III SA/Gl 159/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Sędziowie Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury, Sędzia WSA Małgorzata Herman (spr.), Protokolant st. sekr. sądowy Anna Koenigshaus, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi Z. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (kary pieniężnej) oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. z dnia [...]r., nr [...], wymierzającą Z. K. karę pieniężną w kwocie 12 000,00 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm., w skrócie O.p.) oraz art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze. zm., w skrócie u.g.h.). W uzasadnieniu organ przedstawił następujący stan faktyczny sprawy. Funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. w dniu [...] r. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu Restauracja "A" w W. przy ul. [...] będącym w dyspozycji spółki cywilnej A. J. S. i M. S. W trakcie kontroli stwierdzono automat do gier funkcjonujący bez zezwolenia na urządzanie gier hazardowych o nazwie Admiral Hot Spot numer fabryczny [...] eksploatowany bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przeprowadzone przez kontrolujących oględziny oraz eksperyment – gry kontrolne na wspomnianym wyżej automacie jednoznacznie potwierdziły, że gry na automacie mają charakter losowy, a urządzenie to służy do organizowania gier w celach komercyjnych, gdyż warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie gotówką. Ustalenie to uzasadnia stwierdzenie, że urządzenie to jest automatem do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Ponadto gry na ww. automacie umożliwiały uzyskanie wygranej punktowej, ale automat wypłacił również wygraną pieniężną, a grający nie miał wpływu na wynik gry. Punkt, w którym prowadzone były gry nie był kasynem gry. Ustalono, że podmiotem organizującym gry i nie posiadającym koncesji na urządzanie gier na automatach jest właściciel tego urządzenia Z. K., korzystający z części lokalu Restauracja "A" na podstawie zawartej z właścicielami lokalu umowy najmu. Ustalenia kontroli dały podstawę do wszczęcia postępowania w sprawie wymierzenia Z. K. kary pieniężnej, w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. Postepowanie to zakończyło się wydaniem w dniu [...] r. przez Naczelnika Urzędu Celnego w R. decyzji wymierzającej Z. K. karę pieniężną w wysokości 12 000 zł, za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Od powyższej decyzji strona wniosła odwołanie, w którym domagając się jej uchylenia zarzuciła organowi naruszenie: 1. przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wydanie postanowienia, a konkretnie art. 247 § 1 pkt 4) ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa, poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo iż strona została już ukarana grzywną w postępowaniu karno-skarbowym za to samo zachowanie, 2. przepisów prawa materialnego, a konkretnie art. 89 ust. 1 pkt. 4 oraz art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, a w efekcie dwukrotne ukaranie za ten sam czyn. Po rozpatrzeniu argumentów odwołania i ponownym rozstrzygnięciu sprawy Dyrektor Izby Celnej w K. zaskarżoną decyzją z [...]r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Wskazując na art. 8 ustawy o grach hazardowych organ II instancji zaznaczył, że do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa stanowi inaczej. Dalej argumentował, że według art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). W uzasadnieniu ponadto wskazał, że istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie osoby urządzającej grę poza kasynem gry oraz spełnianie przez dane urządzenie wymogów automatu do gry w rozumieniu ustawy. Zauważył, że automat do gier eksploatowany był w lokalu Restauracja "A" w W., w którym Z. K. wstawił sporny automat na podstawie umowy najmu z dnia [...]r. zawartej z właścicielami lokalu. Zawarcie umowy najmu i własność przedmiotowego automatu stanowią okoliczności niesporne i potwierdzone przez Z. K. Bezspornym w sprawie jest również fakt nieposiadania przez stronę określonej w art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach a także, że lokal, w którym znajduje się sporny automat nie jest kasynem gry. Drugim, niemniej istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie, czy sporne urządzenia spełniają wymogi automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, czyli, czy gry w nich zainstalowane wypełniają definicję art. 2 ust. 3, ust. 4 lub ust. 5 ustawy. Kryterium decydującym o zakwalifikowaniu danej gry do gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych jest losowy charakter danej gry. Przejawia się on brakiem możliwości przewidzenia jej rezultatu. Gry na spornym urządzeniu mają charakter losowy i nie są zależne od umiejętności i sprawności grającego, gdyż ustawienie wyświetlanych bębnów z różnymi symbolami figur po rozegraniu każdej z gier odbywa się losowo i gracz nie miał wpływu na ich ustawienie. Ponadto urządzenie realizuje wygrane pieniężne. Organ przedstawił przebieg gry i stwierdził, że urządzenie Admiral Hot Spot spełnia przesłanki określone w art. 2 ust. 3 u.g.h. W ocenie organu bezspornym jest, że Z. K. urządzał gry na automacie poza kasynem gry, a jego działanie stanowiło naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, co stwierdzono podczas przeprowadzonej kontroli. Karze z art. 89 u.g.h. podlega każdy, kto urządza gry hazardowe wbrew przepisom tej ustawy. Zauważył, iż w myśl naczelnej zasady zawartej w art. 120 O.p. organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa. Przytoczona powyżej zasada praworządności jest także zasadą konstytucyjną. Dalej stwierdził, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz ust. 2 pkt 2) u.g.h. mówiące wprost, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, są przepisami bezwzględnie obowiązującymi. Oznacza to, iż organ I instancji prawidłowo wymierzył Z. K. karę pieniężną wobec stwierdzenia urządzania gier na automacie Admiral Hot Spot poza kasynem gry. Odnosząc się do zarzutu strony, iż zaskarżona decyzja narusza przepisy prawa procesowego tj. art. 247 § 1 pkt) 4 O.p., Dyrektor Izby Celnej w K. zauważył, że zgodnie z przepisem art. 247 § 1 pkt 4) ww. ustawy organ podatkowy stwierdza nieważność decyzji ostatecznej, która dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną. Jak ustalono w niniejszej sprawie, Sąd Rejonowy w W. wyrokiem nakazowym, sygn. akt. [...] z dnia [...] r. uznał oskarżonego Z. K. za winnego zarzucanego mu czynu tj. urządzanie gier na automatach wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych to jest przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999r. Kodeks karny skarbowy (j.t. Dz. U. Nr 111 z 2007r., poz. 765 z późn. zm. w skrócie k.k.s.). Dalej organ zauważył, iż postępowanie karne skarbowe jest postępowaniem odrębnym od postępowania administracyjnego i ma inne cele. Celem postępowania karnego jest przede wszystkim ustalenie czy został popełniony czyn zabroniony, wyjaśnienie okoliczności z tym związanych oraz ustalenie, kto ewentualnie ponosi winę za ten czyn. Wobec powyższego organ odwoławczy uznał, że Naczelnik Urzędu Celnego w R. wydając decyzję nr [...] z dnia [...] r. nie naruszył art. 247 § 1 pkt 4) Ordynacji podatkowej, gdyż w przedmiotowej sprawie nie została wcześniej wydana decyzja ostateczna. W niniejszej sprawie będącej następstwem kontroli przeprowadzonej w dniu [...]r. w lokalu Restauracja "A", znajdującym się w W. w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, wystąpiły dwa rodzaje kar o różnym charakterze administracyjnym i karnym wymierzonymi w trybie Ordynacji podatkowej i Kodeksu karnego skarbowego. Dyrektor Izby Celnej nie podzielił tym samym zarzutów odwołania. Decyzję Dyrektora Izby Celnej w K., strona reprezentowana przez pełnomocnika zaskarżyła wniesieniem skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, w której wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji ewentualnie uchylenie decyzji obu instancji. W skardze pełnomocnik Z. K. zarzucił naruszenie: 1) przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a konkretnie art. 247 § 1 pkt 4) ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa, poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo, iż skarżący został ukarany grzywną w postępowaniu karno-skarbowe za to samo zachowanie, 2) przepisów prawa materialnego, a konkretnie, art. 89 ust. 1 pkt. 4 oraz art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, a w efekcie dwukrotne ukaranie za ten sam czyn. W uzasadnieniu skargi pełnomocnik strony stwierdził, że zarówno na gruncie prawa karnego (w tym karno-skarbowego), jak i administracyjnego (podatkowego) niedopuszczalne jest dwukrotne rozstrzyganie tej samej sprawy, a także dwukrotne stosowanie sankcji finansowych za ten sam czyn. Tym samym wobec prawomocnego skazania strony na karę grzywny nie można jej ponownie ukarać tym razem karą pieniężną wymierzoną na podstawie ustawy o grach hazardowych. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Odniósł się do wszystkich zarzutów skargi uzasadniając ich bezzasadność. Postanowieniem z dnia 2 lipca 2012r. Sąd zawiesił niniejsze postępowanie do czasu wydania przez Trybunał Konstytucyjny rozstrzygnięcia pytania prawnego przedstawionego przez WSA w Gliwicach w sprawie sygn. III SA/Gl 1979/11. Postępowanie podjęto na mocy postanowienia z 8 lutego 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej powoływana jako p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c tej ustawy). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w K. zarzucić naruszenia wskazanych przepisów prawa procesowego i materialnego. Przedmiotem niniejszego postępowania jest ocena zasadności nałożenia na stronę skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem. Podstawę prawną działania organów stanowi dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540; dalej zwana skrócie u.g.h.). Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.). Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Z kolei, zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Dyrektor Izby Celnej w K. prawidłowo ustalił, że w niebędącym kasynem lokalu Restauracja "A" w W. urządzane były gry na automacie Admiral Hot Spot, a urządzającym gry był właściciel tego urządzenia Z. K., który nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Na przedmiotowym automacie stanowiącym został przeprowadzony eksperyment który wykazał, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 3 u.g.h., gry miały charakter losowy i komercyjny, co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli. Gry umożliwiały wypłaty wygranych pieniężnych. W trakcie czynności kontrolnych automat był włączony do sieci i gotowy do gry. Strona korzystała z części lokalu na podstawie umowy najmu z dnia [...]r. Funkcjonariusze celni byli umocowani do przeprowadzenia kontroli oraz eksperymentu - gier kontrolnych, działali na podstawie i w granicach prawa, a gry na kontrolowanym automacie miały charakter losowy, komercyjny i co więcej pozwalały na otrzymywanie wygranych pieniężnych. W przypadku kontrolowanego automatu nie były to okoliczności sporne, a zatem Sąd zgadza się ze stanowiskiem organu, że to skarżący urządzał gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. na automacie Admiral Hot Spot poza kasynem gry. Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, organy prawidłowo stwierdziły, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 3 u.g.h., co jednoznacznie potwierdzają ustalenia zawarte w protokole kontroli. Przypomnieć należy, że w wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że gry dostępne na przedmiotowym urządzeniu uzależnione są wyłącznie od przypadku, bowiem grający nie decyduje o wyniku gry - układzie samoczynnie zatrzymujących się ikon z symbolami, co oznacza losowość. Ponadto stwierdzono, że udział w grach jest odpłatny, a przy tym automat wypłaca wygrane. W automacie do wyboru było pięć gier: Ultra Hot, American PokerII, Hi Lo Bank, Burning Target i Sizzling Hot, których przebieg ustalono i opisano w trakcie kontroli. Mając zatem na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy organy prawidłowo przyjęły, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nadmienić trzeba, że art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. W przedmiotowej sprawie słusznie zastosowały organy regulację zawartą w punkcie 2, jako przepis szczegółowo odnoszący się gry na automatach poza kasynem gry, a nie do wszelkich pozostałych urządzanych gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Pośrednio potwierdzenie prawidłowości takiego stanowiska zawierają przepisy przejściowe i dostosowujące zawarte w art. 141 w zw. z art. 129 u.g.h., według których sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 nie stosuje się w odniesieniu m.in. do gier na automatach w salonach gier na automatach urządzanych na podstawie stosownych zezwoleń (wydanych na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) – organizowanych zgodnie z art. 129-140 u.g.h. Ustawa z 2009 r. wymaga koncesji na prowadzenie kasyna, natomiast zezwolenia wydane na podstawie ustawy z 1992 r. (to m.in. na ich podstawie prowadzone były salony gier na automatach) obowiązują do czasu ich wygaśnięcia. Zatem skoro do gier organizowanych m.in. poza salonami gier mogą być stosowane reguły zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (niemożność ich stosowania dotyczy tylko przypadków organizowania gier zgodnie z art. 129-140), to brak przeszkód do stosowania tychże reguł do gier organizowanych poza kasynem. NSA w wyroku z dnia 8 grudnia 2015 r. w sprawie o sygn. II GSK 2037/15 wyraźnie i jednoznacznie wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Z treści przywołanego przepisu wynika, że jako skierowany do "urządzających gry", odnosi się do wszystkich podmiotów, a więc zarówno do osób fizycznych, jak i osób prawnych. Ten pogląd Sąd w składzie orzekającym w całości podziela. Odnosząc się do zarzutów skargi, należy udzielić odpowiedzi na pytanie, czy wymierzenie kary pieniężnej w stosunku do skarżącego na podstawie ww. przepisów u.g.h. jest dopuszczalne w sytuacji kiedy stanowi drugą karę za ten sam czyn wobec uprzedniego uznania Z. K. przez Sąd Rejonowy w W. za winnego popełnienia przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karno-skarbowy i ukarania go grzywną za to samo zachowanie. Podkreślić należy, że w świetle art. 1 § 1 k.k.s., odpowiedzialności karnej za przestępstwo skarbowe lub odpowiedzialności za wykroczenie skarbowe podlega ten tylko, kto popełnia czyn społecznie szkodliwy, zabroniony pod groźbą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia. Nie można zatem ukarać na podstawie tych przepisów kogoś, kto nie popełnił czynu opisanego w ustawie jako wykrocznie skarbowe z art. 107 § 2 i 4. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 107 § 1 i 2 k.k.s. podlega karze, kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny. W myśl § 4 art. 107 wykroczeniem jest przypadek mniejszej wagi czynu opisanego w § 1. Z kolei według art. 4 tej ustawy, przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe można popełnić umyślnie, a także nieumyślnie, jeżeli kodeks tak stanowi. Czyn zabroniony popełniony jest umyślnie, jeżeli sprawca ma zamiar jego popełnienia, to jest chce go popełnić albo przewidując możliwość jego popełnienia, na to się godzi. Czyn zabroniony popełniony jest nieumyślnie, jeżeli sprawca nie mając zamiaru jego popełnienia, popełnia go jednak na skutek niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach, mimo że możliwość popełnienia tego czynu przewidywał albo mógł przewidzieć. Jednakże w świetle § 3 art. 1 k.k.s. nie można ukarać sprawy, jeśli nie można mu przypisać winy. Rację ma organ odwoławczy twierdząc, że postępowanie karne skarbowe i postępowanie o ukaranie to dwa odrębne postępowania, mające inne cele i prowadzone w oparciu o inne reguły. Celem postępowania karnego jest przede wszystkim ustalenie czy został popełniony czyn zabroniony, wyjaśnienie okoliczności z tym związanych oraz ustalenie, kto ewentualnie ponosi winę za ten czyn. W rozpatrywanej sprawie wystąpiły dwa rodzaje kar o różnym charakterze administracyjnym i karnym. W tej kwestii WSA w Gliwicach postanowieniem z dnia 21 maja 2012 r. sygn. akt III SA/GL 1979/11, zwrócił się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem "Czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 111, poz. 765 z późn. zm.) są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej?" i na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 270) zawiesił postępowanie sądowe. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12 nie stwierdził niekonstytucyjności wymienionej regulacji pozwalającej na kumulowanie kar przewidzianych w Kodeksie karnym skarbowym i kar pieniężnych administracyjnych przewidzianych w ustawie o grach hazardowych. W uzasadnieniu swojego wyroku Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie wymienionego przepisu nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. W tym miejscu przytoczyć należy stanowisko zawarte w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 września 2015 r. (sygn. akt II GSK 1716/15) i akceptowane przez sąd rozpatrujący niniejszą sprawę, iż w przypadku prowadzenia działalności regulowanej postanowieniami ustawy o grach hazardowych pomimo braku zezwolenia oraz koncesji na prowadzenie kasyna gry odniesienie znajduje pogląd Trybunału Sprawiedliwości UE zawarty w wyroku z dnia 18 grudnia 2014 r. (połączone sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13), "w którym Trybunał nawiązując do wcześniejszych wyroków w sprawach Kittel i Recolta Recycling, EU:C:2006:446 (pkt 54); Fini H, C-32/03, EU:C:2005:128 (pkt 32); Maks Pen, C-18/13, EU:C:2014:69 (pkt 26), Halifax i in., EU:C:2006:121 (pkt 68, 69), a także Collée, C-146/05, EU:C:2007:549 (pkt 38) przypomniał o zasadzie, zgodnie z którą nikt nie może powoływać się na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. Trybunał w powołanym orzecznictwie wyraźnie opowiedział się za stanowiskiem, że nie można rozszerzać zakresu zastosowania norm prawa unijnego tak, aby objąć nim praktyki stanowiące nadużycie czy oszustwo. TSUE zwrócił przy tym uwagę, że krajowe organy i sądy czuwać powinny nad przestrzeganiem tej zasady. Wprawdzie wskazane orzeczenia nie dotyczyły gier hazardowych, to tezy w nich zawarte z uwagi na uniwersalny charakter prezentowanych wartości powinny mieć zastosowanie również i w tych sprawach. W świetle tych wartości, skutek niedopełnienia procedury notyfikacji przepisów technicznych u.g.h., nie może odnosić się do całej ustawy i gratyfikować zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji". Ponadto nie sposób uznać, by regulacje zawarte w art. 89-91 ustawy o grach hazardowych należały do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 wspomnianej dyrektywy 98/34/WE. Są to bowiem normy – podobnie jak art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego, który został zastosowany wobec skarżącego i art. 128 § 1 Kodeksu wykroczeń – zmierzające z jednej strony do negatywnej oceny działań podejmowanych niezgodnie z prawem w sferze gier hazardowych, z drugiej zaś do ochrony osób korzystających z tak specyficznych usług przed nierzetelnym urządzaniem gier wskutek wprowadzania do obrotu automatów lub urządzeń niepodlegających jakiejkolwiek weryfikacji (certyfikacji). Jednocześnie Sąd zauważa, że w ustawie z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, które w swej istocie nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub zezwoleniu, a także wynikających z przepisów prawa. Ustawa ta została notyfikowana Komisji 5 listopada 2014 r. nr 2014/0537/PL (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy, Dz. U. 2015, poz. 1201 ), która nie wniosła zastrzeżeń. Należy zatem uznać, że przedstawione wyżej rozwiązania znalazły potwierdzenie. Komisja nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Wadliwość procesu ustawodawczego czy notyfikacji nie może skutkować niestosowaniem obowiązującego aktu prawnego i zróżnicowania stosunku do organizatorów takich gier co do możliwości nakładania kar pieniężnych, uzależnionej od czasu ich organizowania, przy tożsamej regulacji ustawowej. Należy przy tym wskazać, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych jest istotne i leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Stanowisko to znajduje potwierdzenie również w wyroku TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r., w sprawie C-98/14 Berlington H. i in. (pkt 7). Sąd rozpoznający niniejszą sprawę pogląd ten akceptuje i przyjmuje za własny (zob. także pogląd wyrażony w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8 stycznia 2014 r., sygn. IV KK 183/13 i orzeczenia tam przywołane); nie podziela tym samym stanowiska, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji (wynikającego z art. 8 Dyrektywy nr 98/34/WE) jest bezwzględna niemożność zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego (zob. wyrok z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl oraz postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14). Dostrzec trzeba, że ostatnio wymienione postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r. nie zostało wspomniane w uzasadnieniu wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14, zatem zasadne jest wnioskowanie, że odbiega ono od akceptowanej przez Trybunał linii orzecznictwa. Sąd orzekający w sprawie w pełni podziela pogląd wyrażony w wyroku NSA z 25 listopada 2015 r. sygn.. akt II GSK 183/14, m.in. prowadzący do konstatacji, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z przywołanych w nim funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są samym prawem unijnym. Jest ona bowiem wyłączona miedzy innymi w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem. Taka sytuacja zaistniałaby w kontrolowanej sprawie, czemu sprzeciwia się zasada ochrony porządku prawnego i zapewnienie nieuchronności kary dla podmiotu naruszającego prawo, którego obowiązek przestrzegania wynika z art. 83 Konstytucji. Strona nie wykazała, że nakładanie kar pieniężnych wykracza poza zasadę proporcjonalności nakładanych kar, a same kary są nieadekwatne lub nieracjonalne albo niewspółmiernie dolegliwe (zob. wyrok TK z 20.02.2008 r., sygn.. akt K 30/07, OTK ZU nr 1/A/2008, poz.6 czy z 30.11.2004 r. sygn. akt SK 31/04, OTK ZU nr 10/A/2004, poz.110). Wyliczenia takie przedstawiła Rada Ministrów w piśmie z 16 października 2015 r. skierowanym do Trybunału w sprawie P 32/12. Wynika z nich, że średni przychód z automatu w roku 2014 wyniósł 45 500 zł miesięcznie, a w kasynie 64 000 zł, a podatek od gier przypadający na jeden automat ok. 2900 zł miesięcznie, a w kasynie gry 2 900 zł miesięcznie. Zatem kara pieniężna w wysokości 12 000 zł, jest częściowym wyrównaniem obciążeń podmiotów urządzających gry, które tracą na nieuczciwej konkurencji oraz kompensacja strat Skarbu Państwa. Celem tej kary jest restytucja niepobranych opłat i podatku od gier oraz prewencja. Ma ograniczyć uszczuplenie dochodów z tytułu bezprawnego urządzania gier hazardowych, poza obszarem reglamentowanym przez państwo. Jest niezależna od czasokresu naruszenia oraz stosowana w sytuacji niemożności ustalenia rzeczywistego zysku generowanego przez automat. Nie można też tolerować sytuacji, że podmioty działające nielegalnie nie będą ponosiły konsekwencji swoich działań. W konsekwencji przeprowadzonych w sprawie rozważań Sąd rozpoznający niniejszą sprawę doszedł do przekonania, że podniesione w skardze zarzuty są całkowicie chybione. Organy prawidłowo ustaliły stan faktyczny i zastosowały obowiązujące przepisy. Wbrew postawionym zarzutom nie naruszono obowiązujących reguł postępowania ani przepisów ustawy o grach hazardowych. W tym stanie rzeczy, stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stosownie bowiem do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Ponieważ wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.)., prawidłowo zatem organy celne nałożyły na stronę skarżącą karę w wysokości 12 000 zł. Bezzasadny okazał się zarzut podwójnego ukarania skarżącego, za ten sam czyn, a to wobec ww. wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r. , w sprawie sygn. akt P 32/12. Stanowisko Sądu w niniejszej sprawie jest zgodne z aktualną linią orzeczniczą NSA zaprezentowaną m. in. w wyrokach z dnia 2 grudnia 2015 r., sygn. II GSK 397/14, 8 grudnia 2015 r., sygn.. II GSK 2037/15 i 9 grudnia 2015 r., sygn. II GSK 2030/15, a także 15 grudnia 2015 r., sygn. III SA/Gl 2367/15. Dyrektor Izby Celnej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację w całości podziela. Biorąc powyższe pod uwagę Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.