III SA/Gl 210/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Herman (spr.), Sędzia WSA Iwona Wiesner, Protokolant Specjalista Anna Charchuła, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2014 r. przy udziale – sprawy ze skargi "A" S.A. w W. na postanowienie Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (odmowy wszczęcia postępowania) oddala skargę. Dyrektor Izby Celnej w K. postanowieniem z dnia [...] r., nr [...] , po rozpatrzeniu zażalenia "A" S.A. z siedzibą w W. , utrzymał w mocy własne postanowienie wydane w pierwszej instancji w dniu [...] r., nr [...] , odmawiające wszczęcia postępowania w sprawie wniosku Spółki o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] . W podstawie prawnej powołał art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1, w związku z art. 239 i art. 165a § 1 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm., zwanej dalej O.p.) oraz art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540 ze zm., zwanej dalej u.g.h.). Postanowienie to zostało wydane w następującym stanie faktycznym i prawnym: Pismem z dnia [...] r. uzupełnionym pismami z dnia [...] r. Spółka "A" , wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w K. z wnioskiem o wydanie nowego zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier zgodnie z wykazem punktów stanowiącym załącznik do wniosku na terenie województwa [...] , na okres 6 lat, a to na podstawie art. 24 ust. 1b ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych w związku z bezskutecznością art. 144 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Uzasadniając wniosek Spółka wskazała na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 "B" i inni. Zdaniem Spółki z wyroku Trybunału wynika, że przepisy zakazujące wydawania nowych pozwoleń na prowadzenie działalności na automatach o niskich wygranych poza kasynem gry zawarte w ustawie o grach hazardowych stanowią potencjalne przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, tym samym orzeczeniem tym związane są wszystkie sądy krajowe i organy publiczne, na których spoczywa obowiązek rozpatrywania spraw zgodnie z wytycznymi zawartymi w ww. wyroku Trybunału. Skutkiem niedopełnienia obowiązku notyfikacji przepisów u.g.h., jest bezskuteczność takich przepisów technicznych, co oznacza, że nie można ich stosować w obrocie prawnym, zwłaszcza wobec podmiotów indywidualnych. W wyniku przeprowadzonego postępowania, Dyrektor Izby Celnej w K. postanowieniem nr [...] z dnia [...] r. odmówił wszczęcia postępowania w sprawie wniosku Spółki o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] . Na powyższe postanowienie Spółka wniosła zażalenie wnosząc o uchylenie postanowienia i wszczęcie postępowania zgodnie z wnioskiem. Zaskarżonemu postanowieniu strona zarzuciła: - bezpodstawne zastosowanie przepisu art. 129 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zakazującego wydawania zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w związku z bezpodstawnym niezastosowaniem art. 24 i następnych ustawy o grach i zakładach wzajemnych, podczas gdy przepis art. 129 ustawy o grach hazardowych stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zmianami) a w konsekwencji, w braku notyfikacji tejże ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś wniosek skarżącej winien być uwzględniony na mocy art. 24 i następnych ustawy o grach i zakładach wzajemnych. W uzasadnieniu zażalenia Spółka ponownie powołała się na wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r., w którym jej zdaniem TSUE przesądził o charakterze przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy, jako "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady. Strona podkreśliła bezskuteczność stosowania wobec podmiotów indywidualnych przepisów technicznych, które nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej. Podniosła, że wszystkie Sądy winny rozstrzygać sprawy zgodnie z wykładnią dokonywaną przez TSUE. Orzeczenia TSUE stanowią precedensy de facto, posiadające moc oddziaływania przez ustalenie linii interpretacyjnej przyjmowanej z zasady przez wszystkie sądy krajowe, stanowią swoiste precedensy wspólnotowe. Ponadto strona podniosła, że rozważania TSUE dotyczące technicznego charakteru regulacji art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych odnoszą się do zindywidualizowanego produktu w postaci automatu do gier o niskich wygranych, a nie do automatów in genere. Nadto TSUE zauważa, że zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami, co stanowi również wiążący element dokonanej przez TSUE interpretacji. Strona zuważyła, że wskutek tak przyjętych kryteriów oceny spornej regulacji z art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych "techniczny" charakter tejże regulacji oraz związana z brakiem notyfikacji bezskuteczność wydaje się jej zdaniem nie pozostawiać wątpliwości. Strona wskazała, że to Sąd krajowy jest zobowiązany do dokonania ustalenia "technicznego" charakteru wymienionych przepisów, gdyż TSUE w swoim wyroku z dnia 19 lipca 2009r. cyt.: "dostarczył Sądowi pytającemu oraz innym sądom i organom, instrumentarium pozwalające na zbadanie także innych przepisów pod kątem ich podlegania obowiązkowi notyfikacji w myśl dyrektywy 98/34/WE". Strona podkreśliła konieczność rozpoznawania art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, jako pewnej zbiorczej regulacji prawnej, która - gdy zostanie ustalony jej istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości automatów o niskich wygranych, traktowanych jako produkt - stanowić będzie przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. O takim ich rozumieniu przesądza treść wspomnianego wyroku TSUE. Zdaniem Strony - wiążące dla Sądu krajowego jest wyeksponowane w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. przekonanie o zasadności i celowości łącznego (całościowego) rozpoznania i oceny "technicznego" charakteru art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Strona podkreśla, że we wszystkich sprawach sądowo administracyjnych, w których sporny jest "techniczny charakter" przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych Sąd winien zbadać pod kątem spełnienia kryteriów "regulacji technicznej" nie tylko przepis prawa będący bezpośrednią podstawą skarżonej decyzji, lecz także uwzględnić całokształt zawiązków normatywnych oraz faktycznych pomiędzy tymże przepisem, a innymi regulacjami prawnymi obowiązującymi w danej sferze gospodarczej. W ocenie Spółki, stwierdzenie przez Trybunał technicznego charakteru zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry z art. 14 ust. 1 u.g.h. determinuje koniecznością uznania za przepisy techniczne art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h. Spółka wskazała na bezskuteczność stosowania wobec podmiotów indywidualnych przepisów technicznych, które nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej. Stwierdziła, że zgodnie z wyrokiem TSUE, Sąd krajowy jest zobowiązany do dokonania ustalenia technicznego charakteru wymienionych przepisów. Organ, postanowieniami nr [...] z [...] r. oraz [...] r., włączył do akt sprawy następujące dowody: - pismo Departamentu Podatku Akcyzowego i Gier [...] z dnia [...] r. przekazujące opinię prawną na temat niektórych konsekwencji prawnych dla Rzeczypospolitej Polskiej wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11, - pismo Izby Celnej w P. - Wydział Laboratorium Celne nr [...] z dnia [...]r , - pismo Departamentu Podatku Akcyzowego i Gier nr [...] z dnia [...] ., - pismo Departamentu Podatku Akcyzowego i Gier Ministerstwa Finansów znak [...] z dnia [...] r. Pismem z dnia [...]r. zawiadomiono stronę, o jej prawie wynikającym z art. 123 O.p., a w związku z art. 200 § 1 tej ustawy wyznaczono stronie siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zgromadzonego materiału dowodowego. Z przysługującego prawa strona nie skorzystała. Zaskarżonym postanowieniem Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy własne rozstrzygnięcie z [...]r. wydane w pierwszej instancji. W uzasadnieniu wyjaśnił, że z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która w art. 144 uchyliła ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity z 2004 r. Dz. U. nr 4, poz. 27 ze zm.). W ustawie o grach hazardowych (w przepisach przejściowych) określone zostały m.in. warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia dotychczas udzielonych zezwoleń podmiotom urządzającym gry. Ustawodawca w tym akcie prawnym nie wprowadził uregulowań, które umożliwiałyby udzielanie zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W ocenie organu przepis ten dotyczy przede wszystkim zmiany zezwoleń i nie obejmuje swym zakresem kwestii udzielenia nowych zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. Wskazał, że w ustawie o grach hazardowych określone zostały m.in. warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia dotychczas udzielonych zezwoleń podmiotom urządzającym gry. Dyrektor Izby Celnej w K. zauważył, że jako organ władzy publicznej, zobligowany jest do działania zgodnego z obowiązującymi przepisami prawa, w tym przede wszystkim z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej, jako aktem najwyższej rangi stanowiącym prawa podstawowe dla państwa. Źródłami powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej są: Konstytucja, ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe oraz rozporządzenia, a także akty prawa miejscowego ustanowione przez właściwe organy publiczne na obszarze ich działania (art. 87 Konstytucji). Źródła prawa powszechnie obowiązującego są aktami prawnymi wiążącymi wszystkich, zarówno organy państwowe, obywateli jak również osoby i podmioty prawne. Decyzja administracyjna musi być oparta na obowiązującym przepisie prawa i zgodna z jego treścią. W kontekście powyższego brak jest podstawy prawnej do rozpatrzenia wniosku strony o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] . Orzecznictwo TSUE nie daje podstaw polskim organom do działań prawotwórczych w przypadku uznania, że ustawa wymagała notyfikacji. Nie ma też możliwości przywrócenia zapisów skutecznie uchylonej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Zgodnie z art. 7 Konstytucji RP i zawarta w niej zasadą praworządności organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa, co oznacza, że regulacje prawne określają kompetencje, zadania i tryb postępowania organów. Regulacja ta znajduje odzwierciedlenie w art. 120 O.p., zgodnie z którym organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa. Organ szeroko odniósł się także do twierdzenia Spółki, iż TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, wskazał, iż sporne przepisy u.g.h. są przepisami technicznymi, stwierdzając, że nie podziela argumentacji Spółki w tym przedmiocie, bowiem TSUE nie przesądził tej kwestii, a w ocenie organu sporne przepisy ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru przepisów technicznych. Podkreślił, że ustawa o grach hazardowych przeszła proces legislacyjny i weszła do polskiego obrotu prawnego w dniu 1 stycznia 2010 r. Nie została uchylona, a Trybunał Konstytucyjny nie orzekł ojej niezgodności z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej. Na poparcie swojego stanowiska przywołał liczne orzeczenia sądowoadministracyjne, a także postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r., sygn.. akt I KZP 15/13. Dodał ponadto, że w dniu 23 lipca 2013 r. Trybunał Konstytucyjny rozpoznając sprawę P 4/11 stwierdził, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Wprawdzie przepis ten dotyczy zakazu zmiany miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych, jednak w świetle wskazywanej przez stronę konieczności łącznego rozpatrywania wyroku TSUE w świetle pytań WSA w Gdańsku, potwierdza tezę, że wyrok ten świadczy o tym, że ustawa o grach hazardowych funkcjonuje w polskim systemie prawnym. Przypomniał, że z dniem 1 maja 2004 r. Rzeczpospolita Polska stała się strona Traktatów Unii Europejskiej, a co za tym idzie porządek prawny Unii stał się częścią krajowego porządku prawnego, zaś organy publiczne są zobowiązane do jego stosowania. Dyrektywa 98/34/WE została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego sytemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. z 2002r., nr. 239, poz. 2039 z e zm.) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r.(Dz.U. z 2004r., nr 65, poz. 597). Zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia notyfikacji podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne tj. specyfikacje techniczne, inne wymagania, prze[pisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji przywozu lub wprowadzania produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług. W oparciu o § 5 rozporządzenia notyfikacji podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów z wyjątkiem przypadków wymienionych w § 5ust. 2 pkt 1-6 rozporządzenia. W świetle uregulowań rozporządzenia usługa oferowana w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość oraz nie jest świadczona drogą elektroniczną, tym samym nie jest usługa w rozumieniu § 2 pkt 1 rozporządzenia, a tym samym nie ma podstaw do stosowania uregulowań z nią związanych procedury notyfikacyjnej przewidzianej w powołanej dyrektywie. Zgodnie jednak z treścią powołanej dyrektywy wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwo, a Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej prze przyjęciem przepisów technicznych. Państwa członkowskie są zobowiązane do powiadomienia Komisji o projektach w dziedzinie przepisów technicznych. Art. 1 pkt 11 dyrektywy zawiera pojęcie przepisu technicznego, które obejmuje: - przepisy techniczne, specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure i de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usług, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części jak również prze[pisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usług lub ustanawiania dostawcy usług; - przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państw członkowskich, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań luz zasad dotyczących usług, bądź też kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne; - dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych; - specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania tych specyfikacji technicznych lub wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemem zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Celem Dyrektywy 98/34/WE jest wspieranie rynku wewnętrznego poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych, a przepis techniczny przyjmowany przez państwo członkowskie musi zawierać odniesienie do dyrektywy zgodnie z jej art. 12. W powyższym zakresie organ odwołał się do orzeczeń Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości zapadłych w sprawach C-194/94, C-303/04, C-20/05. Organ powołał się na stanowisko Trybunału, w którym stwierdził, iż ochrona adresatów usług, a ogólni konsumentów oraz ochrona porządku publicznego należą do celów, które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Taka też intencja ustawodawcy krajowego znalazła odzwierciedlenie w uzasadnieniu projektu ustawy o grach hazardowych, gdzie podkreślono kwestie uzależnienia od hazardu i jego koszty społeczne, w tym koszty ponoszone przez rodziny hazardzisty. Organ odwołał się również do treści art. 10 i art. 9 ust. 7 dyrektywy 98/34/WE zawierającym wyjątki od obowiązku notyfikacji odwołujący się do nadrzędnych względów interesu ogólnego, uzasadniającego ograniczenie swobód traktatowych, art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Powoływane przez Stronę wyroki TSUE w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 w ocenie organu nie przesądzają kwestii charakteru technicznego przepisów ustawy o grach hazardowych. Ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości tworzenia, zmiany punktów do gier na automatach o niskich wygranych, co nie oznacza zakazu wykorzystywania tych urządzeń, gdyż ustawa znosi podział automatów według wysokości stawki i wysokości wygranej, nie wprowadzając ograniczeń obrotu automatami. Natomiast art. 129 ust. 3, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 ustawy mają charakter przejściowy, by podmioty, które uzyskały zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych na okres 6 lat mogły tę działalność kontynuować w tym okresie. Przepisy ustawy nie dają jednak możliwości rozszerzania czy też zmieniania warunków jej prowadzenia. Powyższe zmiany zostały wprowadzone w celu zapewnienia lepszej kontroli nad obszarem gier hazardowych dla ochrony konsumentów oraz zapobieganiu wykorzystywania sektora gier na automatach o niskich wygranych do celów niezgodnych z obowiązującymi przepisami, w związku z dużą liczba stwierdzanych nieprawidłowości. Odnosząc się do kwestii ograniczenia obrotu automatami o niskich wygranych po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych organ zbadał te kwestie na skalę rynku wewnętrznego, a to w związku z treścią pkt 2 preambuły do dyrektywy 98/34/WE, który odnosi się do swobody przepływu towarów, osób, usług i kapitału. Organ odniósł się w tym zakresie do orzeczenia TSUE w sprawie C-267/03,gdzie wskazano, że nawet ograniczenie używania produktu nie oznacza, że mamy do czynienia z przepisami technicznymi, chyba że ograniczenie to ma charakter istotny. Rozważając te kwestie organ wskazał, iż szereg krajów członkowskich dopuszcza organizowanie gier na automatach poza kasynami gry, a zatem ograniczenia istniejące w Polsce nie będą miały poważniejszego wpływu na ten sektor w Unii Europejskiej ( art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE). Dokonując oceny organ posłużył się danymi statystycznymi obrazującymi obrót automatami pomiędzy krajami Unii Europejskiej oraz krajami trzecimi, na podstawie których stwierdził, iż nie nastąpiły istotne, długotrwałe zmiany w tych danych przyjmując rok 2009 za bazowy. Według danych za 2011 rok obrót automatami powrócił co do zasady do stanu z 2009 roku nieznacznie od niego odbiegając in minus lub in plus. Podobne dane obrazuje pismo Ministra Finansów z dnia 28 maja 2013 r. odnoszące się do automatów z monitorem i z ekranem, z tym że w wypadku tych danych obserwowano tendencje wzrostowe. Dyrektor Izby Celnej w K. wskazał również na znaczącą ilość nieprawidłowości stwierdzanych podczas kontroli automatów, i tak w 2009 roku przeprowadzono 7379 kontroli, stwierdzono 3379 nieprawidłowości, co stanowi 45,7% kontroli. W 2010 roku stwierdzono 1624 nieprawidłowości, a w 2011 roku 1163. W myśl przepisów ustawy o grach hazardowych maksymalna liczba kasyn to 52, w każdym z nich można umieścić najwyżej 70 automatów, zatem łącznie może być eksploatowanych 3640 automatów. W zaskarżonej decyzji dokonano również porównania rozstrzygnięć zawartych w ustawie o grach i zakładach wzajemnych oraz w ustawie o grach hazardowych, w konkluzji stwierdzając, iż ustawa o grach i zakładach wzajemnych wymagała uzyskania zezwolenia dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a w jednym lokalu można było zainstalować maksymalnie 3 automaty, pod warunkiem, że lokale te nie będą znajdować się bliżej niż 100 metrów od placówek oświatowych, wychowawczych, opiekuńczych i miejsc kultu religijnego. Powołane dane wskazują, iż uregulowania ustawy o grach hazardowych nie tworzą nowych barier handlowych, a kasyna gry otwierają się na mniej zasobnych klientów. Ustawodawca przewidział 6 letni termin na transformację działalności, który odpowiada długości okresu na jaki udzielano zezwoleń. Powyższe argumenty dowodzą, w ocenie Dyrektora Izby Celnej w K. , iż przepisy ustawy o grach hazardowych nie wprowadzają zakazu prowadzenia działalności, a jedynie zmieniają sposób reglamentacji, a przepisy te nie wpływają na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier, ani nie maja charakteru dyskryminującego pewne formy sprzedaży. Podkreślono, że automaty te można przeprogramować w ramach działań serwisowych na automaty do gier o poziomie przekraczającym ustawowy poziom niskich wygranych i eksploatować je w np. w kasynach lub jako Hoppery. Dyrektor Izby Celnej w K. zauważył, że jednym z podstawowych celów ustawy o grach hazardowych jest ochrona społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, w tym szczególnie osób poniżej 18-stego roku życia. W ocenie tej organ odniósł się do punktu 39 orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości oraz raportu "Oszacowanie rozpowszechniania oraz identyfikacja czynników ryzyka i czynników chroniących w odniesieniu do hazardu, w tym hazardu problemowego oraz innych uzależnień behawioralnych". Z raportu tego wynika, że wśród gier hazardowych uzależniających w dużym stopniu wymienione są automaty do gier, natomiast ryzyko uzależnienia lub problem z hazardem w największym stopniu występuje w grupie wiekowej 25-34 lata-39,5%, 34-44 lat-19,1%, 18-24 lata-16,5%. W ostatnim okresie obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych odnotowano znaczny wzrost udzielanych zezwoleń na tego typu działalność oraz wzrost przychodów z tej działalności, co świadczyło o rozpowszechnieniu tej formy rozrywki, a także wzrost ilości osób uzależnionych od gier na automatach. Nadto podkreślono, że przepisy ustawy o grach hazardowych dotyczące zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych, w tym gier na automatach, nie zawierają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt przytaczanego orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości, a nawet gdyby przyjąć, że przepisy te maja charakter techniczny to ich notyfikacja nie jest wymagana ze względu na klauzulę derogacyjna zawartą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Nie bez znaczenia jest możliwość powołania się przez państwo członkowskie na klauzule bezpieczeństwa, pozwalająca na ograniczenie swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług co wynika z art. 36, art. 52 ust . 1 w zw. z art. 62 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 4 pkt 8 dyrektywy 98/34/WE. Organ odwoławczy podkreślił również, iż przepisy techniczne nienotyfikowane przez państwo członkowskie nadal formalnie obowiązują, a organy krajowe mogą je punktowo nie stosować, jednakże mogą to czynić w oparciu o przepisy prawa krajowego zachowując zasadę legalizmu. Odnosząc powyższe wywody do treści wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w K. stwierdził, że Trybunał nie przesądził ostatecznie charakteru technicznego kwestionowanych przepisów, a w ocenie organu przepisy te nie mają istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów, a podmioty prowadzące działalność w obszarze automatów do gier mogą ja dalej prowadzić lub znaleźć inne zastosowanie dla tych urządzeń. Wobec powyższego, zdaniem Dyrektora Izby Celnej w K. , sporne przepisy ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu wyżej cytowanej Dyrektywy. Tym samym w świetle powyższych argumentacji i wniosków bezzasadne są również zarzuty strony dotyczące naruszenia przez organ zasady swobody przepływu towarów (art. 34 TFUE), zasady przedsiębiorczości (art. 49 TFUE) oraz zasady swobody świadczenia usług (art. 56 TFUE). W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia, podnosząc te same zarzuty i prezentując tę samą argumentację co w zażaleniu od postanowienia pierwszej instancji. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w K. , wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał w całości dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 1 w związku z § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi; tekst jedn.: Dz.U. z 2012 r., poz. 270, zwanej dalej w skrócie p.p.s.a.). Zgodnie z art. 3 § 2 pkt 2 p.p.s.a. kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje także orzekanie w sprawach skarg na postanowienia wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie. Stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Kierując się tymi zasadami Sąd stwierdził, że zaskarżone postanowienie, podjęte na zasadzie art. 165a § 1 O.p., nie narusza prawa albowiem prawidłowo organ odmówił wszczęcia postępowania. Przypomnieć trzeba, że przepis art. 165a § 1 O.p. ustanawia dwie podstawy do odmowy wszczęcia postępowania: 1) gdy żądanie wniesione zostało przez osobę niebędącą stroną, 2) jeżeli z "jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte". Instytucja odmowy wszczęcia postępowania podatkowego określona w art. 165a § 1 O.p. jest tożsamo uregulowana jak instytucja odmowy wszczęcia postępowania administracyjnego w art. 61a § 1 kodeksu postępowania administracyjnego. Na gruncie obu uregulowań prawnych prezentowane są poglądy, że inne przyczyny, z powodu których postępowanie nie może być wszczęte mogą dotyczyć: 1) braku w przepisach prawa materialnego podstawy do rozstrzygnięcia o tej treści żądania w trybie postępowania podatkowego (administracyjnego); 2) sytuacji gdy w danej sprawie toczy się już postępowanie; 3) sytuacji gdy w sprawie zapadła już decyzja i to niezależnie czy nieostateczna, czy ostateczna; 4) dotyczy żądania, które nie podlega rozstrzygnięciu w formie decyzji a wymaga innej formy działania (por. B. Adamiak, J. Borkowski, R. Mastalski, J. Zubrzycki, Ordynacja podatkowa. Komentarz 2011, s. 740-743; B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, wyd. 12, Wyd. C.H. Beck 2012, s. 297-298; W. Chróścielewski, Zmiany w zakresie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, ZNSA 2011, nr 4, s. 14-15). Treść art. 165a § 1 O.p. co do drugiej przesłanki uzasadniającej odmowę wszczęcia postępowania uprawnia do wniosku, że jest ona nieprecyzyjna i bardzo ogólna. Nie są to bowiem przesłanki stricte procesowo-prawne lecz faktyczne. Użycie przez ustawodawcę sformułowania: "nie może być wszczęte", akcentującego na termin "wszczęcie" wskazuje, że określona w art. 165a § 1 O.p. przyczyna przedmiotowa musi być znana już w chwili złożenia wniosku (żądania) a więc w istocie wynikać z treści wniosku lub też jest znana organowi z urzędu. Odmowa wszczęcia postępowania w momencie złożenia wniosku w rozumieniu art. 165 O.p. musi być dla organu oczywista, aby można było wydać postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania w danej sprawie. Jeżeli natomiast konieczne jest przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego, które w efekcie może doprowadzić do wniosku, iż zachodzi przeszkoda przedmiotowa w dalszym prowadzeniu postępowania, bowiem wydanie rozstrzygnięcia jest bezprzedmiotowe i powinna być wydana decyzja administracyjna o umorzeniu postępowania jako bezprzedmiotowego (por. uwagi do identycznie brzmiącego art. 61a § 1 k.p.a. A. Plucińskiej-Filipowicz w: Komentarzu do zmian wprowadzonych ustawą z dnia 3 grudnia 2010 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, opubl. Lex/el 2011). Jak wynika z akt administracyjnych sprawy, w dniu 5 marca 2013 r. do Izby Celnej w K. wpłynął wniosek skarżącej Spółki o wydanie nowego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W dacie złożenia wniosku obowiązywała ustawa z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w której ustawodawca nie wprowadził uregulowań umożliwiających udzielanie zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Powołane przez Spółkę zarzuty, jakoby przepisy u.g.h. nie mogły mieć zastosowania w rozpatrywanej sprawie, gdyż ustawa ta nie została notyfikowana Komisji Europejskiej są nieuzasadnione. Zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej, zaś postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się zgodnie z art. 129 ust. 2 ustawy. Art. 129 ust. 3 ustawy definiuje gry na automatach o niskich wygranych jako gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. W myśl art.135 ust. 1 u.g.h. zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Zawarte w art. 135 ust. 1 u.g.h. odesłanie do stosowania wprost zasad określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń, dotyczy zmiany zezwoleń i nie obejmuje swym zakresem kwestii udzielenia nowych zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. Z kolei, zgodnie z treścią art. 32 ust. 3 u.g.h. zezwolenia na urządzanie loterii fantowej, loterii audioteksowej, gry bingo fantowe lub loterii promocyjnej urządzanych na obszarze właściwości miejscowej jednego dyrektora izby celnej udziela dyrektor izby celnej, na którego obszarze właściwości miejscowej są urządzane i prowadzone takie gry. W rozpatrywanej sprawie zasadna jest ocena organu, iż brak jest podstaw prawnych do rozpatrzenia wniosku Spółki o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Konstatacji tej nie może zmienić powoływanie się skarżącej Spółki na wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 w sprawie "B" sp. z o.o, "C" sp. z o.o., "D" sp. z o.o. przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w G. , z którego wynika, że zaskarżone przepisy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h., które mogą powodować ograniczenia a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, stanowią potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 (art. 1 pkt 4- inne wymagania) dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym ich projekt winien zostać notyfikowany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit 1 tej dyrektywy. Wbrew twierdzeniom skarżącej Spółki, Trybunał nie przesądził tej kwestii, gdyż uzależnił uznanie wskazanych przepisów za podlegające notyfikacji, od ustaleń sądu krajowego, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Trybunał przesądził, że nowe przepisy nie doprowadzają do marginalizacji użytkowania automatów do gier o niskich wygranych (pkt 34 wyroku). Natomiast zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń może wpływać bezpośrednio na obrót automatami, jeżeli ograniczeniu temu towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Sąd podziela stanowisko wyrażone m.in. w uzasadnieniach wyroków WSA: z 21 grudnia 2012 r. sygn.. akt III SA/Gl 1702/12 oraz III SA/Gl 1713/12, że sporne przepisy nie mają charakteru technicznego, albowiem wprowadzona nowelizacja nie wyklucza dalszej eksploatacji automatów, będących obecnie automatami do gier o niskich wygranych. Można je użytkować do czasu wygaśnięcia zezwolenia lub certyfikatu, wstawić do kasyna w dotychczasowej postaci lub przeprogramować do używania jako urządzenie do gier zręcznościowych, nie podlegające ustawie o grach hazardowych czy też do gier wysokohazardowych prowadzonych w kasynach. Obowiązująca ustawa o grach hazardowych w swojej treści nie dopuszcza się ograniczeń naruszających art. 34, art. 49 i art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. z 2004 r. nr 90 poz. 864/2). Jej postanowienia nie zakazują prowadzenia działalności hazardowej, a jedynie ograniczają ją, wyłączając automaty o niskich wygranych, co do miejsca świadczenia tych usług i wieku uczestników, w celu ochrony ich zdrowia i kontroli przestrzegania warunków urządzania takich gier. W tym miejscu przywołać należy art. 7 Konstytucji RP, który stanowi, że: "Organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa". Zatem skoro u.g.h. obowiązuje w dacie rozstrzygania sprawy, organ nie ma podstaw do odmowy stosowania przepisów tej ustawy. Jak słusznie zauważył organ odwoławczy, w kwestii tej wypowiedział się Sąd Najwyższy w uzasadnieniu postanowienia z 28 listopada 2013 r. sygn.. akt I KZP 15/13 (publ.:OSNKW 2013/12/101), który stwierdził, że: "Naruszenie wynikającego z dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. L. 363, s. 81) obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Jeżeli w konkretnym postępowaniu sąd dochodzi do wniosku, że doszło do takiej wadliwości trybu ustawodawczego, może nie stosować tych przepisów tylko w ten sposób, że zawiesi prowadzone postępowanie, w którym miałyby one zostać zastosowane i skieruje stosowne pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego. Jednak do czasu zainicjowania tej kontroli lub podjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 154), w tym jej art. 6. ust 1 i art. 14 ust. 1." Reasumując Sąd w pełni podzielił stanowisko organu, że wobec mocy obowiązującej przepisów u.g.h., które nie przewidują wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych należało wydać postanowienie odmawiające wszczęcia postępowania w sprawie wniosku Spółki z dnia [...] r. W ocenie Sądu niezasadne zatem okazały się zarzuty skargi, a twierdzenie, że wniosek Spółki winien być uwzględniony na mocy art. 24 i następnych nieobowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych jest całkowicie pozbawiony racji. W obszernym uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia organ odwoławczy szczegółowo wyjaśnił motywy swojego rozstrzygnięcia. W szczególności wskazał na brak regulacji w obowiązującej ustawie o grach hazardowych pozwalającej na rozpoznanie wniosku Spółki tj. wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności związanej z urządzaniem gier na automatach o niskich wygranych poza kasynem gry. Przedstawił szeroką argumentację dlaczego sporne przepisy u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE i jako takie nie podlegały obowiązkowi notyfikacji Komisji Eurpoejskiej. Przedstawioną argumentację Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni akceptuje i podziela. W podobnych sprawach wypowiedział się Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w nieprawomocnych wyrokach z dnia 2 kwietnia 2014 r., sygn. akt III SA/Gl 59/14 i z dnia 8 maja 2014 r., sygn. III Sa/Gl 1551/13, a Sąd w składzie orzekającym w całości podziela stanowisko i argumentację zaprezentowane w tych sprawach. Na zakończenie wskazać trzeba, że myśl art. 8 u.g.h., do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy O.p. Z kolei zgodnie z art. 165a § 1 O.p. organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania, na które na podstawie § 2 służy zażalenie. Stosownie natomiast do treści art. 239 O.p. w sprawach nieuregulowanych dotyczących zażaleń mają odpowiednie przepisy dotyczące odwołań. Mając na uwadze powyższe na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd oddalił skargę.