III SA/Gl 194/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek, Sędziowie Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury, Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz (spr.), Protokolant Damian Szczurowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2017 r. przy udziale - sprawy ze skargi R.M. (M.) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. na rzecz strony skarżącej kwotę 4017 zł (słownie: cztery tysiące siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Zaskarżoną decyzją z [...] r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. z [...] r., nr [...], wymierzającą skarżącemu R. M., prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą P.U.H. "A" karę pieniężną w kwocie 12 000,00 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. W podstawie prawnej rozstrzygnięcia organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 - dalej powoływana jako O.p.) oraz art. 2 ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 612 ze zm. - dalej powoływana jako u.g.h). Rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym. R. M. w ramach własnej działalności gospodarczej prowadził w N. "A". W dniu [...] r. w lokalu tym funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, w trakcie której ujawnili włączony i gotowy do gry automat o nazwie Hot spot bez numeru. Dalsze czynności kontrolne wykazały, że gry urządzane na tym automacie organizowane są w celach komercyjnych i mają charakter losowy (była m.in. gra american poker II czyli hazardowa gra karciana), gdyż wynik końcowy nie jest uzależniony od umiejętności i sprawności grającego, ułożenie symboli, jakie pojawiały się na bębnach następowało bowiem bez jego udziału. Gry urządzane były w lokalu niebędącym kasynem gry, co było organowi wiadome z urzędu. Ustalenia co do charakteru urządzenia, na którym rozegrano gry kontrolne potwierdził biegły R.R. w opinii z [...] r. stwierdzając, że gry na badanym urządzeniu są organizowane w celach komercyjnych, grający nie ma możliwości uzyskania wygranych pieniężnych lub rzeczowych, ale gra ma charakter losowy. Skarżący zaś przedstawił umowę najmu z [...] r. (karta 21 akt administracyjnych), zawartą pomiędzy nim jako najemcą, a "B" J. S. jako wynajmującym, przy czym wskazać należy, że strony umowy niewłaściwe określiły charakter, w jakim w niej występują. Z treści umowy wynika bowiem, że skarżący w istocie jest wynajmującym, gdyż to on oddał [...] m2 powierzchni lokalu użytkowego dla "B" J. S.. Celem umowy było wynajęcie części powierzchni lokalu dla "zainstalowania oraz użytkowania urządzenia do gier zręcznościowych, będącego własnością Wynajmującego (czyli według terminologii przyjętej w umowie – "B" J. S. – przyp. Sądu), w lokalu Najemcy" (czyli skarżącego). Dokonując weryfikacji zapisów umowy organ stwierdził, że w aktach sprawy znajduje się opinia pismoznawcza biegłego sądowego K.M. z [...] r., z której wynikało, że przedmiotem badania przez biegłego był m.in. podpis znajdujący się w pozycji "najemca" na umowie najmu nr [...] z [...] r. (karta 60 i nast. akt administracyjnych, w szczególności pkt. 53). Jako materiał porównawczy przedstawiono do badań podpisy 9 osób, w tym J. i T. S. (przy czym nie było wśród nich skarżącego). Z opinii wynikało, że podpis "S", widniejący na umowie najmu nie został nakreślony przez osoby, których wzory podpisów zostały przedstawione jako materiał porównawczy do sporządzenia opinii (karta 87, pkt 1). Stąd organ stwierdził, że podpisy stron umowy stanowią jej elementy podmiotowo istotne, a wobec ich wadliwości odmówił jej mocy dowodowej. Uznał, że to skarżący jest dysponentem automatu i prowadzi z jego wykorzystaniem działalność gospodarczą, zatem to on jest urządzającym gry. Wskazał również, że poprzednio w lokalu eksploatowane były automaty o niskich wygranych należące do "C" z K., która posiadała stosowne zezwolenie i prowadziła legalną działalność na posiadanych automatach do gier. Wywiódł z tego, że skarżący miał świadomość koniecznych wymogów organizacyjnych takiej działalności. W konsekwencji organ wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry, które zakończyło się wydaniem decyzji z [...] r., którą wymierzono mu karę pieniężną w kwocie 12 000,00 zł. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem strona złożyła odwołanie, w którym wnioskowała o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie. Organowi pierwszej instancji zarzuciła: - naruszenie prawa materialnego tj. art. 6 ust. 1 i 6 ust. 4 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie i wymierzenie kary podmiotowi, który nie może otrzymać koncesji, a zatem nie może podlegać sankcji administracyjnej; - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez nałożenie kary grzywny w sytuacji, gdy osoba fizyczna nie może ponosić takiej sankcji, albowiem u.g.h. nie wskazuje jej jako podmiotu uprawnionego do otrzymania koncesji; - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. przez przyjęcie, że podmiotem urządzającym gry jest podmiot wynajmujący powierzchnię, a nie właściciel automatów; - naruszenie art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. (Dz. Urz. U.E. L 204) poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który nie obowiązuje wobec braku jego notyfikacji. W uzasadnieniu odwołania skarżący podniósł, że do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. może być zobowiązany jedynie podmiot uprawniony do uzyskania koncesji. Skoro strona nie należy do tego kręgu, nie można na nią nałożyć kary pieniężnej. Podniósł, że on gier hazardowych nie urządzał, a jedynie wynajął część powierzchni lokalu i nie może ponosić odpowiedzialności za sposób, w jaki najemca z niej korzystał. Wykazywał ponadto, że – wobec braku notyfikacji Komisji Europejskiej – przepisy u.g.h. nie mogą być stosowane wobec osób prywatnych, gdyż są bezskuteczne. Powołał się tu na postanowienie Sądu Najwyższego o sygn. akt II KK 55/14, a sądy krajowe, organa administracji państwowej i samorządowej obowiązane są odmówić stosowania przepisów krajowych sprzecznych z prawem unijnym. Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Celnej zaskarżoną decyzją z [...] r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Powołując się na art. 8 u.g.h. organ wskazał, że postępowanie dowodowe prowadzone jest zgodnie z regułami określonymi w ustawie Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Przypomniał, że ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych. Zgodnie z art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Przez ośrodek gier - rozumie się kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w powyższym zakresie może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Natomiast karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Dalej organ odwoławczy podkreślił, że istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie osoby urządzającej grę poza kasynem oraz spełnienie przez dane urządzenie wymogów automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, czyli czy gry w nich zainstalowane wypełniają definicję art. 2 ust. 3, ust. 4 lub ust. 5 u.g.h. Z zebranego materiału dowodowego w postaci protokołu kontroli wynikało, że w "A" było włączone i gotowe do gry urządzenie elektroniczne o nazwie Hot spot. Na podstawie przeprowadzonej gry kontrolnej ustalono, że gry w nim zainstalowane mają charakter losowy i nie są zależne od umiejętności i sprawności grającego, gdyż ustawienie wyświetlanych bębnów z różnymi symbolami po rozegraniu każdej z gier odbywa się losowo i gracz nie ma wpływu na ich ustawienie. Funkcjonariusze ustalili również, że automat nie wypłaca bezpośrednio pieniędzy ani wygranych rzeczowych. Wynik eksperymentu potwierdziła dodatkowo opinia biegłego R. R.. Powyższe ustalenia dały podstawę do stwierdzenia, iż badane urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Kolejnym elementem, na który organ wskazał a niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej było ustalenie osoby urządzającej grę poza kasynem gry. W rozpoznawanej sprawie organ uznał, że dysponentem spornego automatu jest skarżący, gdyż okazana przez niego umowa najmu z [...] r. nie odzwierciedla rzeczywistości, gdyż umowę w imieniu "B" J. S. nazwiskiem "S" podpisała nieznana osoba, zatem umowa ta jest nieważna. Nadto organ przyjął, że rola strony nie ograniczyła się jedynie do udostępnienia części powierzchni lokalu, lecz na czynnym udziale w procesie urządzania gier, co polegało na stworzeniu odpowiednich warunków do urządzania gier, wydzieleniu miejsca pod automaty, utrzymywaniu ich w stanie gotowości. Ponieważ skarżący miał świadomość, że poprzednio do prowadzenia legalnej działalności w zakresie eksploatacji automatów konieczne było spełnienie szeregu wymogów formalnych, mógł dokonać weryfikacji kontrahenta umowy najmu, czego nie uczynił. Oznacza to, że nie wykazał, że nie jest właścicielem spornego automatu. Dlatego organ nie dał wiary treści umowy najmu i uznał stronę za urządzającego gry na tym automacie. Nie jest też sporne, że skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna, o której mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h. W uzasadnieniu organ odwołał się do licznych wyroków sądów administracyjnych potwierdzających słuszność dokonanych ustaleń i ich oceny oraz nałożenia na skarżącego kary pieniężnej w kwocie 12 000 zł z racji użytkowania jednego automatu do gier hazardowych. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem skarżący wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. Domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz zasadzenia kosztów procesu zarzucił organowi naruszenie: I. Przepisów prawa materialnego, tj.: a) - art.14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE w z zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2,3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 u.g.n. oraz art. 89 ust. 1 u.g.h. podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier – art. 14 ust. 1 u.g.h., został uznany za przepis techniczny, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji. W związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, natomiast zastosowanie sankcji z art. 89 bez jego powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do sytuacji, gdy wymierzenie kary pieniężnej nastąpiłoby pomimo braku zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno; b) art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że pomiotem urządzającym gry w rozumieniu tego przepisu jest wynajmujący powierzchnię, a nie właściciel automatów. II. Przepisów postępowania: c) art. 191 Op. poprzez niewyjaśnienie okoliczności faktycznych i błędne ustalenie, że gry urządzane na automacie wypełniają elementy opisane w art. 2 ust. 3 u.g.h. W uzasadnieniu skargi skarżący szeroko odniósł się do kwestii braku notyfikacji u.g.h. i prymatu przepisów unijnych nad sprzecznymi z nimi przepisami krajowymi, co obliguje organy państwa, w tym sąd krajowy do odmowy zastosowania przepisu krajowego sprzecznego z unijnym. Podniósł, że był jedynie osobą wynajmującą powierzchnię lokalu, a nie właścicielem urządzenia, nie miał prawa do dysponowania nim, nie czerpał z niego korzyści, nie zajmował się jego obsługą, nie posiadał udziału w dochodach, jakie przynosił. Jedynym jego wynagrodzeniem był czynsz z tytułu wynajmu powierzchni. Uznał zatem, że nie sposób przyjąć, że to on, a nie właściciel automatów urządzał i prowadził gry w rozumieniu ustawy. Stwierdził, że organy obu instancji nie wykazały ponad wszelką wątpliwość, że ujawnione w toku kontroli urządzenie (automat do gry) podlegało regułom określonym w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, gdyż cechą konieczną jest, aby posiadały one charakter komercyjny, a tego organ – zdaniem strony – nie wykazał wobec braku ustalenia, jakie korzyści, w jakiej wysokości i kiedy zostały uiszczone na rzecz skarżącego. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując w całości dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie. Ocena legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że jest ona przedwczesna. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.). Stosownie do art. 90 ust. 1 ug.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Dyrektor Izby Celnej ustalił i stwierdził, że w niebędącym kasynem "A" prowadzonym przez stronę urządzane były gry hazardowe na automacie Hot spot, a urządzającym gry był skarżący. Kontrolowany lokal nie był kasynem w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a gry dostępne w automacie (m.in. american poker II) spełniają przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., co wykazał przeprowadzony eksperyment w postaci gry kontrolnej oraz opinia biegłego R. R. z [...] r. Skarżący zarzucił naruszenie prawa materialnego jak i procesowego. Kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji, ich ocenę oraz zastosowane przepisy materialne, wynikające z ich błędnej wykładni. Akcentował brak spełnienia przesłanek do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej jako urządzającego gry hazardowe, gdyż był tylko wynajmującym 2 m2 powierzchni lokalu, w którym prowadzi działalność inną, niż organizowanie gier na automatach. W pierwszej kolejności należy zgodzić się z organami celnymi, że badane urządzenie posiadało cechy automatu do gier hazardowych, co potwierdziła także opinia biegłego. Z opisu gry wynika, że osoba grająca nie miała wpływu na konfigurację, w jakiej ustawią się symbole na obracających się bębnach, a zatem, że układ ten jest losowy. Wbrew zarzutom skargi został także wykazany komercyjny cel urządzania gier, skoro rozegranie gry wymagało poniesienia opłaty. Natomiast Sąd uznał ustalenia organu co do spełnienia przez skarżącego warunku "urządzającego gry" za przedwczesne. Zebrany w sprawie materiał dowodowy w postaci umowy z [...] r. o wynajęciu przez skarżącego [...]m2 lokalu pod automat na rzecz "B" J.S. po stwierdzeniu, że to nie J. ani T. S. złożyli pod nią swój podpis nie został poddany pełnej weryfikacji. Sam fakt ujawnienia, że to nie J. S. podpisał umowę najmu nie oznacza jeszcze, że urządzającym gry na automacie Hot spot jest skarżący. Również nie jest wystarczającym do takiego uznania fakt, że automat znajdował się w barze, w którym prowadzi on działalność gospodarczą. Tym bardziej, że skarżący konsekwentnie twierdził, że to nie on jest właścicielem tego urządzenia i zostało ono wstawione do jego lokalu pod jego nieobecność (protokół przesłuchania w charakterze świadka z [...] r.), stwierdził też, że ma z właścicielem automatu kontakt telefoniczny na numer wskazany na pieczątce firmowej widniejącej na umowie, choć sam nie próbował na ten numer telefonować. Organ nie próbował jednak ustalić, do kogo numer ten należy, nie przesłuchał J. S. czy jest właścicielem lub współwłaścicielem urządzenia i nie podjął próby nawiązania kontaktu z najemcą celem potwierdzenia zawarcia umowy. Zgodnie z art. 660 Kc umowa najmu nieruchomości lub pomieszczenia na czas dłuższy niż rok powinna być zawarta na piśmie. W razie niezachowania tej formy poczytuje się umowę za zawartą na czas nieoznaczony. Oznacza to, że nawet niezachowanie formy pisemnej nie skutkuje nieważnością umowy najmu, a jedynie wywołuje inne, określone w Kc skutki. Należy też zauważyć, że stosownie do at. 60 Kc z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli). Tym samym potwierdzenie faktu zawarcia umowy nawet w formie ustnej czy per facta concludentia (najemca wstawił automat do lokalu, a skarżący na to się zgodził) wskazywałoby na jej ważność i skuteczność. Tak więc gdyby w toku uzupełnienia materiału okazało się, że "B" J. S. jest właścicielem urządzenia albo potwierdzi czynność faktyczną wstawienia automatu do lokalu strony, to brak umowy pisemnej w tej kwestii nie będzie stał na przeszkodzie uznaniu za urządzającego gry tego podmiotu, a nie skarżącego. Za koniecznością szerszego zbadania kwestii kto rzeczywiście był urządzającym gry na automacie przemawia wreszcie fakt, że Urząd Celny w R. pod sygnaturą [...] prowadzi postępowanie przeciwko m.in. J. i T. S.(karta 60 akt administracyjnych). Choć nie wiadomo czego to postępowanie dotyczy, zauważyć należy, że opinia sporządzona w jego toku dotyczy podpisów złożonych jako wynajmujący albo najemca na umowach najmu z różnych dat, m. in. okazanej przez stronę, co może wskazywać, że urządzenie istotnie nie należy do skarżącego. Zdaniem Sądu, nie ulega wątpliwości, że w świetle art. 180 § 1 O.p., zgodnie z którym jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, w toku postępowania organ podatkowy jest zobligowany do podjęcia działań, które są niezbędne do wszechstronnego wyjaśnienia sprawy, a w szczególności usunięcia występujących wątpliwości i ustalenia kto był dysponentem automatów w dacie kontroli i w konsekwencji kto wykorzystuje je do doprowadzenia działalności gospodarczej wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych. Zebrany w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na takowe ustalenie i wymaga uzupełnienia. Przyjmuje się, że organ jest zobowiązany do wyczerpującego zbadania wszelkich okoliczności faktycznych i prawnych związanych z określoną sprawą w celu odtworzenia jej rzeczywistego obrazu i uzyskania podstaw do trafnego zastosowania przepisu prawa materialnego, tym bardziej gdy z treści uchwały NSA z 13 czerwca 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 wynika, że celem nałożenia na urządzającego gry poza kasynem jest pozbawienie go dochodów z prowadzonej z naruszeniem ustawy o grach hazardowych działalności. Postępowanie dowodowe stanowi poszukiwanie odpowiedzi, czy w określonym stanie faktycznym sytuacja strony podpada, czy też nie podpada pod hipotezę (a w konsekwencji i dyspozycję) określonej normy prawa materialnego. Nie budzi wątpliwości, że na organie ciąży obowiązek gromadzenia materiału dowodowego, jednak ustawodawca zastrzega, iż ma to być jedynie materiał niezbędny, istotny dla wyjaśnienia sprawy. W tej sytuacji zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia poprzez pominięcie określonych dowodów jest tylko wówczas słuszny, gdy zasadność ocen i wniosków wyprowadzonych przez organ wydający rozstrzygnięcie nie odpowiada prawidłowości logicznego rozumowania (zob.: wyrok WSA w Gliwicach z 12 marca 2015 r., I SA/Gl 970/14). W ocenie Sądu w przedmiotowej sprawie uchybienie takie można organowi przypisać, gdyż w toku postępowania organy nie zebrały pełnego materiału dowodowego zgodnie z zasadami określonymi w art. 122, art. 187 § 1 O.p. co do osoby urządzającej gry. Natomiast materiał ten w sposób wystarczający potwierdził charakter losowy i komercyjny gier urządzanych na spornym automacie, wykluczając ich zręcznościowy charakter. W toku postępowania organ przeanalizował i rozważył, w powiązaniu z pozostałymi dowodami, m.in. przeprowadzony eksperyment, a także ustalenia biegłego. Kierując się regułą swobodnej oceny dowodów organ przyjął, że przedmiotowy w sprawie automat zezwala na gry losowe, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Stanowisko to Sąd rozpoznający niniejszą sprawę aprobuje. Sąd nie podzielił tym samym zarzutów skargi w tym zakresie. Jak wskazano wyżej Naczelny Sąd Administracyjny 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 podjął następującą uchwałę: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm ). Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, bowiem podjęta została w składzie 7 sędziów NSA na podstawie art. 264 § 2 P.p.s.a. i ma moc powszechnie wiążącą. Wiąże również organy celne. Podsumowując należy stwierdzić, że przeprowadzone przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło jedynie na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli i zatrzymanym urządzeniu, prowadzone były gry losowe, a więc spełniające przesłankę z art. 2 ust. 5, pozwalające zakwalifikować to urządzenie do gry, jako automat do gier hazardowych. Nie ma też wątpliwości, że automat znajdował się poza kasynem gry. Jednakże zebrany w sprawie materiał dowodowy jest niewystarczający dla uznania, że to skarżący był urządzającym gry na spornym automacie, czego wymaga art. 89 u.g.h. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji pojęcia "urządzającego gry". Należy więc w takim wypadku odwołać się do definicji słownikowych. I tak, według Wielkiego słownika poprawnej polszczyzny (pod red. Andrzeja Markowskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2011 r.), zwrot "urządzać" oznacza wyposażać, zagospodarowywać, organizować coś, przedsiębrać, stwarzać komuś odpowiednie warunki do życia. Urządzającym gry jest więc podmiot realizujący (wykonujący) te czynności. Konieczna jest zatem jakaś forma aktywnego udziału w przedsięwzięciu polegającym na organizowaniu i oferowaniu gier hazardowych (zobacz wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1412/15 z 23 sierpnia 2016 r. czy II SA/203/16 z 19 sierpnia 2016 r., dostępne na www.nsa.gov.pl). Zdaniem Sądu orzekającego sam wynajem powierzchni lokalu użytkowanego i pobieranie z tego tytułu czynszu najmu, dowodzi wyłącznie prowadzenia działalności w tym zakresie i ta jest przedmiotem opodatkowania z racji osiąganego dochodu. Innymi słowy organ musi wykazać, że urządzający podejmował działania skutkujące osiąganiem dochodu z działalności regulowanej ustawą o grach hazardowych i czynił to z naruszeniem jej regulacji, a tego – w ocenie Sądu – nie wykazał. Umowa najmu nie obliguje go do żadnych innych działań niż wynajęcie powierzchni, a w § 1 pkt 2 wprost stwierdza, że "wyłącznie wynajmujący (czyli według przyjętej przez strony terminologii – "B" J.S. – przyp. Sądu) lub osoba przez niego pisemnie upoważniona jest uprawniona do dysponowania i rozporządzania urządzeniem." Czyni to uzasadnionymi zarzuty skargi dotyczące bezpodstawnego uznania skarżącego za urządzającego gry z racji jego rzekomo aktywnej roli w tym procederze. Nie jest zasadny również zarzut odnoszący się do braku podstaw prawnych nakładania na osobę fizyczną kary pieniężnej, podczas gdy osoba fizyczna nie jest wymieniona w art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wśród podmiotów mogących ubiegać się o koncesję na prowadzenie kasyna gry. Podkreślenia wymaga, że art. 6 i art. 89 ustawy o grach hazardowych regulują odrębne kwestie, nie pozostają z sobą w związku co wynika wprost z ich treści, a nadto usytuowania w ustawie. Art. 89 powołanej ustawy wskazuje, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a zatem każdy podmiot, który taka grę urządza bez względu na to czy na mocy odrębnego przepisu może ubiegać się o uzyskanie koncesji na urządzanie gier na automatach. Nadto uznać trzeba, że w sytuacji, gdy doszło do takiego samego naruszenia porządku prawnego (organizowania gier poza kasynem), to zasadne i zgodne z zasadą równości wobec prawa jest wymierzenie za to naruszenie takiej samej sankcji niezależnie od tego, czy naruszający nie miał koncesji na prowadzenie kasyna, bo nie należał do grupy podmiotów, którym możliwe jest jej udzielenie czy też dlatego, że jej nie uzyskał, choć teoretycznie mógł. Ta cecha bowiem jest bez znaczenia dla powstania skutku w postaci naruszenia ustawy o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach. W powtórnie prowadzonym postępowaniu koniecznym zatem będzie dokonanie dokładnej analizy zapisów umowy najmu i wynikających z niej obowiązków skarżącego (poza udostepnieniem powierzchni lokalu), ale głównie ustalenie czy "B" J.S. zawarł umowę najmu lokalu i umieścił w nim automat będący w jego dyspozycji dla własnej działalności, a w konsekwencji kto w istocie był dysponentem automatów i prowadził działalność z ich wykorzystaniem. Mając to wszystko na uwadze Sąd uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w związku z art. 135 P.p.s.a. O kosztach orzekł na podstawie art. 203 pkt 2 P.p.s.a. .