III SA/Gl 1587/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz (spr.), Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Wita-Łyskawa, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2017 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K., po rozpatrzeniu odwołania "A" Spółka z o. o. w B. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z [...]r. nr [...], wymierzającą Spółce karę pieniężną w wysokości 48.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W podstawie prawnej rozstrzygnięcia organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j.: Dz. U. z 2015r., poz. 613, ze zm. powoływana dalej jako O. p.) oraz art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016r., poz. 471, dalej powoływana jako u.g.h.). Podstawą tego rozstrzygnięcia był następujący stan sprawy: W wyniku kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych przeprowadzonej 23 kwietnia 2015r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego ustalono, że w lokalu Punkt Gier "Jack Hot 24" w J. będącym w dyspozycji skarżącej Spółki znajdują się 4 elektroniczne urządzenia do gier, włączone i gotowe do gry: - Hot Spot nr [...], - Hot Spot nr [...], - Hot Spot nr [...], - Multi Gaminator 42 nr [...]. Za urządzającego gry została uznana Spółka będąca dysponentem urządzeń, co potwierdza także fakt, że przybyły na miejsce kontroli Prezes Spółki dokonał otwarcia urządzeń. Nadto podczas kontroli obecny był pełnomocnik Spółki, co wynika z protokołu kontroli i nie kwestionował własności automatów, również w dalszym postępowaniu. W ramach czynności kontrolnych przeprowadzono eksperyment, w trakcie którego funkcjonariusze ustalili przebieg gier na ww. urządzeniach, których szczegółowy opis zawarto w protokole kontroli i zaskarżonej decyzji. W wyniku ich rozegrania ustalono, że: - automat Hot Spot nr [...]– przed uruchomieniem gry uiszczono opłatę w kwocie 10 zł. Następnie po jej uruchomieniu przyciskiem Graj zręcznościowo zaczynały się kręcić bębny z symbolami, które następnie samoczynnie się zatrzymywały. Wynik gry był przypadkowy i niezależny od grającego, który nie miał możliwości przewidzenia układu symboli, jaki pojawi się na bębnach w momencie ich zatrzymania, co oznacza, że wynik gry był dla grającego nieprzewidywalny. Podczas gry uzyskano wygrane w postaci punktów. Jedną z dostępnych gier był American poker II. - urządzenie Hot Spot nr [...]– po uiszczeniu opłaty za grę i uruchomieniu wybranej gry przyciskiem "Graj zręcznościowo" bębny z symbolami obracały się a następnie zatrzymywały samoczynnie. Rolą gracza było jedynie danie impulsu do uruchomienia gry. Wynik gry był przypadkowy i niezależny od grającego, który nie miał także możliwości przewidzenia układu symboli lub odkrywających się kart do gry, co oznacza, że wynik gry był dla grającego nieprzewidywalny. Wśród dostępnych gier był m.in. American poker II. Grający uzyskał wygraną rzeczową w postaci punktów kredytowych. - automat Hot Spot nr [...]- po opłaceniu wybranej gry i jej uruchomieniu, bębny z symbolami imitowane na ekranie monitora obracały się a następnie zatrzymywały samoczynnie. Wynik gry był przypadkowy i niezależny od grającego, który nie miał także możliwości przewidzenia układu symboli lub odkrywających się kart do gry, co oznacza, że wynik gry był dla grającego nieprzewidywalny. Podczas gry uzyskano wygrane w postaci punktów kredytowych. Jedną z dostępnych gier był American poker II, - urządzenie Multi Gaminator 42 nr [...]- przed uruchomieniem gry uiszczono opłatę w kwocie 10 zł. Następnie po jej uruchomieniu przyciskiem Graj zręcznościowo zaczynało się kręcić 5 bębnów z symbolami, które następnie samoczynnie się zatrzymywały. Wynik gry był przypadkowy i niezależny od grającego, który nie miał możliwości przewidzenia układu symboli, jaki pojawi się na bębnach w momencie ich zatrzymania, co oznacza, że wynik gry był dla grającego nieprzewidywalny. Podczas gry uzyskano wygrane w postaci punktów. Możliwe było rozgrywanie gier w trybie autostartu. Podczas gry uzyskano wygrane w postaci punktów kredytowych. Szczegółowy opis przebiegu eksperymentu zawiera protokół kontroli, a ustalenia z niego wynikające Sąd przyjął za podstawę faktyczną orzekania. Na podstawie przeprowadzonego eksperymentu funkcjonariusze dokonali oceny prawnej sprawy będącej przedmiotem kontroli, stwierdzając m.in., że gry na w/w urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015r., poz. 612), zawierają element losowości i umożliwiają uzyskanie wygranych punktowych, a organizowane były w celach komercyjnych i bez wymaganego zezwolenia, a urządzenia nie posiadały poświadczeń rejestracji. Ponadto uznali, że gry na automatach organizowane były w celach komercyjnych, umożliwiały zyskanie wygranych rzeczowych i zawierały element losowości. Na podstawie powyższych ustaleń Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu wobec Spółki postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. W konsekwencji prowadzonego postępowania Naczelnik Urzędu Celnego decyzją znak [...] z 25 stycznia 2016r. wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości 48.000,00 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Nie zgadzając się z wydanym rozstrzygnięciem Spółka pismem z 12 lutego 2016r., złożyła odwołanie wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie. Decyzji organu I instancji zarzuciła naruszenie: - art. 122 O.p. poprzez selektywne dobranie materiału do sprawy polegające na pominięciu własnego postanowienia o wskazanym numerze o umorzeniu dochodzenia w sprawie rzekomo nielegalnego działania automatów do gier, za które jednak obecnie nakładana jest kara pieniężna, co jest wzajemnie sprzeczne i narusza tez art. 121 § 1 O.p.; - rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej mające postać wydania orzeczenia sprzecznego z tym prawem, opartego o art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust.1 u.g.h. , które uznane zostały za przepisy techniczne, a które są nieskuteczne w polskim systemie prawnym z uwagi na brak ich notyfikacji, a wobec tego nie mogą być stosowane; - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy skarżąca objęta jest okresem dostosowawczym trwającym do 1 lipca 2016r. i stan prawny nie dawał możliwości nałożenia kary; - art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie pomimo, że tylko Minister Finansów posiada kompetencje do rozstrzygania o charakterze gry. Dyrektor Izby Celnej w K., zaskarżoną decyzją z 19 października 2016r. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego, podzielając ustalenia faktyczne dokonane przez organ I instancji i ich ocenę prawną. Odwołując się do przebiegu eksperymentu organ przypomniał, że gry na badanych urządzeniach należących do urządzeń elektronicznych zawierają element losowości, gdyż są niezależne od umiejętności i sprawności grającego, jako że ustawienie wyświetlanych bębnów z symbolami figur po rozegraniu każdej z gier odbywa się losowo i gracz nie ma na nie wypływu. Po uruchomieniu gry i wprawieniu w ruch bębnów zatrzymują się one samodzielnie i bez ingerencji grającego. Przypomniał, że na urządzeniach istniała możliwość uzyskania wygranych rzeczowych w postaci punktów umożliwiających przedłużenie gry lub rozpoczęcie nowej gry. Jedna z gier była American poker, będąca symulacja gry w pokera, a więc hazardowej gry karcianej. Organ uznał, że urządzającym gry i właścicielem automatów była skarżąca, czego nie kwestionowała. Wobec faktu, że Spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna, wymierzenie jej kary pieniężnej było zasadne. Dalej stwierdził, że art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi podstawę wymierzenia kary każdemu, kto urządza grę hazardową bez koncesji lub zezwolenia. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i ust. 2 pkt 2 są bezwzględnie obowiązujące, co oznacza, że organy były zobligowane były do nałożenia kary pieniężnej w stwierdzonym stanie faktycznym. Organy nie mogą odmówić stosowania prawa, zwłaszcza, gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Odnosząc się do wyroku C-213/11 organ stwierdził, że nie porusza on kwestii przepisów stanowiących podstawę rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, lecz zmiany, wydawania i przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach, a zatem tezy wyrażone przez TSUE nie mają zastosowania w sprawie. Natomiast norma art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż z racji materii, jaką reguluje, którą są kwestie odpowiedzialności finansowej za działania niezgodne z ustawą, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy sprzedaż produktu, jakim jest automat o niskich wygranych. Dla potwierdzenia tej tezy, organ przytoczył orzecznictwo sądowe, to jest w szczególności wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 25 listopada 2015r. o sygn. II GSK 183/14 odwołujący się do orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego z 25 marca 2010 r., sygn. P 9/08, z 7 lipca 2009 r., sygn. K 13/08, z 31 marca 2008 r., sygn. SK 75/06, czy WSA w Gliwicach z 19 listopada 2015 r., sygn. III SA/Gl 1250/15 i wreszcie wyroki Trybunału Konstytucyjnego 21 października 2015 r. sygn. P 32/12 i z dni 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14. Powołał się także na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016r. o sygn. II GPS 1/16, dotyczącą możliwości wymierzenia kary na podstawie art. 89 u.g.h. i postanowienie Sądu Najwyższego z 28 kwietnia 2016r. o sygn. I KZP 1/16 odnoszące się do art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych i przewidzianego w niej okresu dostosowawczego dla przedsiębiorców hazardowych, ale tylko tych, którzy w dniu jej wejścia w życie prowadzili działalność spełniając kryteria określone w u.g.h., a więc legalnie. Co do braku decyzji Ministra Finansów odnośnie charakteru gry organ stwierdził, że taka decyzja jest niezbędna w przypadku istnienia wątpliwości w tym zakresie. Normy prawne u.g.h. wskazują, jakie cechy gry pozwalają ją zakwalifikować do gier na automatach w rozumieniu u.g.h. i do organu prowadzącego postepowanie należy ustalenie, czy w danym przypadku gra posiada te cechy, a więc czy jest rozgrywana na automacie do gry w rozumieniu u.g.h. Odnośnie selektywnego dobrania materiału wyjaśnił, że postepowanie karne i o wymierzenie kary administracyjnej są odrębne, a ich prowadzenie uzależnione jest od innych przesłanek, a zatem postanowienie o umorzeniu dochodzenia o popełnienie przestępstwa, oparte na postanowieniu SR w J. nie ma wpływu na możliwość wymierzenia kary pieniężnej. Dla potwierdzenia tego stanowiska powołał się na wyrok NSA z 5 lipca 2012r. sygn. akt II FSK 2597/10 oraz wyroki Trybunału Konstytucyjnego z 25 marca 2010r., sygn. P 9/08 i z 7 lipca 2009, sygn. K 13/08, dotyczące charakteru prawnego kar administracyjnych. Stwierdził, że materiał zgromadzonych przez organ I instancji był wystarczający do wydania decyzji w sprawie kary pieniężnej. Na decyzję wydaną przez organ odwoławczy Spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach wnosząc o: uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji I instancji oraz umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego, przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do skargi, zasądzenie kosztów procesu, wystąpienie do TSUE z pytaniem prejudycjalnym z pytaniem o techniczny charakter przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2, który przewiduje możliwość wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie zakazu prowadzenia gier na automatach poza kasynami w sytuacji, gdy zakaz ten pozostaje bezskuteczny wobec braku notyfikacji Komisji Europejskiej art. 14 ust. 1 u.g.h. pomimo jego technicznego charakteru . Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła naruszenie: 1. art. 180 § 1 i art. 122 O.p. poprzez selektywne dobranie materiału do sprawy poprzez pominięcie znanego organowi własnego postanowienia z 6 listopada 2015r.; 2. prawa Unii Europejskiej tj. art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34//WE z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego mające postać wydania orzeczenia sprzecznego z prawem Unii Europejskiej opartego o przepisy u.g.h.. które mocą wyroku TSUE C-213/11 uznane zostały za przepisy techniczne, które – z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji – nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym; 3. art. 120 O.p. poprzez oparcie orzeczenia na art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które na podstawie wyroku TSUE C-213/11 uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa; 4. art. 89 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, podczas gdy zgodnie z art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych skarżąca objęta jest okresem dostosowawczym, trwającym do 1 lipca 2016r., a zatem do tej daty jej działalność nie jest zabroniona i nie może podlegać karze; 5. art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie, podczas gdy tylko Minister Finansów posiada kompetencję do rozstrzygania czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w K. odnosząc się do zarzutów przedstawionych w skardze podtrzymał stanowisko i argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Skarga okazała się niezasadna. W rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy, dających podstawę do uchylenia, czy stwierdzenia nieważności w całości lub w części zaskarżonej decyzji. Przedmiotem niniejszego postępowania jest nałożenie na stronę skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem. Podstawę prawną działania organów stanowi m.in. dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016r., poz. 471; dalej u.g.h.). Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.). Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Dyrektor Izby Celnej ustalił i stwierdził, że w niebędącym kasynem lokalu Punkt Gier "Jack Hot 24" urządzane były gry na 3 automatach Hot Spot i 4 Multigaminator, a urządzającym gry była skarżąca Spółka nie posiadająca koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Na przedmiotowych automatach należących do strony został przeprowadzony eksperyment w postaci gier kontrolnych, który wykazał, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., co oznacza, że gry miały charakter komercyjny, pozwalały na uzyskanie wygranych rzeczowych i zawierały element losowości, co potwierdzają ustalenia zawarte w protokole kontroli. Organ uznał, że gry zainstalowane na badanych urządzeniach zawierają element losowości, zatem pojęcie to wymaga wyjaśnienia. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Według słownika frazeologicznego współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (por. S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346); w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Gellera, R. Turczyna (Warszawa 2004, s. 80) jako określenia bliskoznaczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność". Losowość, według słownika języka polskiego, to właściwość procesu mówiąca o jego losowym charakterze. Z kolei element, to część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębną cechę, właściwość, czynnik. Wykładnia językowa pojęcia "losowości" zawartego w art. 2 ust. 3 u.g.h. prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego w normalnych warunkach, w jakich znajduje się osoba grająca (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r. sygn. V KK 420/11). Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, także z tej przyczyny zasadnie przyjęły organy, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji gry na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 3 u.g.h., co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli. Przypomnieć należy, że w wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że wynik gier dostępnych na tych urządzeniach uzależniony był wyłącznie od przypadku, a grający nie miał na niego wpływu, gdyż bębny lub ich symulacje poruszały się z prędkością uniemożliwiającą świadomą reakcję gracza, co oznacza losowość gry. Jedynie zainicjowanie gry było uzależnione od osoby grającej (i to też nie w każdym przypadku, gdyż dostępna była funkcja autostartu), ale nie moment, w jakim się ona zakończy ani układ symboli, jaki powstanie w wyniku rozegrania gry. Nadto na 3 spośród automatów dostępna była gra American poker. Mając zatem na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy organy prawidłowo przyjęły, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. i – wbrew zarzutowi skargi z punktu 2 i 3 – jest to skuteczna i stosowalna podstawa prawna do nałożenia kary pieniężnej. Nadmienić trzeba, że art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. W przedmiotowej sprawie organy słusznie zastosowały regulację zawartą w punkcie 2, jako przepis szczegółowo odnoszący się gry na automatach poza kasynem gry, a nie do wszelkich pozostałych gier hazardowych (prowadzonych bez wykorzystania automatu), urządzanych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Zdaniem Sądu zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne. Nie sposób też zarzucić organowi odwoławczemu, że nie dokonał kompletnej oceny zarzutów odwołania. W swojej decyzji Dyrektor Izby Celnej opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący, odniósł się do zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 O.p. Organy podatkowe w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie, wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski. Nie było więc podstaw do zastosowania art. 229 O.p., a zaskarżona decyzja nie narusza przepisów postępowania. W sprawie nie jest sporne, że urządzenia eksploatowane były w lokalu niebędącym kasynem gry, bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 u.g.h., a także nie posiadały poświadczeń rejestracji oraz umieszczonego numeru rejestracji, o którym mowa w art. 23a u.g.h. Istota sporu i najdalej idący zarzut dotyczy zasadności wydania przez organ celny decyzji o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej, w sytuacji braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów ustawy o grach hazardowych. Nadto, zdaniem strony zaskarżona decyzja jest sprzeczna z prawem Unii Europejskiej, gdyż oparta została o przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2, który powiązany jest z art. 14 ust. 1 u.g.h., a ten z kolei mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 uznany został wprost za przepis techniczny, przez co – z racji niedokonania notyfikacji - brak jest podstaw do jego stosowania w żadnym postępowaniu. Odnosząc się do powyższego przede wszystkim należy zaakcentować, że uchwałą z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Co więcej, urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z powyższego wynika, że niezasadne są zarzuty strony z pkt 2 i 3 skargi, jakoby – wobec technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. – brak było podstaw do stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i aby to zastosowanie rażąco naruszało powołane przepisy dyrektywy 98/34/WE. W uzasadnieniu omawianej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie wskazał, że za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wyjaśnił także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który należy rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania, skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. W konsekwencji kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Karze pieniężnej podlega przy tym zarówno 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r. także bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika, że ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób. Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5 u.g.h., a po drugie ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Zatem, gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niebędąca spółką akcyjną lub spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Inny charakter ma odpowiedzialność karna, której celem jest przede wszystkim represja, i na którą mają wpływ takie czynniki, jak wina sprawcy i jego stosunek do czynu, stopień szkodliwości społecznej czynu, które w przypadku kary administracyjnej nie mają znaczenia. Wobec faktu, że odrębne są przesłanki i cele, jakie mają być osiągnięte poprzez zastosowanie obu reżimów odpowiedzialności, nie można mówić o selektywnym doborze materiału do sprawy, co zarzuca pkt 1 skargi. Zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie, zgodzić trzeba się ze stanowiskiem wyrażonym przez NSA w w/w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. II GPS 1/16) co do tego, że TSUE w swoich orzeczeniach (zob. sprawa C-65/05) za techniczne – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – uznaje wyłącznie normy zakazujące urządzania gier, co jednoznacznie wynika z pkt 61 tego wyroku. Natomiast przepisy sankcjonujące wprowadzone zakazy urządzania gier, jak wynika z kolei z pkt 50-52 tego wyroku, uznawane są za niekorespondujące z traktatową zasadą swobody przedsiębiorczości (pkt 56). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny bądź nie, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Da zastosowania wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcji istotne jest to, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W obu przypadkach znajdzie zastosowanie art. 89 u.g.h., gdyż ewentualne niestosowanie tej regulacji w jednym z w/w przypadków oznaczałoby dowolność, polegającą na dokonywaniu wyboru co do przesłanek nakładania sankcji nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. Sąd uwzględnił przy tym stanowisko prezentowane już przez Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r. w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13). Jak zaznaczył NSA w w/w uchwale, fakt uznania przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (Fortuna i inni) takiego przepisu jak art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny nie oznacza, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym. Nie oznacza to również, że bezskuteczność tego przepisu realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach. Takie stanowisko wyraził także Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, w którym stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów. Zaakcentować trzeba, że powołana uchwała NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, podjętą w składzie 7 sędziów NSA, ma moc wiążącą na podstawie art. 269 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – dalej zwana w skrócie p.p.s.a.). Oznacza to, że stanowisko zajęte w uchwale wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Wreszcie wskazać trzeba, że TSUE wyrokiem z 13 października 2016r. wydanym w sprawie C-303/15 orzekł, że "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, (tj. art. 6 ust. 1 u.g.h. stwierdzający, że działalność w zakresie m.in. gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry) nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu." Trybunał stwierdził zatem, że przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34, a zatem kwestia dokonania jego notyfikacji lub jej braku nie ma znaczenia dla możliwości jego stosowania. Dodał przy tym, że nie należy uznać art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry. Stwierdził nadto, że zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (zob. podobnie wyrok z dnia 4 lutego 2016 r., Ince, C-336/14, EU:C:2016:72, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo). W konsekwencji przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34. Co do zarzutu skargi naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez brak jego zastosowania i brak przyjęcia, że podmiot prowadzący działalność w zakresie gier hazardowych miał obowiązek dostosowania się do wymogów u.g.h. dopiero 1 lipca 2016r., Sąd zarzut ten uznaje za chybiony. W postanowieniu z 28 kwietnia 2016 r. sygn. akt I KZP 1/16 Sąd Najwyższy przedstawił wykładnię tego przepisu w sposób następujący: "Przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, Dz. U. z 2015 r. poz. 1201, dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed dnia 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). (...) Nie może ulegać wątpliwości, już na gruncie wykładni językowej, że ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej, jako: "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach u.g.h. Po słowach: "podmioty prowadzące działalność w zakresie..." ustawa w ogóle nie odwołuje się do sfery faktów - nie wymienia określonych dziedzin działalności, elementów czy obszarów, w jakich owa "działalność" ma być prowadzona, ale wprost powołuje stan prawny, stwierdzając, że zakres ten w całości wypełnia zwrot: "... o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2". Semantyka tego zwrotu zupełnie jasno zatem wykazuje, że dotyczy tych tylko podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach całości unormowań zawartych w wymienionych przepisach. Wprawdzie możliwe jest do wyobrażenia jeszcze bardziej jednoznaczne sformułowanie ustawowe, np. o "podmiotach prowadzących działalność «zgodnie» z 6 ust. 1-3 (...), czy też «na podstawie» tych przepisów", ale byłyby to sformułowania w istocie synonimiczne ze zwrotem: "w zakresie, o którym mowa..."; choć takie zapewne wątpliwości interpretacyjnych by nie wywoływały." Sąd rozstrzygający niniejszą sprawę w pełni pogląd ten podziela. Odnosząc się do zarzutu braku decyzji ministra wydanej w trybie art. 2 ust.6 podnieść trzeba, że w sprawach prowadzonych na podstawie art. 89 i 90 u.g.h. organy posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń co do wystąpienia przesłanek do wymierzenia kary za urządzanie gier hazardowych poza kasynami gry i mają prawo samodzielnie dokonać oceny charakteru gier w oparciu o wskazane i opisane w ustawie cechy gier losowych. Normy prawne obowiązującej ustawy o grach hazardowych wskazują bowiem, jakie właściwości danej gry na automatach pozwalają zakwalifikować ją jako grę w rozumieniu przepisów tej ustawy i to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Ponadto, uprawnienie do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, daje funkcjonariuszom celnym art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy z 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej. Dopiero w przypadku pojawienia się wątpliwości co do charakteru gier konieczne jest wystąpienie do ministra finansów o rozstrzygnięcie charakteru przedsięwzięcia. Przeprowadzona gra kontrolna bezspornie wykazały, że były to gry na automacie, spełniające przesłanki określone w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Sąd nie uwzględnił wniosku strony o wystąpienie do TSUE z pytaniem prejudycjalnym o ewentualnie techniczny charakter przepisu takiego jak art. 89 u.g.h., albowiem zdaniem Sądu nie jest to zasadne jeśli wziąć pod uwagę, że przepis ten – jako przewidujący sankcje za naruszenie przepisów ustawy – ze swej natury nie może mieć wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów, a zatem nie posiada technicznego charakteru. Nadto - jak wynika z uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego II GPS 1/16 powołującego się na wyrok TSUE w sprawie C-65/05, który był już omówiony wcześniej- Trybunał orzekł już, że przepisy sankcjonujące wprowadzone zakazy urządzania gier, jak wynika z kolei z pkt 50-52 tego wyroku, uznawane są za niekorespondujące z traktatową zasadą swobody przedsiębiorczości (pkt 56). Wobec powyższego powielanie pytań, w przedmiocie których Trybunał zajął już stanowisko – jest zbędne. Odnośnie dokumentów przedłożonych jako dowody wyjaśnić trzeba, że są one wyrazem jednego z dwóch przeciwstawnych i wykluczających się wzajemnie stanowisk w kwestii problematyki gier hazardowych i możliwości wymierzania kar administracyjnych w oparciu o regulacje u.g.h. Natomiast Sąd prezentuje w tej kwestii pogląd przeciwny, zaś uzasadnienie tego stanowiska przedstawił w niniejszym uzasadnieniu. Z tych względów, uznając skargę za niezasadną, na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) – Sąd oddalił skargę.