III SA/Gl 1993/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi G. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z [...] r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. z dnia [...] r., nr [...] wymierzającą G. B. karę pieniężną w kwocie 24.000,00 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W podstawie prawnej rozstrzygnięcia organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 - dalej jako O. p.) oraz art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej jako u.g.h.). Natomiast w uzasadnieniu przedstawił następujący stan faktyczny sprawy. 25 listopada 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu [...] mieszczącym się w J. przy ul. [...] , gdzie stwierdzono dwa włączone i gotowe do gry urządzenia elektroniczne o nazwach: Video Games bez numeru i Multi Gaminator bez numeru. Na podstawie przedłożonej do kontroli umowy najmu zawartej 10 grudnia 2012 r. pomiędzy G. C. , posiadającym tytuł prawny do lokalu, a G. B. ustalono, że właścicielem w/w urządzeń elektronicznych jest G. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "A" (obecnie "B" ), który nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna, a kontrolowane automaty poświadczenia rejestracji i umieszczonego na nich numeru rejestracji. Ponadto przeprowadzone czynności kontrolne pozwoliły na stwierdzenie, że oferowane gry wymagały zakredytowania monetą. Grający nie miał żadnej możliwości uzyskania wygranych pieniężnych lecz istniała możliwość osiągnięcia wygranej rzeczowej w postaci punktów powodujących przedłużenie czasu gry. Wynik gry nie zależał od umiejętności czy sprawności grającego lecz od programu komputerowego, na który grający nie miał żadnego wpływu. W ocenie kontrolujących sporne urządzenia spełniały definicję automatów do gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Ponadto były eksploatowane bez koncesji na prowadzenie kasyna, o której mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h. W tej sytuacji Naczelnik Urzędu Celnego w R. wszczął z urzędu postępowanie, które zakończyło się wydaniem decyzji z dnia [...] r., nr [...] wymierzającej G. B. karę pieniężną w kwocie 24.000,00 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem pełnomocnik strony złożył odwołanie do Dyrektora Izby Celnej w K. . Organowi pierwszej instancji zarzucił naruszenie: - art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 z późn. zm. – dalej jako u.g.h.) polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną bez podstawy prawnej do wydania takiej decyzji, albowiem do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub bez zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, natomiast osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, w takim przypadku osoba taka ponosi odpowiedzialność karnoskarbową przewidzianą w art. 107 § 1 k.k.s.; - art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez błędną wykładnię i błędne przyjęcie, iż przepisy art. 89 ustawy o grach hazardowych stanowią podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej w niniejszej sprawie i mogą mieć zastosowanie w oderwaniu od przepisów art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy normy te są ściśle ze sobą związane. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 jako przepisy sankcjonujące naruszenie zakazu przewidzianego przez art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowią samodzielnej podstawy do wymierzenia kary pieniężnej; - przepisów prawa unijnego: art. 8 i art. 1 punkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 98.204.37 ze zm.) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 u.g.h. (jako stanowiącej podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych), która to norma została w sposób wiążący uznana przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE; - art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. poprzez błędną ich wykładnię i prowadzenie ustaleń przez organ w zakresie cech urządzeń określonych w art. 2 ust. 1-5 ustawy o grach hazardowych, podczas gdy wyłączne ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych przysługuje Ministrowi Finansów w drodze decyzji, to z kolei oznacza, że oparcie decyzji na wynikach oględzin i eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którzy nie posiadają wiedzy wystarczającej aby czynić takie ustalenia było bezpodstawne. Po rozpatrzeniu zarzutów zawartych w odwołaniu Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Powołując się na art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. stwierdził, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Przez ośrodek gier - rozumie się kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w powyższym zakresie może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Natomiast karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Dalej organ odwoławczy podkreślił, że istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie, czy sporne urządzenia spełniają wymogi automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, czyli czy gry w nich zainstalowane wypełniają definicję art. 2 ust. 3, ust. 4 lub ust. 5 u.g.h. Z zebranego przez organ pierwszej instancji materiału dowodowego w postaci protokołu kontroli ustalono, że w lokalu [...] mieszczącym się w J. które nie jest kasynem gry, znajdowały się dwa urządzenia elektroniczne: Video Games bez numeru i Multi Gaminator bez numeru. Przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment procesowy w postaci gier kontrolnych pozwolił na stwierdzenie, że oferowane gry organizowane były w celach komercyjnych (wymagały uiszczenia opłaty za udział w grze). Grający nie miał żadnego wpływu na ich wynik, gdyż ten zależał od przypadku. Po uruchomieniu gry o jej wyniku decydował algorytm gry (program komputerowy). Ponadto nie było sposobności uzyskania wygranych pieniężnych lecz istniała możliwość osiągnięcia wygranej rzeczowej w postaci punktów powodujących przedłużenie czasu gry. Mając na uwadze powyższe Dyrektor Izby Celnej za prawidłowe uznał stanowisko organu pierwszej instancji, że zainstalowane w spornych automatach gry były grami, o których mowa w art. 2 ust. 3, w związku z art. 2 ust. 4 u.g.h. Na poparcie swojego stanowiska przywołał wyrok z dnia 7 maja 2012 r. o sygn. akt V KK 420/11, gdzie Sąd Najwyższy stwierdził, że gra na automacie "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, a nieprzewidywalność tę należy oceniać przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Kolejnym elementem, na który wskazano, niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej było ustalenie osoby urządzającej grę poza kasynem gry. W rozpoznawanej sprawie był to G. B. , do którego należały dwa włączone i gotowe do gry urządzenia: Video Games bez numeru oraz Multi Gaminator bez numeru. Z przedłożonej do kontroli umowy najmu wynikało, że została ona zawarta pomiędzy firmą ""A" " reprezentowaną przez G. B. "C" G. C. , w celu umożliwienia firmie ""A" " zainstalowania urządzeń rozrywkowo – zabawkowych. Faktu bycia właścicielem spornych automatów strona nie kwestionowała na żadnym etapie postępowania. Co więcej nie posiadała wymaganej koncesji na prowadzenia kasyna gry, o której mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h. Dlatego też prawidłowo, zdaniem Dyrektora Izby Celnej, organ pierwszej instancji wymierzył G. B. karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w kwocie 24.000,00 zł. Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez nałożenie kary pieniężnej na osobę fizyczną bez podstawy prawnej do wydania takiej decyzji, albowiem do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. 2 u.g.h. może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że karze z art. 89 u.g.h. podlega każdy kto urządza gry hazardowe wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a zatem zarówno osoba fizyczna jak i osoba prawna. Każda z tych osób może zostać ukarana na mocy przepisów tej ustawy. Brak możliwości uzyskania przez osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą koncesji na prowadzenie kasyna gry nie może stanowić przesłanki do przyzwolenia na bezkarne prowadzenie nielegalnej działalności hazardowej (tak wyrok WSA w Poznaniu z dnia 4 grudnia 2012 r. sygn. akt I SA/Po 854/12). Natomiast w odpowiedzi na kolejny zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i prowadzenie ustaleń przez organ w zakresie cech urządzeń określonych w art. 2 ust. 1-5 u.g.h., podczas gdy wyłącznie ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych przysługuje Ministrowi Finansów w drodze decyzji, organ odwoławczy podkreślił, że uprawnienie Ministra Finansów do rozstrzygania w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., tj. w drodze decyzji charakteru gier oraz zakładów wzajemnych, wbrew opinii strony, nie oznacza, iż w każdym przypadku urządzania gier Minister Finansów ma obowiązek wydać decyzję, o której mowa w w/w przepisie. Ustawa o grach hazardowych wprowadza definicję poszczególnych gier czy zakładów wzajemnych, które wskazują cechy je charakteryzujące. A zatem organ celny ustalając przebieg gry w oparciu o zebrany materiał jest w stanie stwierdzić czy dana gra wyczerpuje znamiona gry na automatach, bowiem zostały one jasno i precyzyjnie określone w ustawie o grach hazardowych (art. 2 ust. 3-5) i jedynie w przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do ich charakteru organ może wystąpić do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie charakteru przedsięwzięcia w drodze decyzji administracyjnej. Normy prawne obowiązującej ustawy o grach hazardowych wskazują zatem jakie cechy danej gry na automatach pozwalają je zakwalifikować jako gry w rozumieniu przepisów i to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Podsumowując zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej w K. podkreślił, że przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment przedstawiał sposób faktycznego działania urządzeń, natomiast strona nie wykazała niczego przeciwnego w stosunku do ustaleń z tego dowodu. Wobec braku innych dowodów najważniejszym dowodem w sprawie staje się dowód z eksperymentu, jako czynności przeprowadzonej na konkretnym automacie i w konkretnym czasie jego użytkowania. To, że analiza zebranego materiału dowodowego nie przyniosła oczekiwanych przez stronę rezultatów, nie może być powodem kwestionowania rzetelności poczynań organu celnego lub zasadności zajmowanego przez ten organ stanowiska w rozpoznawanej sprawie. Odnosząc się z kolei do postawionego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 14 ust. 1 w zw. z 89 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, jako przepisu technicznego, w wyniku czego doszło do naruszenia przepisów dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, co potwierdza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie C-213/11, C-214/11 i C-217/11, organ odwoławczy podkreślił, że art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy zaskarżonego rozstrzygnięcia, natomiast art. 6 ust. 1, jak też art. 89 u.g.h. nie był przedmiotem orzeczenia Trybunału. Wyrok ten nie porusza bowiem kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa lecz zmiany, wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W związku z tym tezy sformułowane przez Trybunał nie mają zastosowania w niniejszej sprawie, a zatem zarzuty dotyczące naruszenia ww. przepisów uznano za bezpodstawne. Ponadto TSUE nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów lecz jedynie wskazał na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. W ocenie Dyrektora Izby Celnej, norma prawna zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, gdyż z racji materii jaką reguluje, tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych. Na poparcie swojego stanowiska organ przywołał wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 26 kwietnia 2013 r. sygn. akt III SA/Gl 1884/12 oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 29 listopada 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 543/13. Końcowo odwołując się do postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 podkreślił, że organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa zwłaszcza, gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Do momentu wydania przez Trybunał Konstytucyjny wyroku usuwającego sporne przepisy z porządku prawnego w wyniku stwierdzenia ich niekonstytucyjności brak jest podstaw do odmowy stosowania zakwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych. Tym bardziej, że ustawa o grach hazardowych przeszła proces legislacyjny i weszła do polskiego obrotu prawnego 1 stycznia 2010 r. Nie została uchylona, a Trybunał Konstytucyjny 11 marca 2015 r., po rozpoznaniu pytania prawnego Naczelnego Sądu Administracyjnego, w wyroku o sygn. akt P 4/14 orzekł, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji RP, art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Notyfikacja, jako unijna procedura swoistej "uprzedniej kontroli", w której dochodzi do opiniowania i zgłaszania uwag, przez Komisję Europejską oraz inne państwa członkowskie, dotyczących przepisów technicznych, mających stanowić dopiero projekt ustawy, nie ma bowiem zakotwiczenia w Konstytucji. Ta nie przewiduje notyfikacji jako kryterium ważności stanowionych w Polsce przez parlament norm prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm. Wymóg uprzedniej notyfikacji projektów przepisów technicznych jest statuowany na poziomie dyrektywy 98/34/WE i implementującego ją rozporządzenia w sprawie notyfikacji. Jednak sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponad ustawową rangą procedury notyfikacji. Dyrektywa 98/34/WE podobnie jak inne dyrektywy stanowi akt prawa pochodnego Unii Europejskiej, którego mocą państwa członkowskie zostają zobowiązane do implementacji określonych regulacji prawnych służących osiągnięciu wskazanego w dyrektywie celu. O bezpośrednim jej stosowaniu może być mowa tylko wtedy, gdy zostanie ona transponowana do porządku krajowego, a jej konkretne postanowienia będą nadawały się do takiego stosowania. Z kolei o ewentualnym pierwszeństwie dyrektywy przed przepisami ustawowymi można mówić tylko w wypadku konfliktu merytorycznego obu aktów prawnych. Oznacza to, że dyrektywy nie mają rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub ważniejszym merytorycznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej. Na decyzję organu odwoławczego pełnomocnik strony wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. Domagając się jej uchylenia zarzucił jej naruszenie: - art. 2 ust. 6 oraz ust. 7 u.g.h. poprzez samodzielne dokonanie ustaleń w zakresie cech spornego urządzenia, które zakwalifikowano w oparciu o wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych jako automat do gier w rozumieniu art. 2 ust. 1-5 u.g.h., podczas gdy organ nie posiada wystarczającej wiedzy, aby dokonać fachowej oceny inkryminowanego urządzenia, tym bardziej, że wyłączne ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów w drodze wydanej w tym zakresie decyzji, a nie organom prowadzącym postępowanie podatkowe jak to miało miejsce w niniejszym postępowaniu, gdzie decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca charakter gier na urządzeniu do chwili obecnej nie została wydana, co spowodowało naruszenie art. 122, art. 188, art. 191 i art. 197 § 1 O.p. poprzez zaniechanie przez organ podjęcia czynności procesowych zmierzających do zebrania materiału dowodowego w sprawie; - art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. polegający na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadzącą jednoosobową działalność gospodarczą, podczas gdy do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, natomiast osoba fizyczna - jak skarżący - nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, w takim przypadku osoba taka ponosi odpowiedzialność karnoskarbową przewidzianą w art. 107 § 1 k.k.s. (tak WSA w Gdańsku z dnia 12 lutego 2013 r. sygn. I SA/Gd 844/12, WSA w Białymstoku z dnia 6 marca 2012 r. sygn. II SA/Bk 871/11, których fragmenty przywołano); - art. 120 O.p. i art. 7 Konstytucji RP poprzez naruszenie przez organy podatkowe konstytucyjnej zasady działania zgodnego z prawem, a to przez zastosowanie sprzecznych z prawem unijnym technicznych przepisów ustawy o grach hazardowych; - art. 91 ust. 3 Konstytucji poprzez jego błędne zastosowanie polegające na naruszeniu konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych wynikających wprost z literalnego brzmienia powołanego przepisu i niezastosowaniu zasady pierwszeństwa prawa unijnego, tj. przyjęcie, że w niniejszym stanie faktycznym powinna znaleźć zastosowanie ustawa o grach hazardowych stanowiąca część krajowego porządku prawnego, pomimo braku notyfikacji przepisów tej ustawy Komisji Europejskiej co powoduje, iż przepis art. 89 u.g.h., na podstawie którego wymierzona została kara pieniężna nie może mieć zastosowania wobec podmiotów, które na to się powołują; - art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 i art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE L 98.204.37 ze zm.) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy zawartej w art. 14 ust. 1 (powiązanej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), która została w sposób wiążący uznana przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, który nie może być stosowany wobec podmiotu, który powołuje się na brak notyfikacji. Z uwagi na powyższe dalej podniesiono zarzut naruszenia przepisów art. 120 O.p. i art. 7 Konstytucji RP, w których zawarta jest zasada działania zgodnego z prawem nałożona na organy państwa, stosowana nie tylko do przepisów krajowych, ale i do prawa wspólnotowego. A zatem organ podatkowy nie może zastosować krajowego przepisu niezgodnego z prawem wspólnotowym na niekorzyść podatnika, a w niniejszej sprawie to uczynił. Wprawdzie przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., który expressis verbis został określony przez TSUE jako "przepis techniczny", w sentencji decyzji nie powołano, niemniej jednak pozostałe przepisy, które przywołano (w tym art. 3 u.g.h.) są ściśle związane z regulacją art. 14 ust. 1 u.g.h. ze względu na swój charakter oraz cel służący zakazywaniu prowadzenia gier hazardowych. Mając na uwadze powyższe podniesiono, że w związku z brakiem jakichkolwiek wątpliwości dotyczących aktualnego stanu prawnego w kontekście niemożności stosowania nienotyfikowanych, a co za tym idzie bezskutecznych przepisów ustawy o grach hazardowych, organy w ogóle nie mogą prowadzić postępowań w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 u.g.h., a w związku z aktualnym stanem prawnym – postępowania już wszczęte powinny zostać umorzone w trybie art. 208 O.p., a to z uwagi na ich bezprzedmiotowość w postaci braku podstaw prawnych do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, jak również braku jakichkolwiek podstaw prawnych do jej dalszego prowadzenia. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując w całości dotychczasową argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył co następuje. Zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem. Najdalej idącym zarzutem skargi jest zarzut dotyczący niemożności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. z powodu braku notyfikacji art. 14 ust. 1 tej ustawy Komisji Europejskiej, czym doszło do naruszenia art. 8 i art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego i w konsekwencji do naruszenia art. 91 ust. 3 Konstytucji. Zarzutu tego Sąd nie podzielił. Wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych jest istotne i leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Stanowisko to znajduje potwierdzenie również w wyroku TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r., w sprawie C-98/14 Berlington H. i in. (pkt 7). Sąd orzekający w sprawie w podziela pogląd wyrażony w wyroku NSA z 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14, m.in. prowadzący do konstatacji, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z przywołanych w nim funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są samym prawem unijnym. Jest ona bowiem wyłączona miedzy innymi w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem. Taka sytuacja zaistniałaby w kontrolowanej sprawie, czemu sprzeciwia się zasada ochrony porządku prawnego i zapewnienie nieuchronności kary dla podmiotu naruszającego prawo, którego obowiązek przestrzegania wynika z art. 83 Konstytucji. Skoro zatem przepis art. 14 ust. 1 jest przepisem obowiązującym, to obowiązkiem skarżącego było zastosowanie się do wynikającej z niego normy zakazującej urządzania gier poza kasynem gry, a obowiązkiem organu w razie stwierdzenia jej naruszenia było przeprowadzenie postępowania, jakie w sprawie miało miejsce. W konsekwencji przeprowadzonych w sprawie rozważań Sąd rozpoznający niniejszą sprawę doszedł do przekonania, że zarzut wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu, którego stosowania należało odmówić, nie zasługuje na uwzględnienie. W efekcie nie doszło także do naruszenia art. 120 O.p. oraz art. 7 i art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez naruszenie przez organy podatkowe konstytucyjnej zasady działania zgodnego z prawem w tym również z prawem unijnym, a to przez zastosowanie sprzecznych z prawem unijnym technicznych przepisów u.g.h., z pominięciem konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych. Strona kwestionuje również ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji, podnosząc w tej kwestii, że kwalifikacji spornych automatów jako do gier w rozumieniu art. 2 ust. 1-5 u.g.h. dokonano w wyniku eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, podczas gdy wyłącznie właściwym jest w tej materii Minister Finansów. Zdaniem Sądu decyzja Ministra Finansów, wydawana na podstawie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., a rozstrzygająca czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 26 marca 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496). Zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 art. 2 u.g.h., należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Jak z powyższego wynika Minister Finansów wydaje decyzję tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. W tym stanie rzeczy, skoro postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automat do gry był już użytkowany bez zezwolenia, a spółka nie występowała do Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia), to art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował zastosowania. Wyjaśnić przy tym trzeba, że celem uzyskania wiążącej decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., to urządzający gry na automacie może złożyć wniosek, przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (por. art. 8 i 91 u.g.h.). Podsumowując, w realiach rozpoznawanej sprawy rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Sąd nie podziela stanowiska strony skarżącej i zgadza się ze stanowiskiem organu, że spółka urządzała gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. na automatach poza kasynem gry. Zasadnicze znaczenie, wobec zastosowania w zaskarżonej decyzji przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h., ma ustalenie, czy gry na tych automatach zawierały element losowości. Zgodnie z powszechnym rozumieniem słowa "losowy" odnosi się ono do nieprzewidywalnych wydarzeń; opartych na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, na które nie mamy wpływu. Tak więc gra, w której wynik zależy od przypadku, ale także, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego w normalnych warunkach w jakich znajduje się osoba grająca będzie grą o charakterze losowym i tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012r., sygn. V KK 420/11. Sąd nie podzielił tym samym zarzutów skargi co do tego, że organy błędnie ustaliły stan faktyczny, dotyczący charakteru ger, bo na podstawie "eksperymentu" przeprowadzonego przez funkcjonariuszy, którzy nie mają kompetencji do tego rodzaju ustaleń. Zdaniem Sądu nie ulega wątpliwości, że w świetle art. 180 § 1 o.p., zgodnie z którym jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, dowodem w sprawie może być przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment (gra kontrolna). Materialnoprawną podstawę do jego przeprowadzenia stanowi art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej, zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Przeprowadzenie takiej gry i ustalenie w ten sposób jej charakteru losowego nie wymaga żadnej specjalistycznej wiedzy czy szczególnych kompetencji. Automaty te były wystawione do powszechnego używania, grają na nich również dzieci, a nie jedynie dla osób specjalnie w tym zakresie wykwalifikowanych. Ocena, czy mamy wpływ na wynik gry jest prostym spostrzeżeniem dla każdego grającego. Z protokołu sporządzonego przez funkcjonariuszy celnych zawierającego opis gier wynika, że grający nie jest w stanie wpłynąć na wynik gry, który uzależniony jest wyłącznie od przypadku, bowiem grający nie decyduje o układzie samoczynnie zatrzymujących się bębnów z kolorowymi symbolami, co oznacza losowość. W konsekwencji zarzut strony skarżącej o dokonaniu ustaleń faktycznych w sposób bezpodstawny Sąd uznał za nieuzasadniony. Mając zatem na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy organy prawidłowo przyjęły, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nadmienić trzeba, że art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. W przedmiotowej sprawie słusznie zastosowały organy regulację zawartą w punkcie 2, jako przepis szczegółowo odnoszący się gry na automatach poza kasynem gry, a nie do wszelkich pozostałych urządzanych gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Pośrednio potwierdzenie prawidłowości takiego stanowiska zawierają przepisy przejściowe i dostosowujące zawarte w art. 141 w zw. z art. 129 u.g.h., według których sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 nie stosuje się w odniesieniu m.in. do gier na automatach w salonach gier na automatach urządzanych na podstawie stosownych zezwoleń (wydanych na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) – organizowanych zgodnie z art. 129-140 u.g.h. Ustawa z 2009 r. wymaga koncesji na prowadzenie kasyna, natomiast zezwolenia wydane na podstawie ustawy z 1992 r. (to m.in. na ich podstawie prowadzone były salony gier na automatach) obowiązują do czasu ich wygaśnięcia. Zatem skoro do gier organizowanych m.in. poza salonami gier mogą być stosowane reguły zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (niemożność ich stosowania dotyczy tylko przypadków organizowania gier zgodnie z art. 129-140), to brak przeszkód do stosowania tychże reguł do gier organizowanych poza kasynem. Mając to wszystko na uwadze Sąd oddalił skargę G. B. na podstawie art. 151 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.