III SA/Gl 1167/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Wiesner, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys – Kmiecik, Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2015 r. przy udziale - sprawy ze skargi J. T. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę. Zaskarżoną decyzją na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 03.07.2012r. poz. 749 z późniejszymi zmianami), art. 2 ust. 3, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) Dyrektor Izby Celnej w K. po rozpatrzeniu odwołania J. T. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w C. znak [...] z dnia [...] r., wymierzającej karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na poza kasynem gry utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu przedstawiono następujący stan faktyczny oraz argumentację prawną. W dniu 25.08.2014r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w C. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach w lokalu [...] - w miejscu prowadzenia działalności przez Pana S.O.. Podczas kontroli ustalono, że w ww. lokalu znajduje się urządzenia do gier: automat o nazwie NOVO LINE CASINO oznaczony nr [...] typu wideo - multigame, Kontrolującym nie okazano zezwolenia na urządzanie gier na automatach znajdujących się w lokalu, regulaminu gier, ani poświadczeń rejestracji automatów Kontrolujący ustalili, że w/w automat jest on własnością [...] z siedziba w L. przy ulicy [...] Na automacie o nazwie NOVO LINE CASINO oznaczonym nr [...] typu wideo - multigame przeprowadzono demonstracyjne gry z których wynikało, że gry mają charakter komercyjny, gdyż aby zagrać należało za to zapłacić. Kontrolujący po włożeniu do wrzutnika monet, monety o nominale 5 PLN (środki pieniężne udostępnione przez osobę zastaną w lokalu) uzyskali na liczniku credit wartość 5,00 oznaczoną euro. Ustalono, że wartości otrzymane na liczniku credit są wyrażone w złotych i odpowiadają kwocie środków pieniężnych wrzuconych do automatu. Na ekranie monitora wyświetlały się ikony o nazwach: Always Hot 77, Chip Runner, Ultra Hot 77, Supra Hot, Sizzling Hot, Dolphin's Pearl, American Poker II, Wild Safari, Hot Target, BeetleMania, Roller Coaster, Queen of Hearts, Lucky Lady's Charm, The Money Game, King of Cards, Book of Ra, Sharky, Jungle, Lord of the Ocean, Joker bingo, Hot 7 Fruits, Magic Card, Fruit X Card. Kontrolujący wybrali ikonę o nazwie SIZZLING HOT, na monitorze pojawiły się bębny oznaczone symbolami owoców, "X" i cyfry "7". Ustalono, że rozegranie gry (zakręcenie bębnów widocznych na monitorze wideo) odbywało się po przyciśnięciu dotykowego przycisku oznaczonego "start" lub przycisku na pulpicie oznaczonego start/vezmi vyhru". Kontrolujący prowadzili gry na stawce bet za 0,50 zł., podczas których uzyskano wygraną w wysokości 5,00 złotych za układ trzech symboli "arbuza" w linii poziomej. Po naciśnięciu dotykowego przycisku oznaczonego "take", uzyskana wartość wyrażona w złotych tj. 5,00 została przelana do licznika "credit" i kontynuowano za nią dalsze gry. Po zakończeniu każdej gry (jednorazowym zakręceniu bębnów), na monitorze pojawiał się napis "GAME OVER". Następnie wybrano ikonę o nazwie AMERICAN POKER II, na monitorze pojawiło się pięć zakrytych kart do gry. Rozegrano grę na stawce bet - 0,50 zł. Na monitorze zostało odkryte pięć kart, w tym dwie karty oznaczone "9", które program gry automatycznie zatrzymał. W kolejnej grze (rozdaniu kart) do zatrzymanych dwóch kart zostały losowo dobrane trzy inne karty, nie uzyskano żadnej wygranej. Rozegrano kolejną grę na stawce bet - 0,50 zł. Na monitorze zostało odkryte pięć kart, w tym cztery karty oznaczone kolorem "kier", które zostały zatrzymane przez program gry. W kolejnej grze (rozdaniu kart) do zatrzymanych czterech kart została losowo dobrana jedna karta w kolorze "caro", nie uzyskano żadnej wygranej. Po zakończeniu każdej gry (rozdaniu kart do gry), na monitorze pojawiał się napis "GAME OVER". Przy stanie wartości na liczniku "credit" równej 5,50 złotych sprawdzono, czy automat posiada urządzenie wypłacające i realizujące wygrane pieniężne. W tym celu naciśnięto przycisk "vyplatit", z automatu wyleciała jedna moneta o nominale 5,00 PLN, która została zwrócona osobie zastanej w lokalu. Na liczniku "credit" pozostała jeszcze wartość 0,50 zł. Kontrolujący wybrali ikonę o nazwie CHIP RUNNER, na monitorze pojawiły się bębny oznaczone symbolami owoców, dzwonków itp. Automat był wyposażony również w przycisk "automaticky start"(autoplay), który umożliwiał prowadzenie gier bez udziału gracza (gry odbywały się automatycznie). Podczas gier z opcją " autoplay" na stawce za 0,10 złotych nie uzyskano żadnej wygranej, wszystkie posiadane wartości zostały skasowane. Organ stwierdził, iż z przeprowadzonych demonstracyjnych gier na wyżej wymienionym urządzeniu wynika, że gry prowadzone na automacie odbywały się zarówno za wartości otrzymane za środki pieniężne wrzucone do automatu, jak również uzyskane w wyniku wygranych, oraz że gry dostępne w przedmiotowym urządzeniu są odzwierciedleniem gier na automacie bębnowym. Ponadto gry miały charakter losowy gdyż grający, po uruchomieniu gry, nie był w stanie w żaden sposób wpłynąć na wynik gry czy też przewidzieć, jaki będzie końcowy układ symboli uzyskany na zatrzymanych bębnach, czy też analogicznie na odkrytych kartach do gry. Grający nie miał możliwości zatrzymania kręcących się z dużą szybkością bębnów wyświetlanych na monitorze w dogodnym dla siebie momencie , gwarantującym wygraną, co wskazuje na to, że wynik gry był nieprzewidywalny dla grającego. | Ustalono również, że w grze istnieje możliwość zamiany posiadanych (zdobytych) wartości wyrażonych w złotych na środki pieniężne i dokonania ich wypłaty bezpośrednio z automatu za pomocą urządzenia wypłacającego tzw. HOPPERA. Reasumując stwierdzono iż gry na przedmiotowym automacie, w których przebiegu stwierdzono występowanie elementu losowego oraz wygranych rzeczowych (zamienianych na wygrane pieniężne), są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r o grach hazardowych. Stosownie do art. 3 ustawy o grach hazardowych urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie m.in. gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Zgodnie z art. 6 ust 1 wyżej wymienionej ustawy, działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, oraz zgodnie z art. 14 ust. 1 urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W trakcie kontroli zabezpieczono dokument o nazwie " Umowa dzierżawy powierzchni nr [...] " zawartą w dniu 01.08.2014r w C. pomiędzy Panem S. O. zamieszkałym w C. przy ul. [...] legitymującego się dowodem osobistym o nr [...] (wydzierżawiającym), a J.T. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą [...] z siedzibą w L. przy ulicy [...] , NIP: [...] (dzierżawcą). Przedmiotem umowy była dzierżawa powierzchni 3m2 w lokalu o nazwie [...] w C. przy ulicy [...] . W § 1 pkt 2 zostało ujęte, że dzierżawca będzie wykorzystywał przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzeń wskazanych w załączniku do umowy " Lista aktualizacji do umowy dzierżawy powierzchni" ( w lokalu brak było przedmiotowego załącznika). W umowie został również ustalony miesięczny czynsz dzierżawy, który miał wynosić 1500.00 złotych brutto i miął być płatny od chwili uruchomienia urządzeń, z dołu do 10-go każdego miesiąca za miesiąc poprzedni. Płatność miała następować tylko w przypadku kiedy urządzenia były eksploatowane. Utrata urządzeń lub usterki uniemożliwiające eksploatowanie powodowały zaniechanie płatności czynszu dzierżawy. Wystawiona przez Wydzierżawiającego faktura , winna zawierać opłatę stosownie do ilości dni rzeczywistej eksploatacji urządzeń. Umowa została podpisana na czas nieokreślony i weszła w życie z dniem podpisania. Postanowieniem z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego w C. wszczął z urzędu wobec J. T. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach (automat o nazwie NOVO LINE CASINO oznaczony nr [...] tupu wideo - multigame) poza kasynem gry tj. w lokalu [...] al. [...] C. i następnie decyzja z dnia [...] r karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wymierzył. Stwierdził, iż przedmiotowe w sprawie urządzenie jest urządzeniem elektronicznym, gry na kontrolowanym urządzeniu organizowane były w celach komercyjnych, gdyż warunkiem uruchomienia automatu było zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, ww. urządzenie umożliwiało udział w grach, które miały charakter losowy. Grający nie miał wpływu na wynik gry. Szybkość z jaką kręciły się bębny wyświetlane na monitorze uniemożliwiały grającemu zatrzymanie ich w dogodnym dla siebie momencie, czyli momencie gwarantującym wygraną. Organ stwierdził, iż poczynione w niniejszej sprawie ustalenia wskazują, że urządzającym gry na automacie o nazwie NOVO LINE CASINO oznaczony nr [...] typu wideo - multigame) poza kasynem gry tj. w lokalu [...] al. [...] C. był J.T. o czym świadczy o tym "umowa najmu powierzchni nr [...] "z dnia [...] r. zawarta w C. , z której jasno wynika, że przedmiotem dzierżawy jest powierzchnia 3 m2 w lokalu znajdującym się w C. przy al. [...] . Nie zgadzając się z wydanym rozstrzygnięciem J. T. pismem złożył odwołanie w którym zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego tj.: - art. 6 ust. 1 w zw. z arl. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 roku, poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji wymierzenie kary grzywny podmiotowi, który nie ma prawa do otrzymania koncesji, a zatem nie ponosi sankcji administracyjnej, art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 roku poprzez wymierzenie kary grzywny w sytuacji gdy przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą, jako osoba fizyczna, nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt, gdyż ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go, jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. W uzasadnieniu pełnomocnik Strony podniósł, że zgodnie z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych jedynie spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mogą ubiegać się o prowadzenie kasyna gry, w którym może być prowadzona działalność w zakresie gier na automatach. Oznacza to, że cyt. "Karą grzywny może zostać ukarany wyłącznie podmiot, który ma prawo do otrzymania koncesji na prowadzenie kasyna gry czyli wyłącznie podmiot zbiorowy w postaci spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością". Dyrektor Izby Celnej w K. po rozpatrzeniu materiału zgromadzonego w sprawie oraz po przeanalizowaniu zarzutów podniesionych w odwołaniu stwierdził, iż nie zasługuje ono na uwzględnienie . Wskazał, iż przepisy prawa materialnego związane z działalnością w zakresie urządzania gier na automatach zawarte są w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. Nr 201, poz.1540 ), która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010r. W myśl art. 8 ww. ustawy, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2005r. Nr 8. poz.60 z późniejszymi zmianami), chyba że ustawa stanowi inaczej. Zgodnie z art. 2 ust. 3 cytowanej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy). W myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ilekroć w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy). Z kolei rozdział 10 ustawy o grach hazardowych określa kary pieniężne, którym może podlegać urządzający lub uczestnik w grze hazardowej. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast ust. 2 pkt 2 ww. przepisu stanowi, iż wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ustawy). Ponadto do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej (art. 91 ustawy). W świetle powołanych wyżej przepisów istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie urządzającego grę poza kasynem gry oraz ustalenie, że dane urządzenie umożliwia gry na automacie w rozumieniu ustawy. Organ odwoławczy stwierdził, iż z analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że z przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w C. kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzania i prowadzenia gier hazardowych w lokalu [...] w C. przy [...] wynika, że gry na urządzeniu Novo Line Casino nr [...] należącym do grupy urządzeń elektronicznych mają charakter losowy i nie są zależne od umiejętności i sprawności grającego, gdyż ustawienie wyświetlanych bębnów z różnymi symbolami figur po rozegraniu każdej z gier odbywa się losowo i gracz nie miał wpływu na ich ustawienie. Funkcjonariusze sprawdzili również, czy automat posiada urządzenie wypłacające i realizuje wygrane pieniężne poprzez cyt. "W tym celu przyciśnięto przycisk oznaczony "vyplatit", z automatu wyleciała jedna moneta o nominale 5 zł., która została zwrócona osobie zastanej w lokalu". Z wyniku przeprowadzonych gier kontrolnych wynika iż gry posiadają element losowości tzn. grający nie ma wpływu na wynik gry" oraz, że w grze istnieje możliwość zamiany posiadanych (zdobytych) punktów kredytowych na środki pieniężne i dokonania ich wypłaty bezpośrednio z automatu (wygrana pieniężna) za pomocą urządzenia wypłacającego tzw. Hoppera". Powyższe ustalenia dają zatem podstawę w ocenie organu odwoławczego do stwierdzenia, iż urządzenie Novo Line Casino nr [...] jest automatem do gry w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, bowiem spełnia przesłanki określone w art. 2 ust. 3 wyżej powołanej ustawy. Organ uznał także, iż podmiotem urządzającym grę na automacie poza kasynem gry jest J. T. . Analizując materiał dowodowy zgromadzony w niniejszej sprawie, Dyrektor zauważył że poza sporem w niniejszej sprawie jest określenie osoby urządzającej gry na spornym automacie. Wynika to bowiem z umowy dzierżawy nr [...] z dnia 01.08.2014r., która stanowi, że przedmiotem umowy jest wynajęcie przez Wydzierżawiającego S.O. części należącego do niego lokalu o powierzchni użytkowej 3 m2 Dzierżawcy tj. J. T. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą [...] pod instalację urządzeń do gier na których Dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą. Podkreślił, że faktu bycia właścicielem spornego automatu Strona nie kwestionowała na żadnym etapie postępowania. W myśl obowiązujących przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy). Istotnym w niniejszej sprawie jest również fakt, iż gra na przedmiotowym automacie nie była urządzana w kasynie, bowiem Strona nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna. Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu organ zauważył, że z przepisów u.g.h. nie wynika w żaden sposób, aby osoby fizyczne mogły urządzać gry na automatach bez zagrożenia ukarania za zachowanie niezgodne z przepisami ustawy. W szczególności, ustawodawca w żaden sposób nie uzależnia możliwości nałożenia kary pieniężnej z art. 89 tej ustawy od ewentualnej możliwości uzyskania zezwolenia lub koncesji. Za bezspornym uznał organ to, że J. T. urządzał gry na automatach poza kasynem gry, a Jego działanie stanowiło naruszenie przepisów u.g.h. co stwierdzono podczas kontroli przeprowadzonej w dniu 25 sierpnia 2014r. Z przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h. wynika, że każdy kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego grę i miejsce urządzenia tej gry, podlegać będzie karze pieniężnej. Jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej na podstawie ustawy o grach hazardowych, jest ustalenie faktu urządzenia gry hazardowej (w rozumieniu art. 4 ust. 2 w zw. z art. 2 ustawy o grach hazardowych) bez koncesji lub zezwolenia lub gry na automacie poza kasynem gry. Odmienne traktowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, tj. karanie za prowadzenie działalności hazardowej niezgodnie z przepisami prawa określone osoby prawne (spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne), tylko dlatego, że mogły one ubiegać się o koncesje lub zezwolenie, stanowiłoby naruszenie zasady równości wszystkich wobec prawa. Karze z art. 89 ustawy o grach hazardowych podlega więc każdy, kto urządza gry hazardowe wbrew przepisom ustawy. Skoro naruszenia przepisów niniejszej ustawy może dopuścić się zarówno osoba fizyczna, jak i prawna, to tym samym każda z nich może zostać ukarana na mocy przepisów tej ustawy. Brak możliwości uzyskania przez osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie może zdaniem Dyrektora stanowić przesłanki do przyzwolenia na bezkarne prowadzenie nielegalnej działalności hazardowej. Organ zauważył, iż organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa. Biorąc pod uwagę ww. zasadę podkreślił, iż przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz ust. 2 pkt 2) mówiące wprost, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, są przepisami bezwzględnie obowiązującymi. Oznacza to, iż naczelnik urzędu celnego jest zobligowany do nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia urządzania gier na automatach poza kasynem gry na terenie swojej właściwości. W skardze na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. pełnomocnik strony organowi zarzucił naruszenie : I. przepisów prawa materialnego, tj.: 1) art. 6 ust. 1 w zw. z art.6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 roku, poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji wymierzenie kary grzywny podmiotowi, który nie ma prawa do otrzymania koncesji, a zatem nie ponosi sankcji administracyjnej, 2) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 rok poprzez wymierzenie kary grzywny w sytuacji gdy przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą, jako osoba fizyczna, nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt gdyż ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go, jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. II. naruszenie przepisów postępowania, tj.: 1) art. 197 § 1 Ordynacji Podatkowej w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez oparcie ustaleń wymagających wiadomości specjalnych, tj. czy gry na automatach mają charakter losowy wyłącznie na podstawie twierdzeń funkcjonariuszy, w sytuacji gdy tego rodzaju ustalenia wymagały wiadomości specjalnych, a co za tym idzie powołania biegłego i wydania przez niego opinii, czego zaniechano. Mając na uwadze powyższe, wniósł o: uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w C. z dnia [...]r.; określenie, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości, zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie . Na rozprawie pełnomocnik podniósł zarzut braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych i odwołał się do stanowiska NSA z 17 września 2015r. sygn. akt II GSK 1790/15 . Pełnomocnik organu podniósł, iż podziela pogląd NSA odnośnie notyfikacji z wyroku o sygn. akt II GSK 1296/15 i II GSK 1790/15. Podkreślił, iż poker jest wymieniony w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach hazardowych jako gra o takim właśnie charakterze co uzasadnia wydana decyzję. Odwołał się do treści TK P 4/14 i P 32/14. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej powoływana jako p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c tej ustawy). Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w K. zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego. Zasady podejmowania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach reguluje ustawa z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz.1540). Stosownie do jej art. 3 urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. W myśl art. 2 ust. 3 grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.( ust. 4) . Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W niniejszej sprawie warunki te zostały spełnione, co wynika z opisu przeprowadzonego eksperymentu. W spornym urządzeniu Novo Line Casino nr [...] należącym do grupy urządzeń elektronicznych rozgrywane były gry organizowane w celach komercyjnych, gry mają charakter losowy i nie są zależne od umiejętności i sprawności grającego, gdyż ustawienie wyświetlanych bębnów z różnymi symbolami figur po rozegraniu każdej z gier odbywa się losowo i gracz nie miał wpływu na ich ustawienie. W grach gracz uzyskiwał bezpośrednio wygrane rzeczowe lub pieniężne. Gry prowadzone na automacie odbywały się zarówno za wartości otrzymane za środki pieniężne wrzucone do automatu, jak również uzyskane w wyniku wygranych. W automacie zainstalowane było urządzenia wypłacające tzw. hopper pozwalające na możliwość zamiany wygranej w wyniku wygranej ilości punktów kredytowych na środki pieniężne. Poza tym wskazać też należy, że jedną z gier dostępną na spornym automacie był American Poker II, podczas gdy ten rodzaj gry jest wprost konkretnie wymieniony w pkt 5 katalogu z art. 2 u.g.h. Sąd Najwyższy w wyroku z 7 maja 2012r., sygn. akt: V KK 420/11 stwierdził, że "zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) gra na automacie "ma charakter losowy", jeżeli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych)." Skoro prędkość, z jaką kręcą się bębny maszyny jest tak duża, że grający nie ma możliwości dostatecznie szybkiej reakcji, aby zatrzymać ją w momencie ustawienia pożądanej przez niego kombinacji znaków, a wynik jaki uzyskuje jest rezultatem przypadku, to gra taka posiada charakter losowy. Natomiast zgodnie z art. 6 ust. 1 działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a stosownie do art.14 ust. 1 ustawy urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W sprawie bezspornym jest, że skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, a więc urządzał gry na automatach bez zezwolenia. W takim zaś przypadku, stosownie do art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, która wynosi 12.000 zł od każdego eksploatowanego automatu. Zasadnie także w ocenie Sądu uznano skarżącego za urządzającego gry na automatach. To bowiem J. T. był podmiotem, który stworzył warunki do urządzenia gier na automatach Novo Line Casino nr [...] typu wideo – multigame. Świadczy o tym umowa najmu powierzchni nr [...] "z dnia 01.08.2014r. zawarta w C., z której jasno wynika, że przedmiotem dzierżawy jest powierzchnia 3 m ² w lokalu znajdującym się w C. przy al. [...] pod instalację urządzeń do gier na których dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą. W umowie ustalono m-ny czynsz dzierżawny który miał wynosić 1500 zł i miał być płacony od chwili uruchomienia urządzenia, a płatność miała być dokonana tylko w przypadku gdy urządzenia były eksploatowane. Utrata urządzeń lub ich usterki uniemożliwiające brak eksploatacji powodowały zaniechanie płacenia czynszu. W konsekwencji powyższych okoliczności za zasadną należy uznać ocenę stanu faktycznego dokonaną przez organy w sprawie, iż to J. T. urządzał gry na automatach w lokalu niebędacym kasynem gry bez stosownego zezwolenia. Kolejny zarzut strony dotyczy kwestii, czy przepisy art. 14 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych oraz czy możliwe jest oparcie rozstrzygnięcia na tych przepisach. Rozważając techniczny charakter spornych przepisów przypomnieć należy, że w uzasadnieniu postanowienia Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 stycznia 2014 r. (sygn. akt II GSK 686/13) wskazano, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. powinny były zostać notyfikowane Komisji Europejskiej w trybie przewidzianym przez dyrektywę 98/34/WE, a fakt braku notyfikacji jest bezsporny. Wskazać należy, że przepisy regulujące procedurę notyfikacji przepisów technicznych, zawarte w dyrektywie 98/34/WE, zostały implementowane do prawa polskiego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.). Stosownie do treści tego rozporządzenia odpowiedzialność za notyfikację przepisów technicznych spoczywa na członkach rządu, w szczególności na ministrze właściwym do spraw gospodarki (który pełni funkcję "koordynatora krajowego systemu notyfikacji"), a także na właściwych ministrach, opracowujących projekty aktów prawnych. Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE, procedura notyfikacyjna jest formą swoistej "kontroli prewencyjnej" projektów prawa krajowego przez organy unijne, służącą sprawdzeniu, czy proponowany akt nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów (zob. wyrok ETS z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 Lindberg, pkt 50, Zb. Orz. 2005, s. I-03247). Podkreślić należy, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma charakter techniczny jedynie jako odnoszący się do art. 14 u.g.h., samodzielnie bowiem nie wprowadza regulacji dotyczącej działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, zatem samodzielnie nie powoduje ograniczenia lub stopniowego uniemożliwienia prowadzenia tego typu działalności poza kasynami i salonami gry. Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z 11 marca 2015 r. stwierdził, że stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z dnia 28 października 2013 r. jest reprezentatywne. Trybunał stwierdził, że "sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Wskazał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej". Mając na uwadze bezsporny fakt nienotyfikowania Komisji Europejskiej projektu u.g.h., rozważyć należy kwestię czy sąd krajowy jest władny odmówić zastosowania przepisów prawa krajowego, co do których zaniedbano obowiązku notyfikacji? Sąd rozpoznający niniejszą sprawę, przychyla się do poglądu wyrażonego w akceptowanym przez Trybunał Konstytucyjny postanowieniu Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r., potwierdzonym wyrokiem Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest właściwy do wykonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, a tym bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeżeli to prawo zostało ustanowione w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych. Spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów dyrektywy nie skutkuje automatyzmem wnioskowania, że przepis techniczny, odnośnie którego zaniechano notyfikacji, nie może być stosowany, albowiem wykładnia przychylna prawu europejskiemu nie może prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych. Podkreślić należy, że przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane, zgodnie z dyrektywą 98/33/WE nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują. Również w wyroku z 28 lutego 2014 r. w sprawie III KK 447/13 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy u.g.h. mają charakter przepisów technicznych, nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania. Istotną okolicznością, którą trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z tego też względu jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom, to jednakże nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy obowiązane są stosować jej przepisy. Naruszenie obowiązku notyfikacji de facto oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm. Brak notyfikacji jest naruszeniem konstytucyjnym trybu ustawodawczego. Przypomnieć należy, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ma wątpliwości, że żaden z przepisów konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę nie podziela stanowiska prawnego, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest bezwzględna niemożność zastosowania "nienotyfikowanego przepisu technicznego", na co mogą powoływać się jednostki przed sądem krajowym, a sąd w konsekwencji musi odmówić stosowania krajowych przepisów technicznych, które nie zostały notyfikowane zgodnie z tą dyrektywą (zob. wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, LEX nr 114703, ECR 1996/4-/I-2201; wyrok z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C-443/98 Unilever Italia SpA, LEX nr 82986, ECR 2000/8-/I-7535; wyrok z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl, LEX nr 225727, ECR 2005/8-/I-7865 oraz postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14). W konsekwencji przeprowadzonych w sprawie rozważań Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podzielił pogląd wyrażony w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), postanowieniu Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15 stycznia 2015 r. (sygn. akt II GSK 686/13), wyroku Sądu Najwyższego z 28 marca 2014 r., sygn. (III KK 447/13), wyroku Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), postanowieniu Sądu Najwyższego z 28 grudnia 2013 r. (sygn. akt I KZP 15/13). W ocenie Sądu, zarzut wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu, którego stosowania Sąd winien odmówić, nie zasługuje na uwzględnienie. Zasadność naruszenia wskazanych przepisów ustawy zasadniczej była przedmiotem wyżej powołanego rozstrzygnięcia Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 4/14. Poza tym wskazać należy, że pytanie prawne przedstawione Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach postanowieniem z dnia 21 maja 2012 r. w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/11, zarejestrowane przez Trybunał Konstytucyjny pod sygn. akt P 32/12, dotyczyło konstytucyjności przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. i Trybunał w dniu 21 października 2015r. orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy, jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Tym samym stwierdził dopuszczalność kumulacji odpowiedzialności administracyjnej i karno-skarbowej, a przesądzając zgodność z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1i 2 u.g.h. potwierdził zasadność i prawidłowość wymierzania kary w wysokości 12.000 zł od jednego automatu bez konieczności ustalania wysokości przychodu w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry. Tym samym w ocenie Sądu niezależnie od tego, iż TK stwierdził dopuszczalność kumulacji odpowiedzialności administracyjnej i karno-skarbowej, i przesądził zgodność z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1i 2 u.g.h. potwierdził także w sposób pośredni możliwość objęcia hipotezą z art. 89 ust. pkt 2 u.g.h. sytuacji, gdy to osoba fizyczna jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem. W tej sytuacji zarzuty strony wymierzenia kary podmiotowi, który działalności w zakresie gier na automatach na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry nie może prowadzić bowiem ta zastrzeżona została w myśl art. 6 ust. 1 w zw. z ust. 4 u.g.h. jedynie dla spółek akcyjnych lub z ograniczoną odpowiedzialnością nie może zasługiwać na uwzględnienie. Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 197 O.p. poprzez wydanie decyzji w oparciu o wyniki dokonanego na spornym urządzeniu eksperymentu funkcjonariuszy celnych podczas gdy w sprawie, jak strona utrzymuje, należało powołać biegłych posiadających wiadomości specjalne. Nieprzeprowadzenie przez organy podatkowe dowodu z opinii biegłego na podstawie art. 197 § 1 o.p. nie świadczy w żaden sposób o naruszeniu zasad postępowania dowodowego. Zgodnie z tym przepisem: w przypadku gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ podatkowy może powołać na biegłego osobę dysponującą takimi wiadomościami, w celu wydania opinii. Użyte w tym przepisie słowo "może" oznacza pozostawienie organowi swobody w korzystaniu z tego środka dowodowego. Granice korzystania z tej swobody wyznacza zasada prawdy obiektywnej, gdyż z niej wypływa obowiązek organu podjęcia wszelkich czynności mających na celu ustalenie rzeczywistego stanu faktycznego sprawy podatkowej. Organ podatkowy obowiązany jest wykorzystać ten środek dowodowy w sprawie o zawiłym stanie faktycznym, który można wyjaśnić dopiero wtedy, gdy dysponuje się specjalnymi wiadomościami. W niniejszej sprawie nie zaistniała sytuacja by dla ustalenia czy na przedmiotowym automacie rozgrywane gry mają charakter losowy niezbędnym było powołanie biegłego. Przeprowadzony eksperyment i jego wyniki w sposób jednoznaczny wykazały iż na spornym urządzeniu rozgrywane gry mają charakter losowy zatem nie było potrzeby korzystania z wiedzy biegłych. Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.