gliwicach do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania. M. B. w piśmie z dnia 15 września 2011 r. skierowanym do NSA poparł stanowisko organu zawarte w skardze kasacyjnej. W odpowiedzi na skargę kasacyjną (pismo z dnia 27 października 2011 r.) T. S. i J. S. wnieśli o jej oddalenie. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 15 § 1 pkt 1 w związku z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje środki odwoławcze od orzeczeń wojewódzkich sądów administracyjnych w granicach ich zaskarżenia, a z urzędu bierze jedynie pod rozwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie dostrzeżono okoliczności mogących wskazywać na nieważność postępowania sądowoadministracyjnego. Skarga kasacyjna nie jest pozbawiona usprawiedliwionych podstaw. Dla prawidłowego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, w pierwszej kolejności niezbędne jest ustalenie, kiedy został wybudowany obiekt budowlany podlegający legalizacji ewentualnie rozbiórce. Ustalenie kiedy budowa została zakończona jest niezbędne z uwagi na brzmienie art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r., który odnosi się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy (1 stycznia 1995 r.) lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Z akt sprawy jednoznacznie wynika, że w niniejszej sprawie postępowanie administracyjne nie zostało wszczęte przed dniem 1 stycznia 1995 r., tak więc o tym jakie przepisy powinny mieć zastosowanie w niniejszej sprawie, powinno decydować to, czy budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, tj. 1 stycznia 1995 r. W świetle materiałów zgromadzonych przez organy w niniejszej sprawie, należy zgodzić się z przyjętym stanem faktycznym, że budowa została zakończona przez dniem 1 stycznia 1995 r., nie przedstawiono bowiem żadnych innych wiarygodnych dowodów mogących podważyć te ustalenia. W takim razie nie może mieć tu zastosowania art. 48 Prawa budowlanego z 1994 r. a jedynie "przepisy dotychczasowe", co wynika z ust. 2 art. 103 tej ustawy. Przez odesłanie do przepisów dotychczasowych należy rozumieć wszystkie przepisy w tym zakresie (likwidacji samowoli budowlanej) obowiązujące do dnia 1 stycznia 1995 r. Ponieważ ustawodawca w odesłaniu nie wymienił konkretnych przepisów należy więc rozumieć, że to odesłanie do przepisów dotychczasowych obejmuje w szczególności przepisy ustawy z dnia 24 października 1974 r. – Prawo budowlane oraz przepisy innych ustaw, które współregulowały sprawy projektowania, budowy, utrzymania, rozbiórki obiektów budowlanych oraz wykorzystania terenów zgodnie z ustaleniami miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego (art. 1 ust. 1 Prawa budowlanego z 1974 r.). Poza tym tak szerokie odesłanie do przepisów dotychczasowych zawarte w art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. należy rozumieć, że obejmuje ono również akty wykonawcze do ustaw, w tym w szczególności akty wykonawcze do Prawa budowlanego z 1974 r., które to akty wykonawcze były i są zawsze ściśle związane z konkretną ustawą, na podstawie której i w celu wykonania której zostały wydane (art. 92 ust. 1 Konstytucji RP). Akt wykonawczy do ustawy (rozporządzenie) zawsze obowiązuje tak długo, jak ustawa na podstawie której został wydany, jeżeli wcześniej nie został uchylony i zastąpiony przez inny akt. Niekiedy ustawodawca przedłuża okres obowiązywania aktów wykonawczych ponad okres obowiązywania ustawy, na podstawie której został wydany, do czasu wydania nowych przepisów wykonawczych (art. 107 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r.). Bez wyraźnego przepisu uchylającego akt wykonawczy (rozporządzenie) lub przedłużającego jego obowiązywanie, nie można odrywać bytu prawnego aktu wykonawczego od ustawy, na podstawie której został wydany, tak jak przyjmuje się w zaskarżonym wyroku, odwołując się do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. W związku z powyższym trafnie podnosi się w skardze kasacyjnej, iż zaskarżony wyrok narusza przepisy prawa materialnego – art. 37 i art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r. w związku z art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. przez błędną ich wykładnię. Nie do przyjęcia jest pogląd Sądu I instancji, że w niniejszej sprawie mają co prawda zastosowanie przepisy Prawa budowlanego z 1974 r., jednak nie akty wykonawcze do tej ustawy, lecz przepisy techniczno-budowlane obowiązujące w dacie orzekania, tj. rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 75, poz. 690 ze zm.). Jest to z gruntu błędny pogląd, gdyż nie można tak rozumieć art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r., że nakazuje on stosować jedynie przepisy Prawa budowlanego z 1974 r. bez przepisów wykonawczych do tej ustawy. Przepisy wykonawcze należy zawsze stosować łącznie z ustawą, na podstawie której zostały one wydane i odwrotnie. Nie można przy rozstrzyganiu konkretnej sprawy stosować przepisów Prawa budowlanego z 1974 r. i przepisów wykonawczych wydanych na podstawie Prawa budowlanego z 1994 r., a więc przepisów które w dacie budowy nie obowiązywały, gdyż byłoby to naruszenie zasady lex retro non agit. O tym, że art. 37 ust. 1 i 2 Prawa budowlanego dotyczy obiektów budowlanych będących w budowie lub wybudowanych "niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy", świadczy brzmienie tych przepisów, a pod pojęciem przepisów obowiązujących w okresie ich budowy należy również rozumieć przepisy wykonawcze do ustawy – Prawo budowlane z 1974 r. (wyrok WSA w Rzeszowie z 14.10.2004 r., SA/Rz 753/03, ONSAiWSA 2005, nr 4, poz. 84, wyroki WSA we Wrocławiu z 7.02.2008 r., II SA/Wr 626/07, Lex nr 532721, z 28.04.2010 r., II SA/Wr 36/10, Lex nr 674598, wyrok WSA w Kielcach z 20.05.2010 r., II SA/Ke 213/10, Lex nr 674199). Sąd w zaskarżonym wyroku mówi o "przepisach wykonawczych do nieobowiązującej już ustawy z 1974 r.", co świadczy o błędnej wykładni art. 107 ust. 1 Prawa budowlanego z 1994 r., gdyż zgodnie z tym przepisem traci moc ustawa z dnia 24 października 1974 r. – Prawo budowlane (...), z zastrzeżeniem art. 103 ust. 2. Czyli w zakresie, o którym mowa w art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. ustawa z 1974 r. nie utraciła mocy i w takim też zakresie nie utraciły mocy przepisy wykonawcze do tej ustawy. Błędny jest także pogląd składu orzekającego w pierwszej instancji, że "przepisów techniczno-budowlanych nie można zaliczyć do środków prawnych służących likwidacji samowoli budowlanej, a zatem wydając decyzję opartą na przepisie art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r. organy co do zasady powinny stosować przepisy techniczno-budowlane obowiązujące w dacie orzekania" (s. 11 uzasadnienia wyroku). Powyższe rozumienie przepisów narusza art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r., gdyż nie ma przepisu, który zezwalałby na stosowanie przepisów ustawy z 1974 r. jednak nakazywał do tej ustawy stosować przepisy wykonawcze wydane prawie pięćdziesiąt lat później. Podobnie należy rozumieć art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r. kiedy mowa w nim o obiekcie budowlanym wybudowanym "niezgodnie z przepisami" oraz o doprowadzeniu obiektu budowlanego (...) "do stanu zgodnego z przepisami". W jednym i drugim przypadku chodzi o przepisy obowiązujące "w okresie ich budowy", jak zastrzeżono w art. 37 ust. 1 i ust. 2 Prawa budowlanego z 1974 r. Przepisy art. 40 i art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r. są ściśle ze sobą powiązane i nie sposób przyjąć, że racjonalny ustawodawca w jednej ustawie dopuścił do różnego rozumienia "przepisów" w tych jednostkach redakcyjnych. Jak wynika z orzecznictwa sądowego niejednolicie rozumie się przepis art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r. Sąd odwołał się jedynie do istniejących w orzecznictwie rozbieżności poglądów, sam nie dokonując wykładni art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r. w związku z art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r., co samo w sobie już może budzić wątpliwości pod względem prawidłowości przeprowadzanej kontroli sądowej. Jeżeli nawet tak jest, że (zdaniem Sądu) w orzecznictwie "zdecydowanie przeważa jednak stanowisko" przyjęte w zaskarżonym wyroku, nie zwalnia to Sądu z dokonania własnej wykładni analizowanych przepisów, gdyż zaskarżony wyrok przyjmujący bezkrytycznie poglądy innych składów orzekających, tworzy też tzw. orzecznictwo nie spełniając funkcji kontrolnej administracji publicznej, o której mowa w art. 184 Konstytucji RP. Do 2007 r. można w zasadzie mówić o jednolitej linii orzecznictwa sądowego przyjmującej, że w art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r. mowa jest o zgodności z przepisami o planowaniu przestrzennym obowiązującymi w okresie budowy obiektu budowlanego, świadczy o tym obszerne orzecznictwo z tego okresu (wyrok NSA z 25.09.1981 r. I SA 1933/81, ONSA 1981, nr 2, poz. 94, wyrok NSA z 27.08.1998 r. IV SA 468/98, Lex nr 43807, wyrok NSA z 19.05.1999 r. IV SA 196/96, Lex nr 47287, wyrok NSA z 24.10.2000 r. IV SA 1556/98, Lex nr 53383, wyrok SN z 8.10.2002 r. III RN 179/01, OSNP 2003 nr 19, poz. 454, Lex nr 75854, wyrok NSA z 20.05.2004 r. OSK 281–282/04, wyrok NSA z 16.12.2005 r. II OSK 354/05, wyrok NSA z 14.02.2006 r. II OSK 522/05, wyrok NSA z 1.02.2007 r. II OSK 278/06, wyrok NSA z 8.07.2008 r. II OSK 778/07, Lex nr 483236, wyrok NSA z 6.05.2008 r. II OSK 426/07, wyrok WSA we Wrocławiu z 28.05.2009 r. II SA/Wr 609/08, Lex nr 569089, wyrok NSA z 5.01.2010 r. II OSK 17/09, Lex nr 597352, wyrok WSA w Opolu z 19.01.2012 r. II SA/Op 525/11, Lex nr 1110193). Odmienny pogląd od przyjętej linii orzecznictwa, wyrażono w wyroku NSA z 24 stycznia 2007 r., II OSK 205/06, w którym przyjęto, że zgodność z przepisami o planowaniu przestrzennym, o których mowa w art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r. dotyczy przepisów obowiązujących w dacie orzekania o legalizacji względnie rozbiórce samowoli budowlanej. Podobnie, jak zauważa Sąd w wyroku, zagadnienie to traktują obowiązujące obecnie przepisy art. 48 ust. 2 i art. 49 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1994 r. (w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw, Dz.U. Nr 80, poz. 718 oraz ustawą z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane, Dz.U. Nr 93, poz. 888, która weszła w życie z dniem 31 maja 2004 r.). Od 2007 r. można więc mówić o dwutorowości w orzecznictwie sądów administracyjnych w kwestii wykładni art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r. w związku z art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. Należy zauważyć, że od wejścia w życie Prawa budowlanego z 1994 r. w odmawianym zakresie spraw nie nastąpiła żadna zmiana obowiązujących przepisów, która by mogła uzasadniać zmianę rozumienia art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r., czy też w związku z tym odmienną wykładnię art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r. Zmiana przepisów Prawa budowlanego z 1994 r. wprowadzona z dniem 11 lipca 2003 r. ww. ustawą z dnia 27 marca 2003 r. umożliwiająca legalizację samowoli budowlanej, nie dotyczyła samowoli budowlanych, o których mowa w art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r., nie powinna więc mieć wpływu na orzecznictwo w omawianym zakresie. Podobnie wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 grudnia 2007 r., sygn. akt P 37/06 (Dz.U. Nr 247, poz. 1844), do którego uzasadnienia często odwołują się zwolennicy tzw. nowej linii orzecznictwa, dotyczył art. 48 Prawa budowlanego z 1994 r. w brzmieniu nadanym mu art. 1 pkt 18 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane (Dz.U. Nr 93, poz. 888). Powyższy wyrok jak i jego uzasadnienie, dotyczący art. 48 Prawa budowlanego z 1994 r., nie powinien więc mieć żadnego wpływu na orzecznictwo w zakresie spraw o których mowa w ust. 2 art. 103 tej ustawy, do których nie stosuje się art. 48. Przepis art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. miał zapobiec naruszeniu zasady lex retro non agit, i tak też należy rozumieć zwrot "przepisy dotychczasowe", do których odsyła ten przepis. W orzeczeniach tzw. nowej linii orzecznictwa wskazuje się, "iż organy administracji publicznej orzekając w przedmiocie samowoli budowlanej popełnionej w warunkach, o jakich mowa w art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, winny mieć na uwadze zgodność budowy z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, obowiązującym w dacie wydania decyzji a w razie braku planu z ostateczną decyzją o lokalizacji inwestycji celu publicznego lub decyzją o ustaleniu warunków zabudowy" (wyroki NSA z: 8.10.2007 r. II OSK 1318/06, 3.02.2010 r. II OSK 234/09, 24.08.2010 r. II OSK 1320/09). Jak z powyższego wynika w przypadkach określonych w art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r., proponuje się procedurę analogiczną do tej która została przewidziana w art. 48 i art. 49b Prawa budowlanego z 1994 r. po zmianach ustawy, które weszły w życie z dniem 11 lipca 2003 r. i z dniem 31 maja 2004 r. Przepisy art. 48 i 49b Prawa budowlanego z 1994 r. (po zmianach) wyraźnie mówią, że legalizacja samowoli budowlanej jest uzależniona od tego, czy budowa jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności: ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ustaleniami ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W celu sprawdzenia zgodności w powyższym zakresie, organ nadzoru budowlanego ma prawo nałożenia na inwestora w drodze postanowienia obowiązek przedstawienia, w wyznaczonym terminie: zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego (art. 48 ust. 2 i 3, art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r.). Należy też zauważyć, że na tle rozumienia art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r. w związku z art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. kształtuje się w orzecznictwie trzeci pogląd, zgodnie z którym co do zasady ocena samowoli budowlanej powinna być dokonywana według stanu prawnego z daty jej popełnienia, jednak jeżeli po tej dacie miała miejsce zmiana planu miejscowego, korzystna dla inwestora, to wyjątkowo można brać pod uwagę ustalenia planu miejscowego z daty orzekania przez organ (wyrok NSA z 19.12.2006 r. II OSK 119/06, wyrok NSA z 26.07.2007 r. II OSK 1094/06, wyrok WSA w Rzeszowie z 21.10.2008 r. II SA/Rz 384/08, Lex nr 509791). Powyższe rozbieżności poglądów mające miejsce w orzecznictwie sądowym, nie miały większego wpływu na rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie, gdyż przedmiotowy obiekt został zlokalizowany na terenie przeznaczonym pod tego typu zabudowę, zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym obowiązującymi w dacie budowy (uchwała Rady Miejskiej Będzina z dnia 29 listopada 1990 r.), jak i przepisami o planowaniu obowiązującymi w dacie orzekania (uchwała Rady Miejskiej Będzina z dnia 28 września 2009 r.), co wynika z akt sprawy. Sygnalizowane powyżej rozbieżności poglądów w orzecznictwie powinny być rozstrzygnięte w drodze uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętej na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 p.p.s.a. Trafnie zatem podnosi się w skardze kasacyjnej, że zaskarżonym wyrokiem naruszono przepisy art. 37 i 40 Prawa budowlanego z 1974 r. w związku z art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. przez błędną ich wykładnię przyjmując, że w niniejszej sprawie powinny mieć zastosowanie przepisy techniczno-budowlane obowiązujące w dacie orzekania. Należy zgodzić się z poglądem wyrażonym w zaskarżonej decyzji i w skardze kasacyjnej, że w tym przypadku nie było podstaw do nakazania rozbiórki obiektu budowlanego w oparciu o przepisy art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r., a jedynie należało wydać decyzję nakazującą wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem (art. 40). Biorąc powyższe pod uwagę, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 w związku z art. 151 oraz art. 203 pkt 2 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.