III SA/Gl 1806/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys - Kmiecik (spr.), Sędzia WSA Renata Siudyka, Protokolant Monika Rał, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2013 r. przy udziale – sprawy ze skargi ,,A’’ Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] zł (słownie: [...] złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z dnia [...] r. nr [...] na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, ze zm.) w związku z art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm.), po rozpatrzeniu odwołania "A" sp. z o.o. w W. od decyzji Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] odmawiającej przedłużenia zezwolenia – na okres kolejnych 6 lat - na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa śląskiego - utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne. W uzasadnieniu przedstawiono stan faktyczny oraz argumentację prawną. Podniesiono, że w dniu [...] r. wpłynął wniosek Spółki o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w K. nr [...] z dnia [...] r. wraz z załącznikami - odpisami aktu notarialnego i KRS, oznaczeniem imiennym udziałów z określoną ich wartością, danymi osobowymi członków władz Spółki i potwierdzeniem ich niekaralności, dokumentami kadrowo - ekonomiczno - finansowymi, projektem regulaminu gier i listą punktów gier. Po uprzednim wezwaniu do zapoznania się z materiałem dowodowym Spółka pismem z [...] r. poinformowała o kompletności złożonego wniosku i spełnianiu wszystkich wymogów określonych prawem. Zauważyła, że "wezwanie" jest działaniem pozornym bowiem stosowane jest ono w końcowej fazie postępowania administracyjnego, którego w rzeczywistości nie przeprowadzono. Jest to, zdaniem wnioskodawcy, naruszenie zasad postępowania administracyjnego w stosunku do organizatora gier co oznacza, że wszystkie prawa Strony zostały przez organ zbagatelizowane. Decyzją o numerze [...] z dnia [...] r. organ I instancji stwierdził, że brak jest możliwości przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zgodnie bowiem art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych obowiązującym w dniu rozstrzygania- zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. Od powyższej decyzji Spółka - reprezentowana przez adwokata S. L. - wniosła odwołanie, żądając uchylenia zaskarżonej decyzji i dokonania przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa śląskiego. Zarzuciła naruszenie - przepisów art. 2, art. 8, art. 20, art. 22 i art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez oparcie rozstrzygnięcia na przepisach ustawy o grach hazardowych pomimo, że przepisy te naruszają wskazane regulacje konstytucyjne; przepisów art, 8 i art. 9 Dyrektywy nr 98/343/We Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą nr 98/48/We Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998r., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie na przepisach ustawy o grach hazardowych, której projekt, wbrew obowiązkom przewidzianym we wskazanych normach Dyrektywy nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. W uzasadnieniu odwołania Spółka zaakcentowała niezgodność z Konstytucją m.in. art. 138 ust. 1 ustawy - przede wszystkim zasadę zaufania obywateli do państwa przywołując orzeczenie z dnia 14 czerwca 2000r. o sygn. akt P 3/00. Zauważyła, że przy zmianie prawa prawodawca narusza wartości będące przymiotami Strony poprzez wprowadzenie do obrotu prawnego rozstrzygnięć będących zaskoczeniem dla podmiotów, które w takim momencie nie mogły tego przewidzieć, przez co nie mogły dostosować swojej działalności do zachodzących zmian. Powoduje to naruszenie wolności jednostki, która według swoich preferencji na bazie obowiązującego prawa układała swoje plany, a gdyby przewidywała zmianę prawa byłaby inaczej zdecydowała o swoich sprawach. Powołała się na orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego (sygn. Akt K 25/95 - opublikowano w orzecznictwie TK z 1996r, nr poz. 52) akcentując, że uchwalenie tak rygorystycznej regulacji, która delegalizuje znaczną część dotychczas dopuszczalnej działalności w tak krótkim terminie było reakcją na tzw. "aferę hazardową" gdzie ewentualne nieprawidłowości nie dotyczyły wykonywania dotychczasowych uregulowań prawnych, a dotyczyły procesu stanowienia prawa. Według Spółki w omawianym procesie legislacyjnym naruszona została również zasada przyzwoitej legislacji oraz ochrony praw nabytych i interesów w toku, na potwierdzenie czego powołuje orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 3 grudnia 1996r. ( orzecznictwo TK 1996r. nr 6 poz. 52, sygn. akt 25/95). Podkreślono także, że zapisy tej ustawy, w tym delegalizacja automatów o niskich wgranych a w konsekwencji redakcja m.in. art. 138 ust. 1 naruszają też art. 31 ust. 3 i art. 22 Konstytucji, który zezwala na ograniczenie praw i wolności obywateli, jednakże tylko wtedy, gdy ograniczenia są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób bądź ze względu na ważny interes społeczny. Przepisy te określają tzw zasadę proporcjonalności i przepisy ustawy o grach hazardowych ją naruszają. Poza tym mają charakter techniczny oraz dotyczą usług społeczeństwa informacyjnego, a tych poszczególnych regulacji nie można rozpatrywać w oderwaniu od całości ustawy o grach hazardowych i ustawa o grach hazardowych nie może bez tych przepisów działać, to na podstawie art. 8 i art. 9 Dyrektywy projekt tych regulacji a także całej ustawy o grach hazardowych powinien być notyfikowany Komisji Europejskiej w odpowiednim trybie, na potwierdzenie czego strona powołała wyroki Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości C-65/05, C-20/05 i C-194/94 . Organ w wydanej decyzji odwoławczej podzielił w całości stanowisko wyrażone w decyzji pierwszoinstancyjnej co do braku możliwości prawnych przedłużenia zezwolenia wskazując na wejście w życie 1 stycznia 2010r. ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, która w art. 144 uchyliła ustawę z 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych, a jej art. 8 rozstrzyga, że do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa. Odnosząc się do zarzutów organ zauważył, iż Dyrektywa 98/34/WE określa m.in. obowiązki państw członkowskich w zakresie notyfikacji Komisji aktów prawnych zawierających przepisy techniczne, a zasady, tryb i warunki notyfikacji norm i aktów prawnych zostały określone w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 ze zm.). W rozporządzeniu wyjaśniono pojęcia "przepisu technicznego", "projektu aktu prawnego zawierającego przepisy techniczne", jak również wymieniono rodzaje aktów prawnych zawierające przepisy techniczne, które nie podlegają notyfikacji. Podkreślił, iż funkcjonowanie Unii, również dziedziny, granice i warunki wykonywania kompetencji określa "Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej", zwany dalej TFUE (Wersja skonsolidowana Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej - Dz. U. UE.L z dnia 30 marca 2010r. seria C 83/47) i zgodnie z jego art. 258, art. 263 i art. 264 organem uprawnionym do kontroli naruszenia Traktatów jest Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, co potwierdza jego wyrok z dnia 5 listopada 2002r. nr C-471/98. Zatem Dyrektor Izby Celnej jako organ władzy publicznej, zobligowany jest do działania zgodnego z obowiązującymi przepisami prawa, w tym przede wszystkim z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej, jako aktem najwyższej rangi stanowiącym prawa podstawowe dla państwa. Zauważył więc, że w myśl art. 6 Kodeksu postępowania administracyjnego (odpowiednio art. 120 O.p.) organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa. Według natomiast art. 87 Konstytucji RP do źródeł prawa zalicza się: Konstytucję, ustawy zwykłe, ratyfikowane umowy międzynarodowe, rozporządzenia, a także akty prawa miejscowego ustanowione na obszarze ich działania przez właściwe organy publiczne. Zatem organy podatkowe zobligowane są do ustalenia obowiązywania normy prawnej i stwierdzenia czy konkretna norma prawna weszła w życie oraz, czy nie została w okresie jej stosowania formalnie derogowana. Podkreślił przy tym organ, że w istniejącym porządku prawnym nie ma instrumentów prawnych pozwalających organom administracji publicznej na dokonywanie oceny zgodności danego prawa z ustawą zasadniczą. Oznacza to, iż mają one obowiązek stosować ustanowione przepisy prawa, niezależnie od wątpliwości co do ich zgodności z Konstytucją, czy np. z prawem wspólnotowym. Zatem gdy ustawa o grach hazardowych jest powszechnie obowiązującym aktem prawnym, to zgodnie z obowiązująca krajową normą prawną organy władzy publicznej są zobowiązane ją stosować; nie została bowiem uchylona ani też zmieniona, Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jej niezgodności z Konstytucją, jak również Trybunał Sprawiedliwości nie orzekł o jej wprowadzeniu z naruszeniem prawa wspólnotowego. W kwestii stosowania, zgodnie z zasadą pierwszeństwa, normy międzynarodowej przed przepisami krajowymi, organ przywołał stanowisko Trybunału Konstytucyjnego RP (por. postanowienie z dnia 19 grudnia 2006r. Trybunatu Konstytucyjnego, P37/05, LEX 220769) i wskazał, że na płaszczyźnie stosowania prawa o tym, czy ustawa koliduje z prawem wspólnotowym, rozstrzygać będą zatem Sąd Najwyższy, sądy administracyjne i sądy powszechne, a o tym, co znaczą normy prawa wspólnotowego, rozstrzygać będzie ETS, wydając orzeczenia wstępne. Ustawa o grach hazardowych jednoznacznie określiła sposób postępowania w sprawie przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i zgodnie z jej art. 138 ust. 1 zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 nie mogą być przedłużane. Dlatego też, organ był zobligowany do wydania jedynego możliwego rozstrzygnięcia czyli odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych na obszarze województwa śląskiego. W skardze do WSA pełnomocnik ponowił zarzuty zawarte uprzednio w odwołaniu od decyzji pierwszoinstancyjnej i wniósł o jej uchylenie oraz decyzji ją poprzedzającej i zasądzenie kosztów postępowania. Zarzucił naruszenie norm Konstytucji RP i Dyrektywy nr 98/34/WE. Zawnioskował o zwrócenie się do TK z zapytaniem prawnym o zgodność art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 2, art. 144 i art. 145 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych z Konstytucją RP; zwrócenie się z pytaniem prejudycjalnym do TSUE odnośnie zgodności prawa polskiego z prawem wspólnotowym tj. obowiązku notyfikacji spornej ustawy oraz skutku braku jej notyfikacji i tym samym bezskuteczności całego aktu prawnego.   Organ w odpowiedzi na skargę podtrzymał w całości stanowisko zaprezentowane w sprawie i wniósł o oddalenie skargi. Przedstawiając regulacje Dyrektywy 98/34/WE i spornej ustawy o grach hazardowych oraz orzecznictwo TSUE nie podzielił zastrzeżeń co do obowiązku notyfikacji ustawy. Zaakcentował brak przepisów technicznych w ustawie i ich wyłączenie do projektu nowelizacyjnego, który zostanie przedstawiony do zatwierdzenia. Postanowieniem z dnia 20.05.2011r. WSA w Gliwicach zawiesił postępowanie sądowe w tej sprawie, gdyż WSA w Gdańsku postanowieniem z dnia 16 listopada 2010 r., III SA/Gd 261/10 zwrócił się z pytaniem prejudycjalnym do ETS w zakresie zgodności regulacji krajowej, tj. ustawy o grach hazardowych w zakresie jej zgodności z prawem wspólnotowym, a to z Dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.). Następnie postano-wieniem z 14.11.2012r. WSA w Gliwicach podjął zawieszone postępowanie. Na rozprawie pełnomocnik organu podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Wojewódzki sąd administracyjny, zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, z późn. zm.) sprawuje wymiar sprawiedliwości m.in. przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Kontrola ta realizowana jest w wymiarze odnoszącym się do: oceny zgodności rozstrzygnięcia z prawem materialnym, dochowania wymaganej procedury oraz respektowania reguł kompetencji. Następuje więc przy uwzględnieniu kryterium zgodności z prawem. Operując metodyką kontroli wykładni prawa w odniesieniu do stanowiącego przedmiot kontroli zaskarżonego aktu, sąd administracyjny ocenia jego legalność w zakresie odnoszącym się do kompetencyjno - proceduralnych podstaw działania organu administracji podejmującego rozstrzygnięcie w indywidualnej sprawie oraz materialnoprawnych podstaw jego wydania, kontrolując prawidłowość ich wykładni oraz prawidłowość ich zastosowania (por. wyrok NSA z dnia 16 lutego 2012 r., sygn. akt II GSK 217/11, LEX nr 1137919). Oznacza to, że sprawowanie kontroli oznacza pewnego rodzaju wtórność działań sądu wobec działań organów administracji. Rola sądu administracyjnego sprowadza się do badania (korygowania) działania lub zaniechania organów administracji publicznej, a nie zastępowania ich w załatwianiu spraw przez wydawanie końcowego rozstrzygnięcia w sprawie. Sąd administracyjny ocenia zgodność z prawem zaskarżonego aktu organu administracji publicznej, nie zastępuje go w czynnościach. Sąd ten jest w zasadzie sądem kasacyjnym, orzekającym o zgodności albo niezgodności z prawem aktu lub czynności organu administracyjnego. Gdyby zaistniała potrzeba dokonania ustaleń służących merytorycznemu rozstrzygnięciu, sąd powinien uchylić zaskarżoną decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego do uzupełnienia. W orzecznictwie został przyjęty pogląd, że jeżeli zachodzi potrzeba dokonania ustaleń, które mają służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu, Sąd powinien uchylić zaskarżoną decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego, które organ ten powinien uzupełnić (tak M. Masternak – Kubiak, Komentarz do art. 1 ustawy – Prawo o ustroju sądów administracyjnych, LEX). Wobec tego, skoro prawa lub obowiązki jednostek są przedmiotem rozstrzygania przez organy administracji publicznej, to już na tych organach spoczywa obowiązek zastosowania właściwych przepisów. Wskazać więc należy, że w myśl przepisów unijnych - art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 - z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia [powody przyjęcia] uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie (podkreślenie i pogrubienie Sądu). Definicja prawna pojęcia "przepisu technicznego" została uregulowana w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Przepis ten stanowi, że "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Określenia "specyfikacji technicznych" dokonano w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34 stanowiąc, że "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Zgodnie z art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34 "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Natomiast w świetle przepisów krajowych - art. 14 ust. 1 u.g.h.: Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Nadto wprowadzając w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ustawodawca ustanowił między innymi następujące przepisy przejściowe: Art. 129 - 1. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. 2. Postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. 3. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.' Art. 135 - 1. Zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. 2. W wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. (...) Art. 138 - 1. Zezwolenia, o których mowa w jej art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. (...). Na gruncie powyżej zacytowanych przepisów wspólnotowych i krajowych TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., C-213/11, C-214/11, C-217/11, wydanym w połączonej sprawie Fortuna Sp. z o.o. i inni (dostępny na stronie http://eur-lex.europa.eu), stwierdził, że: Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. W uzasadnieniu tego wyroku TSUE, po wstępnej analizie, w pierwszej kolejności uznał, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (pkt 25). Dalej przypomniał (pkt 26), powołując się na z utrwalone orzecznictwo (wyroki: z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, Rec. s. I-2201, pkt 40, 48; z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia, Zb.Orz. s. I-7865, pkt 22; z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10 Intercommunale Intermosane i Fédération de l'industrie et du gaz, dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 10), że: - dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę - w drodze kontroli prewencyjnej - swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, - kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, - przeszkody dopuszczalne są jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. Następnie szczegółowo analizując trzy elementy definicji "przepis techniczny" uznał, że oceniane krajowe przepisy przejściowe, tj. art. 129, art. 135 i art. 138 u.g.h. dotyczące zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie mogą być zakwalifikowane ani do pierwszej grupy, a mianowicie "specyfikacji technicznych" (pkt 27 – 30), ani do trzeciej grupy, tj. określonych zakazów użytkowania (pkt 30 – 34). W efekcie tego przyjął, że przepisy przejściowe należy uznać za "inne wymagania", ponieważ zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35 – 36). W konsekwencji tego ogólnego ustalenia wskazał, że: - zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), - sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (pkt 38), - sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 39 zdanie pierwsze); przyjął przy tym, że mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39 zdanie drugie). Biorąc zatem pod uwagę powyższą wykładnię prawa wspólnotowego dokonaną przez TSUE w powiązaniu z zacytowanymi krajowymi przepisami przejściowymi, należy dojść do następujących wniosków: 1/ uznanie art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny nie oznacza automatycznie, że przepisy zakazujące wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, są również przepisami technicznymi; z tezy i uzasadnienia opisanego wyroku TSUE wyraźnie wynika, że Trybunał tylko ogólnie wskazał, że określone przepisy krajowe "mogą" powodować ograniczenia, a nie stwierdził, że "powodują", a także że stanowią one "potencjalnie" przepisy techniczne, a nie "są" takimi przepisami; czy rzeczywiście występuje taki przypadek należy dopiero ustalić w ramach procedury krajowej, 2/ ostateczna ocena, czy przepisy te mogą być uznane za przepisy techniczne uzależniona została od dodatkowych ustaleń pozwalających odpowiedzieć na pytanie, czy zakazy te mogą wpływać na obrót tymi automatami, tzn. przed ostateczną odpowiedzią na to pytanie należy ustalić istnienie pewnych okoliczności, na które TSUE zwrócił uwagę w pkt 37, 38 i 39 uzasadnienia powyższego wyroku, tj.: a/ czy zakazy mogą wpływać na właściwość lub sprzedaż tych automatów, a jeśli tak, to, jeszcze należy ustalić, czy wpływ ten jest istotny; ustalając to należy zwrócić uwagę na następujące fakty, tj. że ograniczono liczbę miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na tych automatach, zmniejszono ogólną liczbę kasyn gry, zmniejszono liczbę automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach, b/ czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych; przy tym należy też uwzględnić fakt, że takie przekwalifikowanie prowadzi do zwiększenia ryzyka uzależnienia graczy, 3/ ustaleń tych winny dokonać organy administracji, ponieważ one rozstrzygają o prawach lub obowiązkach określonych podmiotów w toku instancji stosując przy tym właściwe przepisy materialne i procesowe; wskazanie przez TSUE, że "krajowy sąd powinien ustalić" dane okoliczności nie może być rozumiane wprost, tylko powinno być odczytane z uwzględnieniem instytucji procesowych przewidzianych w prawie krajowym w ramach zasady autonomii procesowej pełnej lub nawet ograniczonej; krajowy sąd administracyjny będąc sądem kasacyjnym ma za zadanie badanie zgodności z prawem działań lub zaniechań takich organów, a nie ich zastępowanie w załatwianiu spraw przez wydanie końcowego rozstrzygnięcia w sprawie; sąd orzeka na podstawie przekazanych akt sprawy nie prowadząc własnego postępowania wyjaśniającego; tylko wyjątkowo może z urzędu lub na wniosek przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie; w związku z tym Sąd w składzie obecnym zgadza się ze stanowiskiem innych sądów administracyjnych, które uchylają zaskarżone decyzje celem dokonania takich ustaleń i rozstrzygnięcia, czy oceniane regulacje krajowe mogą być stosowne jako podstawy prawne do orzekania w danej sprawie (np. wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 27 grudnia 2012 r., II SA/Rz 1034/12; wyrok WSA w Olsztynie z dnia 6 grudnia 2012 r., II SA/Ol 504/12; wyrok WSA w Opolu z dnia 20 listopada 2012 r., II SA/Op 487/12 i wyrok WSA w W. z dnia 31 października 2012 r., VI SA/Wa 1812/12, dostępne na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl), 4/ w przypadku ustalenia, że dane krajowe regulacje mają charakter techniczny i w związku tym, że nie zostały notyfikowane Komisji, organy nie będą się mogły na nie powoływać wobec jednostek (zob. wyrok TSUE z dnia 8 listopada 2007 r., C-20/05, w sprawie Schwibbert i powołane w pkt 33 tego wyroku inne orzeczenia; dostępny na stronie http://eur-lex.europa.eu). Wskazać także należy, że w sprawach dotyczących gier hazardowych TSUE zwracał jeszcze uwagę na możliwość naruszenia ogólnych zasad wspólnotowych związanych ze świadczeniem usług, a także wystąpienia określonych wyjątków (odstępstw), powoływał się przy tym na swoje wcześniejsze orzecznictwo (wyroki dostępne na stronie internetowej http://eur-lex.curia.eu): 1/ w wyroku z dnia 16 lutego 2012 r., C-72/10 i C-77/10, w sprawie Costa i Cifoni; - przepisy krajowe uzależniające prowadzenie danej działalności gospodarczej od uzyskania koncesji i ustanawiające rozmaite przesłanki cofnięcia koncesji stanowią ograniczenie swobód gwarantowanych przez art. 43 WE i art. 49 WE (pkt 70), - tego rodzaju ograniczenia mogą zostać dopuszczone na zasadzie odstępstw przewidzianych wprost w art. 45 WE i art. 46 WE lub uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego, pod warunkiem że przestrzegane są w nich wymogi wynikające z orzecznictwa Trybunału w zakresie proporcjonalności (pkt 71); w tym zakresie orzecznictwo dopuściło szereg nadrzędnych względów interesu ogólnego, takich jak względy ochrony konsumentów, przeciwdziałania oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, jak też ogólne względy zapobiegania zakłóceniom ładu społecznego, - zasada pewności prawa wymaga, by uregulowania prawne były jasne i precyzyjne, a ich skutki przewidywalne, zwłaszcza wówczas, gdy pociągają one za sobą niekorzystne konsekwencje dla jednostek i przedsiębiorstw (pkt 74), 2/ w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., C-470/11, w sprawie SIA Garkalns; - działalność polegająca na umożliwieniu użytkownikom odpłatnego brania udziału w grach hazardowych stanowi działalność usługową w rozumieniu art. 49 WE (pkt 24), - usługi takie mogą być objęte zakresem zastosowania art. 49 WE, nawet wówczas gdy art. 43 nie znajduje zastosowania (pkt 25), - uregulowanie państwa członkowskiego, które zakazuje wykonywania działalności w sektorze gier hazardowych w braku wcześniejszego zezwolenia organów administracyjnych, stanowi ograniczenie swobody świadczenia usług zagwarantowanej przez art. 49 WE (pkt 34), - należy zbadać, w jakim stopniu ograniczenie może zostać dopuszczone na zasadzie odstępstw wyraźnie przewidzianych w art. 45 WE i art. 46 WE, mających zastosowanie w tej dziedzinie na podstawie art. 55 WE, lub uzasadnione zgodnie z orzecznictwem Trybunału nadrzędnymi względami interesu ogólnego (pkt 35), - uregulowanie gier hazardowych stanowi część dziedziny, w której pomiędzy państwami członkowskimi istnieją znaczne rozbieżności dotyczące wartości moralnych, religijnych i kulturalnych; w braku harmonizacji wspólnotowej w tym zakresie do każdego państwa członkowskiego z osobna należy ocena w tych dziedzinach według własnej skali wartości wymogów związanych z ochroną danych interesów (pkt 36), - ograniczenia ustanawiane przez państwa członkowskie muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału w zakresie ich proporcjonalności i powinny być stosowane w sposób niedyskryminacyjny; w ten sposób prawo krajowe jest właściwe do zapewnienia realizacji wskazanego celu, tylko jeśli jego osiągnięcie jest rzeczywistym przedmiotem troski tego prawa w sposób spójny i systematyczny (pkt 37), - w dziedzinie gier organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego, oraz że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo są ponadto spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez niego, zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz tego rodzaju działalności, czy też wyłącznie ograniczenie jej i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli (pkt 38), - ograniczenia dotyczące działalności w zakresie gier mogą być uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego, takimi jak ochrona konsumentów i przeciwdziałanie oszustwom oraz zachętom względem obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grami (pkt 39), - należy badać, czy ograniczenie swobodnego świadczenia usług ustanowione przez przepisy krajowe jest w stanie zagwarantować realizację celu ochrony konsumentów przed niebezpieczeństwem związanym z grami hazardowymi oraz czy nie wychodzi ono poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia tego celu (pkt 41), 3/ podobnie jak wyżej TSUE orzekał też w wyroku z dnia 24 stycznia 2013 r., C-186 i C-209/11, w połączonych sprawach Stanleybet International Ltd i William Hill Organization Ltd, który zapadł już po wydaniu wyroku w niniejszej sprawie. Nadto dla rozstrzygnięcia sprawy ważne jest też to, że w orzecznictwie TSUE i sądów krajowych, a także literaturze przedmiotu, jednolicie przyjmuje się, że organy administracyjne państw członkowskich mają obowiązek odmowy zastosowania normy prawa krajowego w razie stwierdzenia jej niezgodności z prawem wspólnotowym (np. wyroki TSUE: z dnia 22 czerwca 1989 r., C-103/88 w sprawie Fratelli Costanzo v. Commune di Milano, Zbiór Orzeczeń z 1989 r., s. 1839; C-118/00 w sprawie Larsy v. INASTI, Zbiór Orzeczeń z 2002 r., s. I-5063; S. Biernat, Prawo Unii Europejskiej... [w:] J. Barcz, Prawo Unii Europejskiej..., s. 238.). Trybunał zrównał obowiązki sądów i organów administracji państw członkowskich w zakresie zapewnienia efektywności prawa wspólnotowego. Uznał on mianowicie, że na tych ostatnich w takim samym stopniu jak na organach sądowych spoczywa obowiązek stosowania prawa wspólnotowego wtórnego (np. postanowień dyrektywy), a jednocześnie obowiązek powstrzymywania się od stosowania sprzecznych z nim przepisów krajowych. Według TSUE w razie spełnienia warunków bezpośredniej skuteczności dyrektywy jednostki mogą powoływać się na jej przepisy nie tylko przed sądem krajowym, ale i wszystkimi organami administracyjnymi, również zdecentralizowanymi. Organy te mają w takiej sytuacji obowiązek zastosować postanowienia dyrektywy. W praktyce uzasadnia się tę tezę wskazując, że twierdzenie, iż organy administracyjne nie są zobowiązane do stosowania przepisów dyrektyw i powstrzymania się od stosowania sprzecznych z nimi przepisów prawa krajowego, byłoby nie do pogodzenia z regułą, że jednostki mogą się oprzeć na przepisach dyrektyw, spełniających określone wymagania, w postępowaniu przed sądami rozpatrującymi skargi przeciw organom administracyjnym. Podobne stanowisko wyraził tut. Sąd we wcześniejszych już wyrokach z dnia 17 grudnia 2012r. o sygn. akt III SA/Gl 1606/12 oraz o sygn. akt III SA/Gl 1633 – 34/12 z 19 grudnia 2012r., a skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela te poglądy i w konsekwencji nie zgadza się z argumentacją przedstawioną w wyrokach z dnia 3 stycznia 2013r. o sygn. akt III SA/Gl 1702 i 1703/12. Reasumując, w niniejszej sprawie organ odwoławczy wydając zaskarżoną decyzję i stosując wprost przepis art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h., jako materialnoprawną podstawę orzeczenia, naruszył prawo. Po pierwsze, nie przeprowadził właściwych wskazanych powyżej ustaleń, które powinny zmierzać do tego, czy przepis ten nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34. Po drugie, przyjmując już, że nie jest to przepis techniczny nie rozważył, czy regulacja taka nie prowadzi do naruszenia zasady swobody świadczenia usług, a także zasady niedyskryminacji i proporcjonalności w świetle wcześniejszych wyroków, na które powołał się TSUE we wskazanych wyżej wyrokach. W związku z tym nie wskazał też na określone podstawy stosowania ewentualnych ograniczeń tych zasad uzasadniających wprowadzenie analizowanego zakazu prowadzenia gier na automatach na niskich wygranych (odmowa przedłużenia wnioskowanego zezwolenia). W następstwie tego w uzasadnieniu faktycznym i prawnym decyzji wszystko to nie znalazło odzwierciedlenia. Tym samym organ odwoławczy mając obowiązek działania na podstawie przepisów prawa, w tym prawa wspólnotowego w świetle wyroków TSUE, nie wyjaśnił wszechstronnie wszystkich okoliczności sprawy uzasadniających to, że występują podstawy do stosowania przepisów krajowych z wyłączeniem skutków wynikających z regulacji wspólnotowych, tj. szczegółowych dotyczących notyfikacji przepisów technicznych, jaki i też ogólnych związanych z obowiązywaniem podstawowych zasad wspólnotowych. W ten sposób przedwcześnie uznał, że należy zastosować normę prawną wynikającą z przepisu art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h. wywołującego skutek materialny w postaci niemożliwości ubiegania się o przedłużenie wcześniejszego zezwolenia. W tych okolicznościach naruszenie tego przepisu polega na jego niewłaściwym zastosowaniu. Pierwsze zaniechanie organu miało wpływ na wynik sprawy, ponieważ ewentualne ustalenie, że przepis ten ma jednak charakter techniczny oznaczałoby jego pominięcie w ramach podstaw prawnych przy rozstrzygnięciu sprawy na zasadzie pierwszeństwa i bezpośredniego skutku prawa wspólnotowego, ponieważ przepis art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 należy uznać za bezwarunkowy, jasny, precyzyjny i dotyczący praw jednostki w świetle powołanych wyroków TSUE. Ze względu na drugie zaniechanie ustalenie, że przepis krajowy uniemożliwiający prowadzenie danych usług naruszył ogólne zasady wspólnotowe, a nie wystąpiłyby ograniczenia tych zasad w ramach odstępstw traktatowych lub ochrona interesu ogólnego (np. ochrona wartości moralnych, religijnych i kulturalnych, ochrona konsumentów i porządku społecznego) prowadziłoby do tego, że przy stosowaniu prawa przez organy należałoby pominąć te regulacje na zasadzie pierwszeństwa i bezpośredniego skutku przepisów traktatowych. Konsekwencją tego jest też naruszenie krajowych przepisów procesowych, tj. art. 120 i art. 122 O.p. i art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h., które to naruszenie w sposób wskazany mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Obecnie istniejące braki zaskarżonej decyzji w zakresie tych ustaleń i stosownych wniosków nie pozwalają na właściwą ocenę stanowiska organu. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ odwoławczy winien uwzględnić powyższe okoliczności i dokonać ustaleń, w świetle wskazówek TSUE i Sądu, czy przepis art. 138 ust. 1 u.g.h.: 1/ ma charakter techniczny; jeśli tak, to organ winien go pominąć przy rozstrzyganiu sprawy stosując inne obowiązujące przepisy materialne i procesowe; jeśli nie, to powinien, to szczegółowo uzasadnić i przejść do następnego etapu ustaleń, 2/ narusza wymienione zasady ogólne; jeśli naruszenie takie występuje, to należy ocenić i szczegółowo uzasadnić, czy nie zachodzą wskazane przez TSUE przypadki ograniczenia tych zasad. Dopiero, gdy organ ustali, że naruszenie to nie zachodzi i prawidłowo to uzasadni z powołaniem się na określone okoliczności i orzeczenia może wydać stosowną decyzję, która dopiero może być poddana kontroli sądowoadministracyjnej. Mając na uwadze powyższe Sąd, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270), uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach orzeczono stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 powyższej ustawy.