III SA/Gl 1148/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz (spr.), Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2017 r. przy udziale - sprawy ze skargi M. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1) uchyla zaskarżoną decyzję; 2) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Katowicach na rzecz strony skarżącej kwotę 5.520 zł (słownie: pięć tysięcy pięćset dwadzieścia złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Zaskarżoną decyzją nr [...] z [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. nr [...] z [...] r., wymierzającą skarżącemu M. S. prowadzącemu działalność gospodarczą jako "A" " oraz G. G. prowadzącemu działalność jako ""B" " i ""C" " karę pieniężną w kwocie: 24.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automatach: HOT SPOT - VIDEO GAMES oznaczonym numerem [...] oraz HOT SPOT oznaczonym numerem [...] , poza kasynem gry. W podstawie prawnej rozstrzygnięcia powołał art. 233 §1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2015r. poz. 613 z późn. zm.), art. 2 ust. 3 ust. 4 i ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych ( Dz. U. z 2009r. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.). W uzasadnieniu organ przedstawił stan faktyczny sprawy. Stwierdził, że 30 stycznia 2014r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili kontrolę urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w lokalu: "[...] " w K. . W trakcie kontroli w lokalu stwierdzono dwa urządzenia elektroniczne o nazwach: HOT SPOT - VIDEO GAMES oznaczony numerem [...] oraz HOT SPOT oznaczony numerem [...] . W toku czynności kontroli przeprowadzono w drodze eksperymentu doświadczenie w zakresie możliwości gry na automatach. W trakcie gier testowych wykazano, że gry urządzane na znajdujących się w lokalu automatach mają charakter komercyjny (udział w grze jest odpłatny), umożliwiają uzyskanie wygranych pieniężnych i zawierają element losowości. Na obu automatach zainstalowana była gra American poker II, hazardowa gra karciana. Urządzenia były eksploatowane bez koncesji na prowadzenie kasyna, wymaganej zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W oparciu o poczynione ustalenia, Naczelnik Urzędu Celnego w K. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na wskazanych automatach, które zakończył decyzją nr [...] z [...] r. wymierzającą G. G. (dysponentowi urządzeń) i skarżącemu (wydzierżawiającemu część powierzchni należącego do niego lokalu) solidarnie karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na urządzeniach elektronicznych do gier, poza kasynem gry. Uznał, że z zebranych dowodów wynika losowy charakter gier, bo gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie ma wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów i dobór kart. W trakcie rozgrywania kolejnych gier automaty zatrzymywały się w dowolnym momencie, w ułożeniu niezależnym od umiejętności, zręczności czy refleksu gracza. Od powyższej decyzji odwołał się zarówno G. G. , jak i skarżący, który wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie: I. art. 8 ust. 1 w związku z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w związku z §4, §5, §8 i §10 w związku z §2 pkt 1 a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w związku z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych polegające na wymierzeniu przez Naczelnika Urzędu Celnego kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w oparciu o art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i bezpośrednio powiązany z nim przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które to przepisy zarówno w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego (postanowienie II GSK 686/13 z 15 stycznia 2014r.) jak i Sądu Najwyższego (postanowienie II KK 55/14 z 27 listopada 2014r.) - ponad wszelką wątpliwość są przepisami technicznymi, a jako takie, z uwagi na brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej nie mogą być stosowane wobec osób fizycznych ani firm, w związku z czym decyzja została wydana w oparciu o przepisy, które nie mogą być stosowane jako niezgodne z prawem unijnym, II. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 6 ust. 4 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną w sytuacji gdy karę administracyjną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry można orzec jedynie wobec podmiotu, który takie może prowadzić, tj. wobec spółki z o. o. lub spółki akcyjnej, podczas gdy wobec osoby fizycznej art. 89 nie ma zastosowania, a co najwyżej można stosować przepis art. 107 §1 kks. Dyrektor Izby Celnej w K. po ponownym rozpatrzeniu sprawy utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu decyzji stwierdził, że przepisy ustawy o grach hazardowych wskazują na trzy zasadnicze elementy, których zaistnienie określa czynność podlegającą karze pieniężnej za urządzanie gier na automatach bez zezwolenia poza kasynem gry. Pierwszym z nich jest wykazanie, że urządzenia są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. O tym, że tak jest w badanej sprawie świadczy fakt, że są to elektroniczne urządzenie do gier, wyposażone w monitor LCD, przyciski funkcyjne, kieszeń na wypłacane monety, akceptor banknotów, wrzutnik monet. Drugim jest element komercji, stwierdzony w trakcie oględzin i przeprowadzonych gier kontrolnych, z których wynika, że warunkiem uruchomienia urządzeń jest poniesienie odpowiedniej opłaty. W zależności od kwoty uiszczonej opłaty uzyskuje się określoną ilość punktów. Nie jest możliwa praca urządzeń bez uiszczenia opłaty, co wskazuje, iż gra jest organizowana w celu komercyjnym i posiada zarobkowy charakter. Opłaty wnoszone przez gracza stanowią zysk (przychód) dla urządzającego grę prowadzącego w tym zakresie działalność gospodarczą. Wskazuje na to zapis w protokole z przeprowadzenia eksperymentu: "Wkładamy do wrzutnika monet dwie monety o nominale 5,00 PLN na łączną kwotę 10 zł, w zamian otrzymujemy 100 pkt. Kredytowych wskazanych n a liczniku CREDIT, co stanowi 10 groszy za 1 pkt kredytowy. (...) Wkładamy do wrzutnika monet trzy monety o nominale 5 zł każda, na łączną kwotę 15,00 zł, w zamian otrzymujemy 150 punktów kredytowych, co stanowi 10 groszy za 1 pkt kredytowy, licznik CREDIT wskazuje nam 150 punktów". Ostatnim z trzech składowych zacytowanego powyżej przepisu ustawy o grach hazardowych jest wskazany w nim charakter losowy lub element losowości. Przebieg gier podczas prowadzenia gier kontrolnych dowodzi, że w prowadzonych grach w żadnym stopniu nie jest wykorzystywana percepcja gracza, czy też jego możliwości psychomotoryczne. 1. W urządzeniu elektronicznym HOT SPOT - VIDEO GAMES oznaczonym numerem [...] : "Automat ten nie wymaga ponownego naciśnięcia jakiegokolwiek klawisza w celu zatrzymania obracających się bębnów - bębny zatrzymują się przypadkowo a gracz nie ma wpływu na układ figur po ich zatrzymaniu oraz na kolory i figury kart. Gry organizowane na tym automacie prowadzone są w celach komercyjnych a automat jest automatem wypłacającym pieniądze, rozgrywane gry na tym automacie mają charakter losowy i nie są również ograniczone czasowo." 2. W urządzeniu elektronicznym HOT SPOT oznaczony numerem [...] - "Automat ten nie wymaga ponownego naciśnięcia jakiegokolwiek klawisza w celu zatrzymania obracających się bębnów - bębny zatrzymują się przypadkowo a gracz nie ma wpływu na układ figur po ich zatrzymaniu. Wszystkie rozegrane gry na tym automacie nie były ograniczone czasowo jak również prowadzone są w celach komercyjnych a automat jest automatem wypłacającym pieniądze, rozgrywane gry na tym automacie zawierają element losowości". Na tej podstawie organ uznał, że przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment, udokumentowany nagraniem, daje podstawę do stwierdzenia, iż gry na wskazanych na wstępie urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Istotnym bowiem jest w tym przypadku stwierdzenie braku zależności prowadzonej gry od umiejętności i zręczności grającego, co jednoznacznie wskazuje na losowość tej gry. Podkreślił nadto, że w katalogu gier możliwych do przeprowadzenia znajdowała się również gra AMERICAN POKER II, która jako gra karciana jest z natury grą losową, ponieważ grający nie ma jakiejkolwiek możliwości wpływu na wybór rozdania następnych kart. W art. 2 ust.1 pkt 5 ustawy o grach hazardowych gry w karty zostały wprost zdefiniowane jako gry losowe. A zatem gry przeprowadzone w drodze eksperymentu na ww. urządzeniach, których przebieg został utrwalony w protokole, pozwoliły na stwierdzenie, iż: 1) ww. automaty to urządzenia elektroniczne typu video przeznaczone do rozgrywania gier losowych - grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną; 2) gry były urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, co pozwala na wyciągnięcie wniosku, iż prowadzone były w celach komercyjnych; 3) wyposażenie urządzeń wskazuje na prowadzenie gier o charakterze komercyjnym - warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier; 4) gracz uzyskuje wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających dalszą grę; 5) gry na ww. automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem ww. lokal nie posiada takiego statusu. W związku z powyższym stwierdził, że słuszne jest stanowisko zajęte przez organ pierwszej instancji w zaskarżonej decyzji, że gry zainstalowane na ww. automatach są grami na urządzeniach elektronicznych organizowanymi w celach komercyjnych, gdzie gry mają charakter losowy. Drugim istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej jest określenie urządzającego gry na automacie poza kasynem gry. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w K. urządzającymi gry na ww. automatach byli: 1. skarżący, który w kontrolowanym lokalu - który był w jego władaniu - wydzierżawił powierzchnię użytkową w związku z zainstalowaniem i użytkowaniem automatów do gier. Nadto zgodnie z zawartą umową skarżący zobowiązał się zapewnić klientom w dniach i godzinach otwarcia lokalu nieskrępowany dostęp do urządzeń i swobodę korzystania z nich. W przypadku zniszczenia, uszkodzenia z jakiegokolwiek powodu, np. awarii (w tym awarii oprogramowania) lub zaginięcia urządzeń zobowiązany był niezwłocznie poinformować o tym G. G. czyli dzierżawcę powierzchni w formie telefonicznej. Ustalone wynagrodzenie płatne było do 10. dnia każdego miesiąca na podstawie rachunku wystawionego przez skarżącego, a to – zdaniem organu - wskazuje, że czerpał korzyści finansowe uzyskane z eksploatacji urządzeń. 2. G. G. jako dzierżawca, który w kontrolowanym lokalu zainstalował przedmiotowe automaty, które były jego własnością. Faktu bycia właścicielem spornych automatów nie kwestionował on na żadnym etapie postępowania. Zdaniem organu urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, jest nie tylko osoba, która jest właścicielem automatów do gier i organizuje gry w celach komercyjnych, ale również osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do urządzania (organizowania) gier na automatach, uzyskująca z tego tytułu korzyści materialne, a tak było w niniejszej sprawie (vide: umowy dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym o numerach [...] z 1 stycznia 2014r. i [...] z 1 stycznia 2014r.). Natomiast fakt, iż lokal "[...] " nie był kasynem gry jest bezsporny. Powołał się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z 17 marca 2016r. w sprawie sygn. akt II SA/Sz 1338/15, w którym Sąd stwierdził, że "urządzającym gry jest każdy, kto bierze udział w procesie organizowania gier hazardowych, a bez czyjego udziału rozgrywanie gier na automacie byłoby w danych okolicznościach niemożliwe. Będzie to zatem zarówno właściciel automatu, który umożliwia rozgrywanie gier hazardowych, jak i osoba, która udostępnia lokal i stwarza odpowiednie warunki, aby urządzenie mogło prawidłowo funkcjonować". Ustosunkowując się do zarzutu wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach na podstawie nieskutecznych prawnie przepisów technicznych zawartych ustawie o grach hazardowych wobec ich wprowadzenia do polskiego systemu prawnego z naruszeniem przepisów dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady stwierdził, że wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r. nie porusza kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa, lecz zmiany wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W związku z tym tezy sformułowane przez Trybunał nie mają zastosowania w niniejszej sprawie. Nadto art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., gdyż z racji materii jaką reguluje tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych. Na potwierdzenie swego stanowiska powołał się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego o sygn. II GSK 183/14 z 25 listopada 2015r. stwierdzający prawidłowość wymierzenia kary pieniężnej w okolicznościach analogicznych jak w przedmiotowej sprawie. Stanowisko organu znalazło potwierdzenie również w wyroku z 21 października 2015 r., P 32/12. Podniósł także, że ustawa o grach hazardowych jest aktem obowiązującym od 1 stycznia 2010r. i Dyrektor Izby Celnej w K. był zobowiązany do zastosowania jej art. 89 w sytuacji stwierdzenia istnienia wskazanych w nim przesłanek. Odnosząc się do pozostałych zarzutów postawionych przez stronę, organ uznał, że zarówno właściciel automatu, jak i skarżący wydzierżawiający część powierzchni lokalu będącego w jego dyspozycji - jako osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą, nie mogli dysponować koncesją, niemniej jednak byli podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Podniósł, że skoro naruszenia przepisów niniejszej ustawy może dopuścić się zarówno osoba fizyczna, jak i prawna, to tym samym każda z tych osób może zostać ukarana na mocy przepisów tej ustawy. Brak możliwości uzyskania przez osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie może stanowić przesłanki do przyzwolenia na bezkarne prowadzenie nielegalnej działalności hazardowej (wyrok WSA w Poznaniu z 4 grudnia 2012r. sygn. akt I SA/Po 854/12). W kwestii podwójnego karania, Dyrektor Izby Celnej w K. zauważył, że 21 października 2015r. Trybunał Konstytucyjny rozpoznając sprawę P 32/12 stwierdził, że art. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ust. 2 pkt. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 §4 ustawy z dnia 10 września 1999r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013r. poz. 18 z późniejszymi zmianami), są zgodne z Konstytucją RP. Na decyzję wydaną przez organ odwoławczy pismem z [...] r. strona skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach wnosząc o: 1. uwzględnienie skargi i stwierdzenie na podstawie art. 145 §1 pkt 2 P.p.s.a. nieważności decyzji organu II instancji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w całości jako wydanych bez podstawy prawnej, 2. na wypadek uznania przez Sąd, iż nie ma podstaw do stwierdzenia nieważności decyzji strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego, 3. na podstawie art. 61 §2 pkt 1 P.p.s.a. strona wniosła o wstrzymanie wykonania w całości zaskarżonej decyzji, a na wypadek gdyby organ nie uwzględnił przedmiotowego wniosku, na podstawie art. 61 §3 P.p.s.a. - o uwzględnienie tego wniosku przez sąd, 4. rozpoznanie sprawy także pod nieobecność skarżącego lub jego pełnomocnika, 5. zasądzenie zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła: 1) naruszenie przepisów art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa i art. 7 Konstytucji RP poprzez naruszenie przez organy podatkowe konstytucyjnej zasady działania zgodnego z prawem, w tym również z prawem unijnym, a to przez zastosowanie sprzecznych z prawem unijnym technicznych przepisów ustawy o grach hazardowych; 2) naruszenie przepisu art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez jego błędne zastosowanie polegające na naruszeniu konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych wynikającej wprost z literalnego brzmienia powołanego przepisu i niezastosowaniu zasady pierwszeństwa prawa unijnego, tj. przyjęcie, że w niniejszym stanie faktycznym powinna znaleźć zastosowanie ustawa o grach hazardowych stanowiąca cześć krajowego porządku prawnego, pomimo braku notyfikacji i niezgodności ustawy z prawem europejskim, 3) naruszenie przepisu art. 121 §1 i art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań, które winny zmierzać do dokładnego ustalenia stanu faktycznego niniejszej sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy analiza dowodów zebranych w sprawie, w tym w szczególności dokumentacji postaci "umów dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym" prowadzi do wniosków odmiennych i wskazuje na to, iż skarżący nie urządzał gier na automatach, a jedynie wynajmował powierzchnię w swoimi lokalu na której powierzchni najemca wstawił urządzenie do gier należące do niego i to co najwyżej on urządzał gry na automatach, a skarżący nie urządzał gier na automatach w szczególności nie dokonywał żadnych czynności związanych z organizowaniem gier, obsługiwaniem urządzeń czy objaśnianiem zasad funkcjonowania urządzeń znajdujących się w lokalu, a zatem nie może być uznany za urządzającego w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, 4) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych polegający na nałożeniu kary pieniężnej na skarżącego będącą osobą fizyczną prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą, podczas gdy do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. 2 ustawy o grach hazardowych może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, tj. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych natomiast osoba fizyczna (jak skarżący) nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry; w takim przypadku osoba taka ponosi odpowiedzialność karnoskarbowa przewidzianą w art. 107 § 1 k.k.s.; 5) naruszenie prawa Unii Europejskiej poprzez naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 8 i art. 1 punkt 11) dyrektywy nr 98/34 WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy wyartykułowanej w art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, która to norma została w sposób wiążący uznana przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34 WE skutkujące wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, a więc dotkniętej wadą nieważności, 6) naruszenie art. 2 ust. 6 oraz 7 ustawy o grach hazardowych poprzez prowadzenie ustaleń przez organ podatkowy w zakresie cech urządzenia określonych w art. 2 ust. 1-5 ustawy o grach hazardowych, poprzez oparcie przez organ wydanej decyzji na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, podczas gdy wyłącznie ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów w drodze decyzji, a nie organom prowadzącym postępowanie podatkowe. Dyrektor Izby Celnej w K. odnosząc się do zarzutów zawartych w skardze podtrzymał stanowisko i argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie, chociaż tylko jeden z podniesionych w niej zarzutów należy uznać za trafny. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast na podstawie art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 718, dalej P.p.s.a.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że w niebędącym kasynem Barze "[...]" prowadzonym przez stronę urządzane były gry hazardowe na dwóch automatach Hot spot, a skarżący – wraz z właścicielem automatów - był urządzającym gry. Kontrolowany lokal nie był kasynem w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a gry dostępne w automacie spełniały przesłanki art. 2 ust. 3 u.g.h., co wykazał przeprowadzony eksperyment w postaci gry kontrolnej. Skarżący zarzucił naruszenie prawa materialnego jak i procesowego. Kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji, ich ocenę oraz prawidłowość zastosowania przepisów prawa materialnego. Akcentował brak spełnienia przesłanek do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej jako urządzającego gry hazardowe, gdyż był tylko wynajmującym część powierzchni lokalu. W pierwszej kolejności należy zgodzić się z organami celnymi, że do postępowań określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej (art. 8 u.g.h.), a do kar pieniężnych również mają zastosowanie przepisy tej ustawy (art. 91 u.g.h.). Zdaniem Sądu, decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z 26 marca 2013 r., sygn. akt I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496). Zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 art. 2 u.g.h. należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Jak z powyższego wynika minister finansów wydaje decyzję tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane. W tym stanie rzeczy, skoro postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automat do gry był już użytkowany), to art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował zastosowania. Tym samym organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. posiadają uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (art. 8 i 91 u.g.h.). Ponadto decyzja ministra jest niezbędna zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw (wyrok WSA w Gliwicach z 26 sierpnia 2014 r. III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Powyższe potwierdza, że organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania w tym zakresie, zwłaszcza gdy dysponują wynikami eksperymentu. Sąd nie podziela poglądów zaprezentowanych w skardze i zgadza się ze stanowiskiem organu, że ujawnione automaty odpowiadały warunkom ustawy o grach hazardowych i urządzanie na nich gier możliwe było wyłącznie w kasynie. Zdaniem Sądu zgromadzony materiał w sposób wystarczający potwierdził charakter losowy i komercyjny gier urządzanych na spornych automatach, wykluczając ich zręcznościowy charakter. W toku postępowania organ przeanalizował i rozważył, w powiązaniu z pozostałymi dowodami, przeprowadzony eksperyment. Kierując się regułą swobodnej oceny dowodów organ przyjął, że przedmiotowe automaty zezwalają na gry losowe, bowiem powstający układ znaków jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Stanowisko to Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela. Podsumowując należy stwierdzić, że przeprowadzone przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli i zatrzymanym urządzeniu, prowadzone były gry losowe, a więc spełniające przesłankę z art. 2 ust. 3, pozwalające zakwalifikować urządzenia do gry, jako automaty do gier hazardowych. Nie ma też wątpliwości, że automaty znajdowały się poza kasynem gry. Dlatego Sąd nie podzielił zarzutów skargi w tym zakresie. Odnosząc się do zarzutu nieważności decyzji z powodu jej wydania bez podstawy prawnej z uwagi na wadliwość krajowych regulacji u.g.h. z racji braku notyfikacji wymaganej przepisami dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, Sąd uznał, że jest on niezasadny. Wyjaśniając powyższe stwierdzenie wskazać należy na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 o treści: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm ). Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, bowiem podjęta została w składzie 7 sędziów NSA na podstawie art. 264 § 2 P.p.s.a. i ma moc powszechnie wiążącą. Wiąże również organy celne. Tak więc Sąd uznał za niezasadne zarzuty skargi zarówno odnoszące się do niemożności stosowania nienotyfikowanych przepisów prawa krajowego, naruszenia Konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych (zasada pierwszeństwa prawa unijnego), jak i podnoszonej przez skarżącego niemożności ukarania go – jako osoby fizycznej nie uprawnionej do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Natomiast za wadliwe Sąd uznał ustalenia organu co do spełnienia przez skarżącego warunku "urządzającego gry" i tylko w tym zakresie zarzuty skargi okazały się uzasadnione. Jak wynika z ustalonego stanu faktycznego, skarżący zawarł dwie umowy dzierżawy z osobą będącą dysponentem automatów, na podstawie których wydzierżawił część powierzchni lokalu w celu wstawienia urządzeń. W ocenie Sądu zebrany w sprawie materiał dowodowy jest niewystarczający dla uznania, że skarżący był urządzającym gry na spornych automatach, czego wymaga art. 89 u.g.h. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji pojęcia "urządzającego gry". Należy więc w takim wypadku odwołać się do definicji słownikowych. I tak, według Wielkiego słownika poprawnej polszczyzny (pod red. Andrzeja Markowskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2011 r.), zwrot "urządzać" oznacza wyposażać, zagospodarowywać, organizować coś, przedsiębrać, stwarzać komuś odpowiednie warunki do życia. Urządzającym gry jest więc podmiot realizujący (wykonujący) te czynności. Konieczna jest zatem jakaś forma aktywnego udziału w przedsięwzięciu polegającym na organizowaniu i oferowaniu gier hazardowych (zobacz wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1412/15 z 23 sierpnia 2016 r. czy II SA/203/16 z 19 sierpnia 2016 r., dost. www.nsa.gov.pl). Zdaniem Sądu orzekającego sam wynajem (wydzierżawienie) powierzchni lokalu użytkowanego w innym celu i pobieranie z tego tytułu czynszu, dowodzi wyłącznie prowadzenia działalności w tym zakresie, i ta jest przedmiotem opodatkowania z racji osiąganego dochodu. Innymi słowy organ musi wykazać, że urządzający podejmował aktywne działania skutkujące osiąganiem dochodu z działalności regulowanej ustawą o grach hazardowych i czynił to z naruszeniem jej regulacji. Na zakończenie należy odnieść się do kwestii solidarnej odpowiedzialności osób uznanych za urządzających gry tj. adresata zaskarżonej decyzji i właściciela automatów. W myśl art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa. Stosownie do art. 91 O.p. do odpowiedzialności solidarnej za zobowiązania podatkowe stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego dla zobowiązań cywilnoprawnych. Zgodnie natomiast z art. 369 kodeks cywilny zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub z czynności prawnej. O istnieniu solidarności bądź o jej braku przesądza zatem ustawa lub wola stron wyrażona w umowie. Innymi słowy nie domniemywa się odpowiedzialności solidarnej, lecz musi ona być ustanowiona w ustawie lub w umowie. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera jednak postanowień ustanawiających solidarną odpowiedzialność za zobowiązania, w tym kary pieniężne. Nie zawiera ich także w tym zakresie ustawa Ordynacja podatkowa, która ma zastosowanie w sprawie tylko w sposób odpowiedni. W tym stanie rzeczy, wobec braku wyraźnej normy zezwalającej organowi administracji na zastosowanie i orzeczenie odpowiedzialności solidarnej (w istocie wymiaru kary na zasadzie solidarności biernej) w sprawie doszło do wadliwej wykładni przepisu prawa materialnego, art. 89 ust. 1 u.g.h., którego naruszenie miało wpływ na wynik sprawy. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie było bowiem podstaw do nałożenia kary pieniężnej solidarnie na stronę skarżącą i właściciela urządzeń. W opisanym zakresie decyzja organu pierwszej instancji nie znajduje podstaw prawnych. Natomiast w zaskarżonej decyzji kwestia ta nie znalazła odpowiedniego odniesienia. W powtórnie prowadzonym postępowaniu koniecznym zatem będzie dokonanie dokładnej analizy zapisów umowy dzierżawy i wynikających z niej obowiązków skarżącego (poza udostępnieniem powierzchni lokalu), pozwalających na ustalenie kto w istocie był dysponentem automatów i czy działalność prowadzona przez skarżącego polegała na wykorzystaniu automatów przez niego, czy ograniczała się do zawarcia umowy dzierżawy, co jest czynnością legalną i pozostającą poza obszarem regulacji u.g.h. Mając to wszystko na uwadze Sąd uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a P.p.s.a. O kosztach orzekł na podstawie art. 200 P.p.s.a.