III SA/Gl 1569/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędzia WSA Małgorzata Jużków (spr.), Sędzia WSA Adam Nita, Protokolant Damian Szczurowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2017 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] r. nr [...] wymierzającą przedsiębiorstwu ""A" " Sp. z o.o. w B. (dalej "A" , Spółka) karę pieniężną w kwocie 12 000 zł. za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Rozstrzygnięcie zapadło w następujący stanie sprawy: W dniu 2 października 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu [...] w B. , w którym działalność z wykorzystaniem automatu do gier o nazwie Hot Spot nr [...] prowadzi "A" Sp. z o.o. Jest ona również jego właścicielem. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu kontrolujący stwierdzili, że urządzenie to oferuje gry o charakterze losowym, bowiem gracz nie ma żadnego wpływu na końcowy wynik gry, który jest zależny wyłącznie od przypadku i może uzyskać wygraną w postaci kontynuacji gry lub rozegrania kolejnej. Udział w grze jest odpłatny. Ustalenia z przebiegu kontroli oraz przebiegu gry (eksperymentu), a także oględzin, organ zawarł w protokole z 2 października 2014 r. i płytce DVD-R. W następstwie ustaleń kontroli organ wszczął postępowanie wobec spółki "A" w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Postępowanie zakończyło się wydaniem decyzji z 7 stycznia 2015 r., mocą której, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. 2010, poz. 1540, w skrócie ugh) organ nałożył na Spółkę karę pieniężną w kwocie 12 000 zł. W uzasadnieniu podkreślił, że toku postępowania, kierując się m.in. przepisami art. 2 ust. 3, a także art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1 oraz art. 32 ust. 1 ugh dokonał oceny zebranych w sprawie dowodów (oględzin, eksperymentu), która wykazał, że gry na skontrolowanym automacie cechuje losowość i możliwe jest prowadzenie gier o wygrane rzeczowe, a przy tym urządzenie Hot Spot jest automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W efekcie organ przyjął, że ponieważ urządzającym gry na przedmiotowym automacie była spółka "A" (właściciel automatu), w lokalu, który nie jest kasynem gry. Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem organu Spółka wniosła odwołanie. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenia przepisów prawa materialnego: 1. art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ugh poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że urządzanie gier na w/w urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy w sytuacji, gdy art. 14 ust. 1 ugh, jako uznany za niezgodny z art. 1 punkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm., dalej zwana w skrócie dyrektywa 98/34/WE) nie może być stosowany w stosunku do osób fizycznych i prawnych, a przepis art. 6 ust. 1 ugh ma taki sam charakter, oba stanowią normy dopełniające podstawy wymierzania sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ugh); 2. art. 2 ust. 6 ugh poprzez wydanie zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji Ministra Finansów rozstrzygającej, czy gry na przedmiotowym urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu ustawy; 3. art.6, art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ugh poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, ze organizowanie gier na przedmiotowym urządzeniu może naruszać powołane przepisy ustawy, w sytuacji kiedy przepisy te są potencjalnie niezgodne z art. 2,art. 7, art. 20 i art. 22 Konstytucji; i wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania. Z Ostrożności o zawieszenie postępowania w związku z zawisłym przed Trybunałem Konstytucyjnym pytaniem prawnym NSA z 15 stycznia 2014 r. w sprawie II GSK 686/13. Organ odwoławczy nie podzielił zasadności podniesionych zarzutów i decyzją z 30 września 2016 r. r. utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. W motywach decyzji wskazał, że zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwala jednoznacznie twierdzić, iż urządzenie Hot Spot jest urządzeniem elektronicznym do gier, a urządzane gry umożliwiają wygrane rzeczowe oraz zawierają element losowości. Potwierdza to przeprowadzony eksperyment pozwalający przyjąć, że gry rozgrywane na przedmiotowym urządzeniu są grami losowymi w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh (wynik pojedynczej gry jest zależny od przypadku - grający nie ma żadnego wpływu na wynik końcowy gry). Jedna z gier do rozegrania jest AMERICAN POKER. Dalej organ dokonał szczegółowej charakterystyki gry na przedmiotowym w sprawie urządzeniu i wyjaśnił, że wyłącznie ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia czy gra jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów w drodze decyzji w trybie art. 2 ust. 6 ugh. Ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier czy zakładów wzajemnych, które wskazują cechy je charakteryzujące. Zatem organ celny ustalając przebieg gry w oparciu o zebrany materiał jest kompetentny samodzielnie stwierdzić, czy dana gra wyczerpuje znamiona gry na automatach (art. 2 ust. 3-5 ugh) i dopiero w przypadku wątpliwości może wystąpić do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie charakteru gry w drodze decyzji administracyjnej. W przedmiotowej sprawie, niebudzące wątpliwości ustalenie w toku postępowania kontrolnego charakteru gier urządzanych na automacie spowodowało, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Organ odwoławczy nie zgodził się także z zarzutem naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy o grach hazardowych w związku z brakiem ich notyfikacji zgodnie z wymogiem dyrektywy 98/34/WE. Powołując wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 zaznaczył, że art. 14 ust. 1 ugh nie stanowił podstawy prawnej rozstrzygnięcia, a przepisy art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ugh nie były przedmiotem pytania skierowanego do Trybunału. Również Trybunał Konstytucyjny w dniu 11 marca 2015 r. rozpoznał pytanie prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13 (wyrok P 4/14) stwierdzając, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są zgodne z: art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W związku z tym przepisy te, wbrew zarzutom odwołania, znajdowały zastosowanie w sprawie, a zarzuty Spółki w tym zakresie należało uznać za bezzasadne. Spółka konsekwentnie nie zgodziła się z decyzją organu odwoławczego, którą zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. W skardze wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji w całości, jako wydanej z naruszeniem: 1.prawa materialnego, tj. art. 14 ust. 1 ugh poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na przedmiotowym urządzeniu może naruszać przepisy ustawy w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 ugh, jako uznany wprost za "techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku zarówno do osób fizycznych, jak i prawnych; oba przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w blankietowym art. 89 ust. 1 pkt.2, ust. 2 pkt. 2; 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh przez jego błędną wykładnię i przyjęcie, jako podstawy prawnej wymierzenia kary pieniężnej, w sytuacji, kiedy norma ta skierowana jest do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna a sprawa winna być rozstrzygana w świetle dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 tej ustawy. Uzasadniając zarzuty, które w istocie stanowiły powielenie zarzutów odwołania Spółka podniosła, że organ błędnie przyjął, że stan prawny obowiązujący w dniu dokonania kontroli i wydania decyzji umożliwia orzekanie w oparciu o przepisy ustawy o grach hazardowych zakazujące urządzania gier hazardowych poza kasynem gry. Jednocześnie wyjaśniła, że znana jest jej uchwała NSA z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, jednakże nie zgadza się z jej treścią. Zdaniem skarżącej NSA dokonał błędnej wykładni przepisów prawa materialnego, która odnosi się do kwestii skuteczności stosowania art. 14 ust. 1 ugh w kontekście uznania tego przepisu, jako będącego w ścisłym związku z możliwością wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Za słusznością jego oceny przemawia stanowisko zawarte w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., zapadłym w połączonych sprawach o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11, z którego wynika, że przepisy ustawy o grach hazardowych, jako niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane przez sądy krajowe i organy administracyjne. Co prawda wyrok został wydany na tle przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, jednakże Trybunał odniósł się w nim do art. 14 ust. 1 ugh, który należy uznać za "przepis techniczny" wymagający notyfikacji (pkt 25 wyroku) Komisji, a który stanowi podstawę odpowiedzialności z art. 89 ugh. Nie jest sporne, ze przepis ten nie był notyfikowany do czasu nowelizacji, która weszła w życie 3 września 2015 r. Brak jego notyfikacji powoduje, że wykluczone jest stosowanie przepisu art. 14 ust. 1 ugh do tej daty a w konsekwencji brak jest możliwości stosowania przepisu art. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ugh, który stanowił podstawę nałożenia kary pieniężnej. Na poparcie swojego stanowiska pełnomocnik przywołał przykłady wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sądu Najwyższego oraz TSUE. Z ostrożności Spółka podniosła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh, gdyż to on stanowi podstawę prawna nałożenia kary pieniężnej na podmioty urządzające gry na automatach bez wymaganej prawem koncesji. Kara ta stanowi 100% przychodu a w tym zakresie organ nie czynił ustaleń faktycznych, co powoduje, ze zaskarżona decyzja jest wadliwa, gdyż materiał dowodowy wymaga uzupełnienia. W odpowiedzi na skargę organ II instancji, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie podkreślając cel podjęcia przez NSA uchwały w składzie 7 sędziów w sprawie II GPS 1/16. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Skarga okazała się niezasadna. W rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy, dających podstawę do uchylenia w całości lub w części zaskarżonej decyzji. Przedmiotem niniejszego postępowania jest nałożenie na "A" spółka z o.o. kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem. Podstawę prawną działania organów stanowi dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540; dalej zwana skrócie: ugh). Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, zdefiniowanym w art. 4 ust. 1a tej ustawy. Stosownie do art. 90 ust. 1 ugh. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art. 90 ust. 1 ugh). Grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 ugh) i grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ugh). Zatem rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie zależy od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie (nazywane przez stronę skarżącą symulatorem do gier zręcznościowych) umożliwiało grę na automatach w rozumieniu ustawy. Zasadnie, zatem organ badał, jaki charakter mają gry na automacie i w tym celu przeprowadził eksperyment, który potwierdził, że organizowane są w celach komercyjnych, mają charakter losowy (AMERICAN POKER, BURINING HOT, SIZZLING HOT) i dają możliwość wygranej w postaci kontynuacji gry. Nie ma wątpliwości, że organizowanie gier na automatach jest nastawione na zysk związany z uzyskaniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Natomiast wygrana w grze na badanym urządzeniu sprowadza się do uzyskiwania premii punktowych, umożliwiających przedłużenie gry, a więc nie występuje tutaj wygrana pieniężna, (choć uzyskiwane punkty daje się przeliczyć na walutę, np. 32 punkty odpowiadają wygranej 32 zł). Nadto wbrew twierdzeniu Spółki – gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. Świadczy o tym udostępniana grającym gra AMERICAN POKER , co, do której losowego charakteru nie ma wątpliwości. W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058]. Eksperyment wykazał, że grający – po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem – nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie sposób przypisać cechy gry zręcznościowej w podanym rozumieniu. Nie można przy tym nie zauważyć, że ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez Spółkę. Nie wykazała, bowiem jakie to szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności czy też odpowiedni trening grającego na badanym automacie – a więc zręczności – pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub chociaż zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85, wyrok NSA z 25 listopada 2015 r. II GSK 183/14). Skarżąca nie posiadała koncesji ani pozwolenia na organizowanie gier na automatach, a także nie posiadała dla automatu poświadczenia rejestracji. Obowiązki w tym zakresie ciążą na przedsiębiorcy na mocy znowelizowanego art. 23a do f ugh, który wszedł w życie z dniem 13 lipca 2011 r. na mocy art. 1 pkt 9, art. 11 i art. 18 ustawy z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 34, poz.779) po notyfikacji Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem [...] . Nie było, zatem potrzeby występowania przez organ do Ministra Finansów o wydanie decyzji rozstrzygającej o rodzaju gier umieszczonych na automacie. Sąd orzekający, przeciwnie do stanowiska skarżącej w pełni podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.). Podkreślić należy, że przywołana uchwała, ma moc wiążącą na podstawie art. 269 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – dalej zwana w skrócie ppsa). Oznacza to, że stanowisko zajęte w uchwale wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Skoro, zatem za urządzającego gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh uznana powinna zostać osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry, a taki stan rzeczy został w przedmiotowej sprawie bezspornie wykazano w odniesieniu do skarżącej, tym samym zasadnie organy stwierdziły, że za urządzającą gry na automatach poza kasynem gry należy uznać spółkę "A" – właściciela urządzenia. Dyrektor Izby Celnej przeprowadził w tym kierunku postępowanie w sposób wyczerpujący i przekonująco odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą. Sąd zaprezentowane przez organ stanowisko i jego argumentację podziela. Wbrew zarzutom skargi organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł procesowych postępowania administracyjnego. Poza tym należy zaakcentować, że w dniu 13 października 2016 r. zapadł wyrok w sprawie C-303/15, w którym TSUE orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Ponieważ ustalenia dowodowe w przedmiotowej sprawie nie były sporne, a spór dotyczył zasadności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, w świetle przywołanej uchwały nie budzi wątpliwości, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Organ zasadnie nałożył na Spółkę karę pieniężną za urządzanie gier na automacie o niskich wygranych, bez koncesji, poza kasynem gry w wysokości 12 000 zł od automatu. Nie ma już wątpliwości, że zastosowany przepis nie jest techniczny, nie wymagał notyfikacji i powinien być stosowany, a nie art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh. Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 ppsa, oddalił skargę.