III SA/Gl 1153/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirosław Kupiec (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Protokolant st. sekr. sąd. Anna Tymowska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2011 r. przy udziale – sprawy ze skargi "A" sp. z o.o. w R. na ocenę formalną Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie negatywnej oceny formalnej wniosku o dofinansowanie środkami unijnymi w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 1. stwierdza, że zaskarżone rozstrzygnięcie protestu w sprawie oceny wniosku o dofinansowanie projektu zostało przeprowadzone w sposób naruszający prawo i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia Zarządowi Województwa [...]; 2. zasądza od Zarządu Województwa [...] kwotę [...] złotych (słownie: [...]złotych) na rzecz strony skarżącej tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. 1. W dniu [...] r. "A" Spółka z o.o. w R. (zwana dalej Spółką) złożyła w [...] Centrum Przedsiębiorczości wniosek o dofinansowanie projektu pod nazwą "[...]" w ramach konkursu zamkniętego nr [...] ogłoszonego w dniu r. 2. Pismem z dnia [...]r. Spółka została poinformowana, iż wniosek pozytywnie przeszedł etap oceny merytoryczno - technicznej oraz został umieszczony na liście rezerwowej pod numerem [...]. Poinformowano również, że nie jest możliwe podpisanie umowy o dofinansowanie ze względu na wyczerpanie środków finansowych z alokacji na dany konkurs. Pismo zawierało pouczenie, że zgodnie z procedurą wyboru wniosków o dofinansowanie ze środków unijnych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 oraz ustawą z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm., zwaną dalej u.z.p.p.r.) wnioskodawcy, którego projekt otrzymał pozytywną ocenę merytoryczno - techniczną, jednak podczas przeprowadzonej oceny wystąpiły błędy o charakterze formalnym przysługuje środek odwoławczy w postaci protestu. 3. W dniu [...]r. Spółka złożyła protest w trybie art. 30b ust. 1 u.z.p.p.r., w którym wskazała, iż podczas oceny wystąpiły błędy o charakterze formalnym w postaci błędnej oceny doświadczenia wnioskodawcy w prowadzeniu działalności gospodarczej przez okres powyżej 5 lat oraz błędy w ustaleniu stopnia efektywności projektu. W uzasadnieniu wskazała, iż prowadzi działalność gospodarczą od [...] r. w różnych formach prawnych. Działalność gospodarczą prowadzoną w formie spółki prawa handlowego rozpoczęto z dniem [...]r. Jednocześnie we wniosku, w części B.6 wskazała szczegółowo, iż działalność gospodarczą rozpoczęto w formie spółki cywilnej, następnie spółki jawnej przekształconej w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością. Odnośnie efektywności opisanego we wniosku przedsięwzięcia Spółka wskazała na błędną ocenę biegłych, którzy przyznali ocenę na poziomie "3" oceniając wysokie nakłady i wysoką efektywność. Zdaniem strony, ekspert nie wziął pod uwagę treści punktu B.7.2, gdzie wskazano na sprzedaż Spółki w wysokości [...] zł oraz inwestycje w okresie ostatnich 36 miesięcy wynoszące [...] zł. 4. Pismem Urzędu Marszałkowskiego Województwa [...] z dnia [...]r. Spółka została poinformowana, iż protest został rozpatrzony przez Instytucję Zarządzającą pozytywnie w zakresie błędnej oceny kryterium zasadniczego podstawowego nr 4 – stopień efektywności projektu, a w zakresie zarzutu braku doświadczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej powyżej 5 lat protest pozostawiono bez rozpoznania. W uzasadnieniu wskazano na ocenę dokonaną przez ekspertów i że prawidłowo w oparciu o dane zawarte w samej treści wniosku oraz odnośnie podmiotu gospodarczego, który ubiega się o dofinansowanie, że dotyczyło to Spółki. Organ stwierdził, iż zgodnie z Podręcznikiem Procedur Wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007 – 2013 ocena projektu jest prawidłowa w tym zakresie, a Spółka w proteście nie wskazała błędów formalnych oceny ekspertów. Zdaniem organu, w powyższym zakresie wniosek nie odpowiadał wymogom formalnym protestu, a zatem w tym zakresie protest winien pozostać bez rozpoznania. Odnośnie zarzutu błędnej oceny stopnia efektywności projektu, Instytucja Zarządzająca podzieliła pogląd Spółki i uznała zarzuty zawarte w proteście. W konkluzji stwierdzono, iż zaistniały przesłanki świadczące o przeprowadzeniu oceny merytoryczno – technicznej w zakresie kryterium zasadnicze podstawowe nr 4: Stopień efektywności projektu, w sposób niewłaściwy. Instytucja Zarządzająca wniosek o dofinansowanie przywróciła do oceny merytoryczno – technicznej celem ponownej oceny kryterium zasadniczego podstawowego nr 4. 5. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach Spółka zaskarżyła powyższe pismo informujące o rozstrzygnięciu protestu w zakresie pozostawienia protestu bez rozpoznania w zakresie oceny merytorycznej kryterium podstawowego "Doświadczenie wnioskodawcy", domagając się stwierdzenia, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo oraz przekazania sprawy do ponownego rozpoznania przez Instytucję Zarządzającą. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu strona skarżąca zarzuciła: 1/ rażące naruszenie pkt 4.3.3 Podręcznika Procedur Wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 przez bezpodstawne pozostawienie protestu bez rozstrzygnięcia w sytuacji, gdy protest został wniesiony w terminie, w sposób zgodny z pouczeniem i do właściwej instytucji, 2/ rażące naruszenie kryteriów oceny w kryterium zasadniczym punktowanym nr 2 zawartych w Przewodniku po kryteriach wyboru projektów Załącznik nr 6 do Szczegółowego opisu priorytetów Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007 - 2013 w ramach poddziałania 1.2.4 Mikro, małe i średnie przedsiębiorstwa, część B Kryteria merytoryczno – techniczne oceniane poprzez zastosowanie nieprzewidzianego tam kryterium "daty powstania podmiotu" i niezastosowanie przewidzianego tam kryterium "doświadczenie wnioskodawcy" względnie poprzez błędne zastosowanie tegoż kryterium, 3/ rażące naruszenie art. 551 i art. 552 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm., zwanej dalej k.c.) poprzez błędną wykładnię, w wyniku której wartości niematerialne przedsiębiorstwa, w tym zdobyte doświadczenie, zostały zakwalifikowane jako niewchodzące w skład przedsiębiorstwa prowadzonego przez Spółkę nieprzerwanie od 1993 r., 4/ rażące naruszenie zapisów Podręcznika Procedur Wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007 – 2013 zawartych w pkt 3 Nabór, ocena i wybór projektów do dofinansowania, ppkt. 3.1 Opis trybu realizacji procesu naboru, oceny i wyboru projektów do dofinansowania w trybie konkursowym pod pozycją Sposób przeprowadzenia oceny merytoryczno – technicznej wniosków poprzez brak wymaganego uzasadnienia przez eksperta przyznanych punktów w ramach kryterium zasadniczego punktowanego nr 2 "Doświadczenie wnioskodawcy", 5/ rażące naruszenie art. 26 ust. 2 i art. 31 u.z.p.p.r. poprzez dokonanie oceny kryterium zasadniczego punktowanego nr 2 "Doświadczenie wnioskodawcy" z naruszeniem zasady równego dostępu do pomocy w ramach programu wszystkich kategorii beneficjentów. 5.1. W uzasadnieniu podniosła, że wadliwość formalna polegała na braku uzasadnienia oceny kryterium "Doświadczenie wnioskodawcy" przez eksperta, który wskazał, że Spółka nie ma doświadczenia dłuższego niż 5 lat, nie wskazując jednocześnie żadnych przesłanek, którymi się kierował przy tych ustaleniach. Zdaniem strony, przy ocenie kryterium "Doświadczenie wnioskodawcy" pominięto dorobek i doświadczenie Spółki. Z treści art. 552 k.c. wynika, że w skład przedsiębiorstwa wchodzi wszystko co stanowi składniki przedsiębiorstwa. Zdaniem strony, należało stwierdzić, iż w skład przedsiębiorstwa Spółki wchodzą wszystkie składniki materialne i niematerialne, odnoszące się do przedsiębiorstwa funkcjonującego od [...] r. Podstawowym kryterium ocenianym winno być doświadczenie Spółki, a nie data powstania podmiotu gospodarczego. 6. Oddalając skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach stwierdził, że istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy dokonana przez ekspertów ocena jest prawidłowa, dokonana zgodnie z procedurami, a jej uzasadnienie dostateczne. Sąd wskazał, że z treści § 3 pkt 1 Regulaminu konkursu zamkniętego nr [...] w ramach Priorytetu I "Badania i rozwój technologiczny (B+R), innowacje i przedsiębiorczość", Działanie1.2. "Mikroprzedsiębiorstwa i MŚP", Poddziałanie 1.2.4. "Mikro, małe i średnie przedsiębiorstwa" Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-1013 (zwanego dalej Regulaminem) wynika, iż złożone wnioski o dofinansowanie podlegają ocenie formalnej zgodnie z przyjętymi przez Komitet Monitorujący RPO W[...] Kryteriami wyboru projektów (załącznik nr 6 do Szczegółowego opisu priorytetów Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013). Zgodnie z pkt 4 § 3 Regulaminu w zależności od wyniku oceny formalnej Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym podejmuje decyzję o zakwalifikowaniu wniosku do dalszej oceny, odrzuceniu wniosku, skierowaniu wniosku do uzupełnienia bądź poprawy, przy czym uzupełnieniu lub poprawie mogą podlegać wyłącznie elementy wskazane do poprawy lub uzupełnienia wskazane przez RWP. Jeśli wprowadzone zmiany lub uzupełnienia powodują kolejne – wówczas Wnioskodawca wprowadza niezbędne korekty we wniosku i odpowiednich załącznikach oraz przekazuje pisemną informację o dokonanych dodatkowych zmianach (pkt 5). W myśl natomiast Załącznika nr 6 do Szczegółowego opisu priorytetów RPO W[...] na lata 2007-2013, część I Kryteria wyboru projektów za wyjątkiem działań dotyczących MŚP i Pomocy Technicznej, ocena formalna przeprowadzana jest w oparciu o kryteria formalne, służące weryfikacji kompletności i zgodności wniosku z wytycznymi (np. ogłoszenie konkursowe, regulamin konkursu, itp.) Beneficjent ma prawo do jednorazowego uzupełnienia braku lub poprawy błędu zidentyfikowanego podczas oceny formalnej przez pracowników Urzędu Marszałkowskiego dokonujących oceny. Natomiast Regulamin Prac Komisji Oceny Projektów oceniający projekty złożone w ramach RPO W[...] do Instytucji Pośredniczącej Drugiego Stopnia w § 9 Trybie pracy Komisji Oceny Projektów w pkt 2 określa zasady, na których eksperci dokonują oceny projektu. 6.1. Sąd pierwszej instancji nie podzielił poglądu Spółki, że eksperci dokonując oceny według kryterium doświadczenia pominęli kwestię prowadzenia działalności gospodarczej od [...] r. w różnych formach prawnych. Sąd wskazał, że w latach [...] Spółka prowadziła działalność gospodarczą w formie spółek prawa cywilnego, a dopiero w [...] r. zmieniła formę prawną prowadzonej działalności gospodarczej powołując do jej prowadzenia podmiot prawa handlowego, jakim jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Wnioskodawcą projektu była Spółka, a jej doświadczenie w prowadzeniu działalności gospodarczej nie przekraczało 5 lat, co zdaniem Sądu pierwszej instancji wynikało z samej treści wniosku. Sąd podniósł, że uzasadnienie oceny sporządzonej przez ekspertów wskazuje, że zdawali oni sobie sprawę z doświadczenia wnioskodawcy w prowadzeniu działalności gospodarczej i posiadanych certyfikatów, a zatem nie można przyjąć, iż ocena była dokonana pochopnie, bez znajomości rzeczy. W ocenie Sądu, eksperci uzasadnili swe stanowiska oraz podkreślił, że jedynie brak należytego uzasadnienia stanowić może przesłankę do zakwestionowania dokonanej oceny. Eksperci dokonując oceny nie są zobowiązani do analizy treści wniosku, a jedynie oceniają dane uwidocznione w treści wniosku przez wnioskodawcę. 6.2. Sąd pierwszej instancji podniósł, że strona skarżąca w skardze nie wskazała w jakim zakresie definicja przedsiębiorstwa prezentowana w przepisie art. 55¹ k.c. byłaby przydatna dla potrzeb dokonanej oceny kryterium doświadczenia. 7. W skardze kasacyjnej Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. 7.1. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono: 1/ w granicach art. 174 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., zwanej dalej P.p.s.a.) naruszenie prawa materialnego, tj.: a/ niewłaściwe zastosowanie art. 26 ust. 2 w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 4 u.z.p.p.r. poprzez zaniechanie kontroli, czy ocena projektu w zakresie kryterium wyboru projektu pn. "Doświadczenie wnioskodawcy" została przeprowadzona z uwzględnieniem zasady równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz z zapewnieniem przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektu; b/ niewłaściwe zastosowanie art. 31 ust. 1 tej ustawy poprzez zaniechanie kontroli czy ocena projektu w zakresie kryterium wyboru projektu pn. "Doświadczenie wnioskodawcy" została przeprowadzona z uwzględnieniem zasady oceny projektów w sposób rzetelny i bezstronny; c/ błędną wykładnię art. 55¹ k.c. poprzez przyjęcie, że w skład składników przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym nie wchodzi doświadczenie zdobyte przez to przedsiębiorstwo oraz doświadczenie zatrudnionych w nim osób, a w konsekwencji jego niezastosowanie w sprawie, d/ błędną wykładnię art. 55² k.c. poprzez przyjęcie że wskutek przejścia przedsiębiorstwa na nabywcę nie dochodzi do przejścia doświadczenia jakie posiada przedsiębiorstwo w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, a w konsekwencji jego niezastosowanie w sprawie; e/ błędną wykładnię § 9 pkt 2 Regulaminu Pracy Komisji Oceny Projektów poprzez uznanie, iż dla przyjęcia, że uzasadnienie eksperta jest wyczerpujące, szczególnie w zakresie obniżenia oceny a liczba przyznanych punktów wynika z uzasadnienia wystarczającym jest krótkie, lakoniczne uzasadnienie nieodwołujące się do całości wniosku a to z uwagi na taką praktykę w sporządzaniu uzasadnień do oceny innych kryteriów niebędących przedmiotem niniejszej sprawy; f/ niewłaściwe zastosowanie art. 4 i art. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej poprzez ich niezastosowanie co doprowadziło do błędnego przyjęcia, iż ustawodawca przewidział odmienne zasady prowadzenia działalności gospodarczej w zależności od formy prawnej przedsiębiorcy; g/ niewłaściwe zastosowanie art. 2 u.z.p.p.r. poprzez interpretację kryterium wyboru projektu pn. "Doświadczenie wnioskodawcy" w sposób sprzeczny z wyartykułowanym w art. 2 ustawy zasadniczym celem ustawy, tj. celem trwałego rozwoju, który to cel wymaga, aby przyjęte priorytety programu, a następnie kryteria oceny i wyboru projektów zostały tak opisane, aby zarezerwowane na konkretne działania środki finansowe otrzymali najlepsi, a więc ci przedsiębiorcy, którzy rokują pełne i możliwie trwałe wykorzystanie otrzymanych środków; 2/ w granicach art. 174 pkt 2 P.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: a/ niewłaściwe zastosowanie art. 30c ust. 3 pkt 2 ustawy w zw. z art. 26 ust. 2 w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 4 u.z.p.p.r. poprzez oddalenie skargi w sytuacji gdy ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo a ściślej art. 55¹ k.c., art. 55² k.c., art. 26 ust. 2 w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 4 u.z.p.p.r. oraz art. 31 ust. 1 tej ustawy; b/ niezastosowanie art. 30c ust. 3 pkt 1 u.z.p.p.r. poprzez nieuwzględnienie skargi w sytuacji gdy ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo a ściślej art. 55¹ k.c., art. 55² k.c., art. 26 ust. 2 w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 4 u.z.p.p.r. oraz art. 31 ust. 1 tej ustawy; c/ naruszenie art. 134 § 1 P.p.s.a. poprzez nierozpoznanie wszystkich zarzutów sformułowanych w skardze; d/ naruszenie art. 134 § 1 P.p.s.a. poprzez zaniechanie wszechstronnej, tj. wykraczającej poza sformułowane w skardze zarzuty, oceny kontroli legalności zaskarżonej czynności a zwłaszcza czy kryterium wyboru projektu pn. "Doświadczenie wnioskodawcy" zostało sformułowane w sposób przejrzysty zgodnie z art. 31 ust. 1 u.z.p.p.r.; e/ naruszenie art. 141 § 4 P.p.s.a. poprzez nieustosunkowanie się w uzasadnieniu wyroku do wszystkich zarzutów skargi; f/ naruszenie art. 106 § 3, 106 § 5 P.p.s.a. w zw. z art. 233 § 1 k.p.c. poprzez przyjęcie, na podstawie analizy dokumentacji sprawy, wniosków ewidentnie sprzecznych z treścią tej dokumentacji; g/ naruszenie art. 141 § 4 P.p.s.a. poprzez przedstawienie w uzasadnieniu wyroku stanu sprawy niezgodnie ze stanem rzeczywistym wynikającym z dokumentacji sprawy. 7.1. W obszernym uzasadnieniu skargi kasacyjnej strona zawarła argumenty przemawiające, jej zdaniem, za zasadnością zarzutów wymienionych w petitum skargi kasacyjnej. 8. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 5 kwietnia 2011 r., II GSK 469/11, uchylił zaskarżony wyrok tut. Sądu i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. 8.1. Za zasadne uznał te zarzuty skargi kasacyjnej, które zmierzały do wykazania, iż Wojewódzki Sąd Administracyjny nie rozpoznał istoty sprawy. Dotyczy to podniesionego w petitum skargi kasacyjnej zarzutu obrazy prawa materialnego, tj. przepisów art. 26 ust. 1 pkt 4 i ust. 2 oraz art. 31 ust. 1 u.z.p.p.r., a także art. 551 i art. 552 k.c., jak również zarzutu naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 134 § 1 i art. 141 § 4 P.p.s.a., uwzględniając przy tym postanowienia § 9 ust. 2 Regulaminu Pracy Komisji Oceny Projektów. W związku z tym, przy ponownym rozpoznaniu sprawy, nakazał zbadać i rozważyć, następujące okoliczności prawne i faktyczne: 1/ zgodnie z art. 31 ust. 1 u.z.p.p.r.: "W celu zapewnienia rzetelnej i bezstronnej oceny projektów w procesie wyboru projektów do dofinansowania mogą uczestniczyć eksperci posiadający specjalistyczną wiedzę lub umiejętności z poszczególnych dziedzin objętych programem operacyjnym"; zdaniem NSA wynika z tego, że przedkładane projekty zawsze muszą być rzetelnie i bezstronnie ocenione i w tym celu instytucja zarządzająca może, ale nie musi, dopuścić do uczestnictwa w tej ocenie ekspertów posiadających specjalistyczną wiedzę lub umiejętności z poszczególnych dziedzin objętych programem operacyjnym; natomiast, jak stanowi art. 21 ust. 2 tej ustawy, to instytucja zarządzająca udziela pomocy oraz – jak stanowi jej art. 26 ust. 1 pkt 4 – to ona dokonuje wyboru projektu do dofinansowana w ramach programu operacyjnego; w związku z tym NSA uznał, że udział ekspertów w procesie wyboru projektu jest fakultatywny, natomiast to instytucja zarządzająca, a nie powołani przez nią eksperci, podejmuje ostateczną decyzję co do zakwalifikowania danego projektu do dofinansowania oraz że ta kwalifikacja zawsze powinna odpowiadać zasadom rzetelnej i bezstronnej oceny projektów, tak więc jeżeli, zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego: "ocena ekspertów jest oceną niezależną i nie podlega weryfikacji przez Instytucję Zarządzającą", to Sąd winien wskazać – w ramach wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku – przepis, który wprowadza takie ograniczenie działania instytucji zarządzającej i zwalnia ją od obowiązku dochowania rzetelności i bezstronności przy ocenie projektu, o ile w ocenie tej uczestniczą eksperci; 2/ badając (od strony formalnej) prawidłowość rozpoznania wniosku skarżącej o dofinansowanie, Wojewódzki Sąd Administracyjny powinien również wziąć pod uwagę, że zgodnie z formularzem "Wniosek Aplikacyjny Przedsiębiorcy WAP" w części B.7. zamieszcza się dane dotyczące doświadczenia wnioskodawcy, które nie obejmują daty rejestracji działalności wnioskodawcy i rozpoczęcia działalności. Tym ostatnim danym poświęcona jest część B.6. W tym kontekście Sąd winien zbadać, czy dopuszczalne było ocenianie przesłanek z części B.7. wniosku na podstawie danych z części B.6. Jeżeli tak, to Sąd powinien również ocenić, czy dopuszczalne było pominięcie innych danych tej części wniosku niż data rejestracji i rozpoczęcia działalności wnioskodawcy, czy też powinny być uwzględnione wszystkie dane z części B.6.; 3/ w zależności od ustaleń, dokonanych w myśl powyższych zaleceń, Sąd winien również ocenić, czy dokonana w tym zakresie ocena ekspertów – jak to zostało nawet wyróżnione w § 9 ust. 2 Regulaminu Pracy Komisji Oceny Projektów – posiada wyczerpujące uzasadnienie, odpowiadające zasadom rzetelności i bezstronności, o jakich jest mowa w art. 31 ust. 1 u.z.p.p.r.; w szczególności, czy należycie zostało uzasadnione stanowisko ekspertów, skoro, jak to stwierdził Wojewódzki Sąd Administracyjny: "Jak wynika jednak z uzasadnienia oceny sporządzonej przez ekspertów, zdawali oni sobie sprawę z doświadczenia wnioskodawcy w prowadzeniu działalności gospodarczej i posiadanych certyfikatów..."; 4/ również w świetle kreowanej przez art. 31 ust. 1 u.z.p.p.r. zasady bezstronności i rzetelności szerszego uzasadnienia wymagała konstatacja Sądu: "Eksperci dokonując oceny nie są zobowiązani do analizy treści wniosku, a jedynie oceniają dane uwidocznione w treści wniosku przez wnioskodawcę"; w szczególności, na czym ma polegać ich udział w procesie oceny wniosku, jeśli będąc ekspertami powołanymi "w celu zapewnienia rzetelnej i bezstronnej oceny projektów", mogą oni zignorować swoją wiedzę specjalną i zaniechać analizy treści wniosku; 5/ niezależnie od powyższego, Wojewódzki Sąd Administracyjny powinien również mieć na względzie i to, że zespół składników niematerialnych i materialnych przeznaczonych do prowadzenia działalności gospodarczej stanowi "przedsiębiorstwo" (art. 55¹ k.c.), które jako jedno dobro (mienie) może podlegać obrotowi – art. 55² k.c.; zdaniem NSA w skład takiego przedsiębiorstwa wchodzi też "doświadczenie", czyli ogół wiadomości i umiejętności zdobytych w ramach prowadzonej działalności, które jest też traktowane jako jeden z ważniejszych elementów branych pod uwagę przy wycenie przedsiębiorstw; w tym kontekście NSA wskazał, że Sąd powinien więc zbadać, czy dokonana przez ekspertów ocena doświadczenia wnioskodawcy odpowiada określonej w art. 31 ust. 1 u.z.p.p.r. zasadzie rzetelności i bezstronności oraz czy ocena ta została wyczerpująco uzasadniona zgodnie z § 9 ust. 2 Regulaminu Pracy Komisji Oceny Projektów, w szczególności mając na względzie ciągłość podmiotową bezpośredniego i pośredniego władztwa nad tym przedsiębiorstwem; NSA zauważył przy tym, że również Wojewódzki Sąd Administracyjny przyjmuje, że – "W latach [...] Skarżący prowadził działalność gospodarczą w formie spółek prawa cywilnego, a dopiero w [...] roku zmienił formę prawną prowadzonej działalności gospodarczej powołując do jej prowadzenia podmiot prawa handlowego, jakim jest spółka z ograniczona odpowiedzialnością" - tym samym również i Sąd zauważył jedność i ciągłość podmiotową dysponenta przedsiębiorstwa, które miałoby pozyskać do swojego mienia dofinansowanie w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego; 6/ Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdzając: "prowadzenie działalności w formie spółki prawa handlowego niesie za sobą odmienne obowiązki niż te, które obciążają osobę prowadzącą działalność gospodarczą w formie spółki prawa cywilnego", z czym NSA, co do zasady się zgodził, ale stwierdził dalej, że Sąd nie powinien był jednak poprzestać tylko na samej tej konstatacji; ponieważ sprawa niniejsza dotyczy konkretnego konkursu zamkniętego nr [...] w ramach Priorytetu I "Badania i rozwój technologiczny (B+R), innowacje i przedsiębiorczość", Działanie1.2. "Mikroprzedsiębiorstwa i MŚP", Poddziałanie 1.2.4. "Mikro, małe i średnie przedsiębiorstwa" Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-1013 – Sąd winien był wskazać i omówić, na czym ta odmienność polega w przypadku zakwalifikowania projektu do dofinansowania w ramach tego konkursu; mając na względzie postanowienia art. 2 u.z.p.p.r. Sąd powinien również wskazać, w jaki sposób odmienne traktowanie tych podmiotów zapewnia trwały i zrównoważony rozwój kraju, spójność społeczno-gospodarczą, regionalną i przestrzenną, podnoszenie konkurencyjności gospodarki oraz tworzenie nowych miejsc pracy w skali krajowej, regionalnej lub lokalnej, co uzasadniałoby dopuszczalną modyfikację zasady określonej w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. 8.2. Natomiast pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej, zdaniem NSA, nie zasługiwały na uwzględnienie. W szczególności, że nie był trafny zarzut naruszenia art. 4 i art. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, gdyż żaden z tych przepisów nie ma zastosowania w sprawie niniejszej. Art. 4 określa bowiem, kto jest przedsiębiorcą w rozumieniu tej ustawy, a kwestia ta pozostaje poza przedmiotem sporu. Natomiast art. 6 ust. 1 dotyczy podejmowania, wykonywania i zakończenia działalności gospodarczej, co również pozostaje poza przedmiotem niniejszej sprawy, która nie dotyczy władczego wpływu państwa w tym zakresie, lecz pomocy finansowej, która nawet nie jest świadczona z własnych środków państwa lecz środków UE. Podobnie za nieuzasadniony uznał zarzut naruszenia art. 2 u.z.p.p.r., mający polegać na niewłaściwym zastosowaniu poprzez błędną interpretację kryterium wyboru p.n. "Doświadczenie wnioskodawcy". Według NSA już sama konstrukcja tego zarzutu – niewłaściwe zastosowanie poprzez błędną wykładnię – czyli jednoczesne przywołanie dwóch wykluczających się w tym przypadku postaci naruszenia prawa materialnego, dyskwalifikuje w postępowaniu kasacyjnym tak sformułowany zarzut. Dodatkowo też za nieuzasadniony przyjął zarzut naruszenia art. 30c ust. 3 pkt 1 i 2 u.z.p.p.r., gdyż do naruszenia tych przepisów doszłoby bowiem wówczas, gdyby Sąd stwierdzając, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo nie uwzględnił skargi lub nie przekazał sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję zarządzającą lub pośredniczącą (art. 30c ust. 3 pkt 1), bądź też oddalił skargę pomimo, że uwzględnił zawarte w niej zarzuty (art. 30c ust. 3 pkt 2). Dalej stwierdził, że Sąd, być może niezasadnie, ale jednak w żadnym stopniu nie uwzględnił skargi, a zatem – z punktu widzenia przepisów stricte procesowych – wobec tego stanowiska (być może merytorycznie niesłusznego) nie mógł podjąć innej decyzji procesowej niż oddalenie skargi. 8.3. Na koniec NSA zwrócił uwagę, że zasadnie kasator wskazał, że Sąd konsekwentnie przyjmując, iż przedsiębiorstwo, które miałoby skorzystać z dofinansowania jest prowadzone w formie spółki prawa handlowego dopiero od [...] r., naruszył (pobocznie jedynie przywołany w uzasadnieniu skargi kasacyjnej) art. 1 § 2 Kodeksu spółek handlowych. Według NSA jest to jednak naruszenie prawa materialnego, a nie art. 106 § 3 i 5 P.p.s.a. w zw. z art. 233 k.p.c. W tym zakresie zauważył, że Wojewódzki Sąd Administracyjny nie przeprowadzał fakultatywnych dowodów uzupełniających (art. 106 § 3 P.p.s.a.), w związku z czym nie mógł mieć zastosowania art. 106 § 5 P.p.s.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: 9. Skarga okazała się zasadna. 10. Stosownie do art. 190 P.p.s.a. w przedmiotowej sprawie Sąd jest związany wykładnią prawa dokonaną przez NSA w wyroku z dnia 5 kwietnia 2011 r., a opisaną w pkt 8.1. niniejszego uzasadnienia. 10.1. Z przepisów art. 21 ust. 2, art. 26 ust. 1 pkt 4 i art. 31 ust. 1 (w brzmieniu obowiązującym od dnia 6 marca 2009 r.) u.z.p.p.r. wynika, że to instytucja zarządzająca udziela pomocy i dokonuje wyboru projektu zapewniając rzetelną i bezstronną ocenę projektów. Przy tej ocenie może korzystać z pomocy ekspertów posiadających specjalistyczną wiedzę i umiejętności. Wynika z tego wniosek, że opinia ekspertów nie jest wiążąca dla organu i że bezpośrednie oparcie się na nie zweryfikowanej opinii, która okaże się nieprawidłowa lub niepełna, wpływa na zasadność samej oceny projektu dokonanej przez instytucję zarządzającą. 10.2. Jak wynika z formularza "Wniosek Aplikacyjny Przedsiębiorcy WAP" w części B.7. zamieszcza się dane dotyczące doświadczenia wnioskodawcy, które nie obejmują daty rejestracji działalności wnioskodawcy i rozpoczęcia działalności, a które to dane znajdują się w część B.6. W tym kontekście, zdaniem Sądu, przy ocenie projektu w zakresie ustalenia kryterium "Doświadczenia Wnioskodawcy", czyli przesłanek z części B.7., korzystanie tylko z niektórych formalnych danych zawartych w części B.6., np. daty rejestracji i rozpoczęcia działalności wnioskodawcy, nie może mieć charakteru decydującego o istnieniu tego kryterium, gdyż w pierwszej kolejności powinny być uwzględnione dane zawarte w części B.7., tj. w zakresie wykorzystania środków pomocowych i realizacji inwestycji, a później inne dane, jeśli w jakikolwiek sposób mogą być uznane za element mający wpływ na ustalenie tego kryterium, w szczególności informacje z części B.6. w tym przedmiot i zakres działalności, wielkość zatrudnienia, obrót i suma aktywów bilansu. 10.3. Zgodnie z § 9 ust. 2 Regulaminu Pracy Komisji Oceny Projektów ocena ekspertów powinna posiadać wyczerpujące uzasadnienie, odpowiadające zasadom rzetelności i bezstronności, o jakich jest mowa w art. 31 ust. 1 u.z.p.p.r. Tym samym ocena ta nie może być dowolna, gdyż musi być oparta na analizie wszystkich okoliczności faktycznych sprawy, które wynikają ze złożonej przez wnioskodawcę dokumentacji. Wyrazem tego winno być pisemne uzasadnienie oceny, które powinno zawierać szczegółowy opis przyjętych podstaw faktycznych i elementów prawnych w świetle wiedzy specjalistycznej, które miały wpływ na końcowe wnioski. 10.4. W związku z powyższym w świetle kreowanej przez art. 31 ust. 1 u.z.p.p.r. zasady bezstronności i rzetelności eksperci dokonując oceny są zobowiązani do analizy treści całości wniosku z uwzględnieniem posiadanej wiedzy specjalnej. 10.5. Nie ulega wątpliwości, że zespół składników niematerialnych i materialnych przeznaczonych do prowadzenia działalności gospodarczej stanowi "przedsiębiorstwo" (art. 55¹ k.c.), które jako jedno dobro (mienie) może podlegać obrotowi – art. 55² k.c. W skład takiego przedsiębiorstwa wchodzi też "doświadczenie", czyli ogół wiadomości i umiejętności zdobytych w ramach prowadzonej działalności, które jest też traktowane jako jeden z ważniejszych elementów branych pod uwagę przy wycenie przedsiębiorstw. 10.6. Mając na względzie postanowienia art. 2 u.z.p.p.r. w świetle art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, należy stwierdzić, że polityka rozwoju - rozumiana jako zespół wzajemnie powiązanych działań podejmowanych i realizowanych w celu zapewnienia trwałego i zrównoważonego rozwoju kraju, spójności społeczno-gospodarczej, regionalnej i przestrzennej, podnoszenia konkurencyjności gospodarki oraz tworzenia nowych miejsc pracy w skali krajowej, regionalnej lub lokalnej - nie może uzasadniać modyfikacji konstytucyjnej zasady równości podmiotów wobec prawa przy kwalifikowaniu projektu do dofinansowania w sytuacji, gdy dany wnioskodawca wskazuje na ciągłość prowadzenia działalności gospodarczej w różnych formach prawnych w stosunku do innego wnioskodawcy, który w podobnym okresie prowadząc działalność gospodarczą nie dokonuje takich zmian. 11. Odnosząc powyższe wnioski oparte na wskazaniach NSA do okoliczności faktycznych sprawy należy stwierdzić, że zaskarżone rozstrzygnięcie protestu w sprawie oceny wniosku o dofinansowanie projektu zostało przeprowadzone w sposób naruszający prawo, gdyż zostało oparte o ocenę ekspertów dokonaną w ramach kryterium "Doświadczenia Wnioskodawcy" w kwestii doświadczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej nie odpowiadającą określonej w art. 31 ust. 1 u.z.p.p.r. zasadzie rzetelności i bezstronności, która też nie została wyczerpująco uzasadniona tak jak to wynika z § 9 ust. 2 Regulaminu Pracy Komisji Oceny Projektów. Opierając się na opinii ekspertów organ błędnie przyjął, że po stronie Wnioskodawcy nie wystąpiła ciągłość podmiotowa mająca znaczenie dla tego kryterium, ponieważ Wnioskodawca rozpoczął działalność w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością od dnia [...]r. 11.1. Zgodnie z Przewodnikiem po kryteriach wyboru projektów Załącznika Nr 6 do Szczegółowego opisu priorytetów Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 w ramach poddziałania 1.2.4. Mikro, małe i średnie przedsiębiorstwa w części B. Kryteria merytoryczno-techniczne w kryterium nr 2 "Doświadczenie wnioskodawcy" oceniane jest doświadczenie wnioskodawcy w prowadzeniu działalności gospodarczej (w szczególności w branży związanej z projektem) jak również w korzystaniu z pomocy publicznej. Dalej zaznaczono, że dodatkowo ocenie podlegać będą posiadane istotne certyfikaty (np. systemu zarządzania jakością), wyróżnienia i nagrody. W związku z tym określono też sposób przyznawania punktów, gdy wnioskodawca (podkreślenia Sądu): - posiada doświadczenie w realizowaniu projektów współfinansowanych ze środków publicznych – 1 pkt, - posiada doświadczenie w prowadzeniu działalności gospodarczej (powyżej 5 lat) – 1 pkt, - posiada doświadczenie w prowadzeniu działalności gospodarczej w branży związanej z realizowanym projektem (powyżej 2 lat) – 1 pkt, - wnioskodawca posiada certyfikaty, nagrody, wyróżnienia co najmniej rangi regionalnej – 1 pkt. 11.2. Z karty oceny merytoryczno – technicznej złożonego przez Spółkę wniosku o dofinansowanie wynika, że w ramach powyższego kryterium: 1/ ekspert nr 1 przyznał 3 punkty stwierdzając; "Wnioskodawca posiada doświadczenie w realizowaniu projektów współfinansowanych ze środków publicznych - 1 pkt; nie posiada doświadczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej (powyżej 5 lat) – 0 pkt (prowadzi działalność od 2005 roku); wnioskodawca posiada doświadczenie w prowadzeniu działalności gospodarczej w branży związanej z realizowanym projektem (powyżej 2 lat) – 1 pkt; wnioskodawca posiada certyfikaty, nagrody, wyróżnienia co najmniej rangi regionalnej – 1 pkt", 2/ ekspert nr 2 przyznał też 3 punkty stwierdzając; "Wnioskodawca realizował projekty ze środków publicznych, nie posiada doświadczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej powyżej 5 lat, ale w branży związanej z realizowanym projektem jest powyżej 2 lat". 11.3. Instytucja Zarządzająca błędnie przyjęła, za stanowiskiem ekspertów, naruszając powyższe przepisy materialne, że "doświadczenie w prowadzeniu działalności gospodarczej" - objęte punktowaniem, gdy przekracza okres 5 lat – należy datować od momentu zarejestrowania Spółki i rozpoczęcia działalności przez tę osobę prawną, czyli w oparciu o dane podane w części B.6. w rubryce "Data rejestracji działalności Wnioskodawcy" i "Data rozpoczęcia działalności Wnioskodawcy", a nie z uwzględnieniem przekształceń opisanych szczegółowo w rubryce "Przedmiot i zakres działalności" dokonanych w oparciu o obowiązujące regulacje prawne (w [...] r. powstanie spółki cywilnej; w [...] r. przekształcenie spółki cywilnej w spółkę jawną z mocy prawa) i skutków wynikających z art. 55¹ i art. 55² k.c. polegających na nabyciu przez Spółkę "doświadczenia" w ramach przejętego przedsiębiorstwa spółki jawnej (w [...] r.). Pominęła również to, że Spółka konsekwentnie w części B.7. wskazywała na realizowane programy, uzyskiwane certyfikaty za okres od [...] r., czyli wówczas, gdy prowadzona była działalność w formie spółki cywilnej i jawnej, gdzie w ramach tego uznała, że Spółka posiadała doświadczenie w realizowaniu projektów współfinansowanych ze środków publicznych i w prowadzeniu działalności gospodarczej w branży związanej z realizowanym projektem. Poza tym uwzględnione przez Instytucję Zarządzającą oceny ekspertów nie zawierały właściwego uzasadnienia nie przyznania stosownych punktów w ramach kryterium posiadania doświadczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej. Określenie "prowadzi działalność od [...]roku" użyte przez eksperta nr 1 nie może być uznane za kompletne uzasadnienie. W związku z tym Spółka w złożonym proteście prawidłowo wskazała na błędy o charakterze formalnym w ocenie przeprowadzonej przez ekspertów, dlatego pozostawienie protestu bez rozpatrzenia nie miało podstaw faktycznych i prawnych. 12. Przy ponownym rozpatrzeniu protestu Instytucja Zarządzająca winna uwzględnić powyższą ocenę prawną i przyjąć, że Spółka posiadała między innymi doświadczenie w prowadzeniu działalności gospodarczej przez okres powyżej 5 lat. 13. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne i prawne należało stwierdzić, że zaskarżone rozstrzygnięcie protestu w sprawie oceny wniosku o dofinansowanie projektu zostało przeprowadzone w sposób naruszający prawo. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 205 P.p.s.a. zasądzając kwotę uiszczonego wpisu sądowego w wysokości [...] zł.