III SA/Gl 227/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędziowie Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz (spr.), Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 września 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych oddala skargę. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 19 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 2409/15 uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z 25 lutego 2013 r. sygn. akt III SA/Gl 1958/12 wydany w sprawie ze skargi "A" Spółki z o.o. w K. a uchylający decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z [...] r. nr [...] utrzymującą w mocy rozstrzygnięcie tego organu z 1 lutego 2010r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatachi przekazał sprawę temu Sądowi do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia, Naczelny Sąd Administracyjny przedstawił stan faktyczny sprawy. Stwierdził, że pismem z [...] r. Spółka wystąpiła do Dyrektora Izby Skarbowej w K. , który był wówczas organem właściwym w sprawach gier na automatach z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na obszarze województwa śląskiego. W toku postępowania administracyjnego przed tym organem Spółka dziewięciokrotnie modyfikowała i uzupełniała treść wniosku w zakresie ilości punktów gier i koniecznych załączników. Nadto w związku z koniecznością uzupełnienia dokumentacji strona złożyła wniosek o przedłużenie postępowania do 30 listopada 2009r., który organ uwzględnił. W związku ze zmianą organu właściwego w sprawach zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, sprawa została przekazana Dyrektorowi Izby Celnej w K. . Również w postępowaniu przed tym organem wniosek był dwukrotnie zmieniany, a ostatnia zmiana datowana była na 8 grudnia 2009r. Decyzją z [...] r. Dyrektor Izby Celnej umorzył postępowanie w sprawie wniosku Spółki o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa śląskiego. W uzasadnieniu organ podał, że 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz.1540), dalej: u.g.h. Zgodnie z art. 118 u.g.h. do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zgodnie zaś z art. 129 ust. 2 u.g.h. postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Decyzją z [...] r., po rozpatrzeniu odwołania strony, Dyrektor Izby Celnej działając jako organ II instancji utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy podał, że wniosek Spółki nie mógł być rozpoznany do 31 grudnia 2009 r., ponieważ strona wielokrotnie składała pisma, które korygowały ilość oraz rodzaje punktów gier, co przedłużało postępowanie, aostatnia zmiana do wniosku została złożona 8 grudnia 2009r. Natomiast po 31.grudnia 2009r. organ rozpatrujący wniosek strony był zobligowany - zgodnie z dyspozycją art. 129 ust. 2 u.g.h. do umorzenia postępowania. Na to rozstrzygnięcie strona wywiodła skargę do WSA w Gliwicach zarzucając w niej naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie: - art. 120 O.p. poprzez wydanie decyzji pozostającej w sprzeczności z przepisami prawa, a konkretnie z art. 7, 20 i 22 Konstytucji RP; - art. 121 § 1 O.p. albowiem postępowanie podatkowe nie było prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych, -art. 124 O.p. poprzez niewyjaśnianie przesłanek, którymi kierował się organ wydając zaskarżoną decyzję; - art. 125 § 1 i 2 O.p. poprzez powolne i biurokratyczne działalnie organów podatkowych, które wobec niezakończenia go w przewidzianym prawie terminie doprowadziło w efekcie do wydania niekorzystnej dla strony skarżącej decyzji (w związku ze zmianą stanu prawnego); - art. 139 § 1, 2 i 3 O.p. poprzez przekroczenie terminów przewidzianych do przeprowadzenia postępowań; - art. 34 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską poprzez zastosowanie środka skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych; - art. 49 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską poprzez istotne ograniczenie swobody przedsiębiorczości obywateli innych państw członkowskich na terytorium Polski oraz zmniejszenie atrakcyjności korzystania z tych swobód, - art. 56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską poprzez ewidentne ograniczenie swobody świadczeń usług; - art. 129 § 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, pomimo że jest on sprzeczny, bądź też narusza art. 2, art. 7, art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 w zw. Z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP. Na tej podstawie pełnomocnik Spółki wniósł o: - uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej decyzji o umorzeniu postępowania i przekazanie sprawy organowi do ponownego rozpatrzenia ewentualnie stwierdzenie, że zaskarżone decyzje wydane zostały z naruszeniem prawa; - zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z zapytaniem o zgodność art.. 129 § 2 u.g.h. z art. 2, art. 7, art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP; - zwrócenie się z pytaniem prejudycjalnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości odnośnie zgodności prawa polskiego z prawem wspólnotowym – a konkretnie ustawy o grach hazardowych z art. 34, 49 i 56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską oraz dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. W treści uzasadnienia skargi wskazano trzy zarzuty przeciwko zaskarżonej decyzji: 1) naruszenie prawa procesowego; 2) naruszenie prawa europejskiego; 3) sprzeczność przepisów ustawy o grach hazardowych z Konstytucją. Zdaniem strony naruszenie prawa procesowego nastąpiło w wyniku przewlekłości postępowania połączonej z przekroczeniem dopuszczalnych terminów, co sugeruje celowe działanie mające prowadzić do nieuwzględnienia wniosku strony skarżącej w wyniku zmiany obowiązującego stanu prawnego, co w konsekwencji spowodowało naruszenie przepisów art. 120, art. 121 §, art. 124, art. 125 § 1 i 2, art. 139 § 1 i 2 O.p. W pozostałej części uzasadnienia argumentacja przedstawiona przez stronę odnosi się nie bezpośrednio do postępowania prowadzonego przez Dyrektora Izby celnej w K.w pierwszej i drugiej instancji, ale do szerokiego kontekstu procesu legislacyjnego ustawy o grach hazardowych, który zdaniem Spółki został przeprowadzony z naruszeniem przepisów prawa europejskiego poprzez pominięcie obowiązku notyfikacji. Uważa on również, iż ustawa o grach hazardowych jest sprzecza z aktami wyższego rzędu, a w szczególności z Konstytucją RP. Na poparcie tych argumentów jako części uzasadnienia skargi zostały do niej dołączone opinie prawne: - z 14 stycznia 2010 r. dotycząca zapytania "Czy ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, ze względu na wprowadzony przepisami tej ustawy zakaz urządzania gier hazardowych poza kasynami, podlega obowiązkowi notyfikacji do Komisji Europejskiej, a jeśli tak, to czy przepisy tej ustawy są prawnie skuteczne?"sporządzona przez adwokata prof. dr. hab. P.K. oraz dr. W. G. , - z 14 lutego 2010 r., której przedmiotem jest ocena zgodności z Konstytucją ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych sporządzona przez prof. dr. hab. M. K. . W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w K. podtrzymał dotychczasowe stanowisko i argumentację zaprezentowaną w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia oraz wniósł o oddalenie skargi. WSA w Gliwicach wyrokiem z 25 lutego 2013r. sygn. akt III SA/Gl 1958/12 uwzględnił skargę. Podając motywy rozstrzygnięcia wskazał, że organ wydając zaskarżoną decyzję naruszył prawo tj. art. 135 ust. 2 u.g.h. Organ nie ustalał bowiem, czy art. 135 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.), dalej: dyrektywa 98/34. Przyjmując, że przepis ten nie ma charakteru przepisu technicznego nie rozważył, czy regulacja taka nie prowadzi do naruszenia zasady swobody świadczenia usług, a także zasady niedyskryminacji i proporcjonalności. Organ nie wyjaśnił wszechstronnie wszystkich okoliczności sprawy, w szczególności dotyczących notyfikacji przepisów technicznych, na które powoływała się strona w toku prowadzonego postępowania administracyjnego, a co za tym idzie przedwcześnie uznał, że nie ma przeszkód, aby norma prawna wynikająca z art. 135 u.g.h. była zastosowana. Postępowanie organu miało wpływ na wynik sprawy, ponieważ ewentualne ustalenie, że przepis ten ma charakter techniczny oznaczałoby jego pominięcie w ramach podstaw prawnych przy rozstrzygnięciu sprawy na zasadzie pierwszeństwa i bezpośredniego skutku prawa wspólnotowego. Ustalenie, że przepis krajowy uniemożliwiający prowadzenie danych usług naruszył ogólne zasady wspólnotowe prowadziłoby do tego, że przy stosowaniu prawa przez organy należałoby pominąć te regulacje na zasadzie pierwszeństwa i bezpośredniego skutku przepisów traktatowych. Konsekwencją powyższego było naruszenie krajowych przepisów procesowych, tj. art. 120, art. 122 O.p. i art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Dyrektor Izby Celnej wniósł na powyższy wyrok skargę kasacyjną. Zaskarżył wyrok WSA w całości, domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonemu wyrokowi organ zarzucił naruszenie: 1) art. 135 ust. 2 u.g.h., poprzez przyjęcie, że organ naruszył prawo z uwagi na fakt, że nie przeprowadził właściwych ustaleń wskazanych w wyroku TSUE, które powinny zmierzać do ustalenia czy przepis ten nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE; 2) art. 129 ust. 2 u.g.h. poprzez przyjęcie, że organ naruszył prawo przez niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy, ponieważ ewentualne ustalenie, że przepis ten ma jednak charakter techniczny oznaczałoby jego pominięcie w ramach podstaw prawnych przy rozstrzygnięciu sprawy na zasadzie pierwszeństwa i bezpośredniego skutku prawa wspólnotowego; 3) art. 120 i art. 122 oraz art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 O.p. w związku z art. 8 u.g.h., które to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy; 4) art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE); 5) art. 141 § 4 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez sformułowanie wadliwych wskazówek dla organu co do dalszego postępowania, co miało istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny wspomnianym na wstępie wyrokiem z 19 listopada 2015r. sygn. akt II GSK 2409/15 uchylił wyrok WSA w Gliwicach z 25 lutego 2013r. sygn. akt III SA/Gl 1958/12 i przekazał sprawę temu Sądowi do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu stwierdził, że trafny jest zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. ctej ustawy. NSA podkreślił, że podstawa prawna rozstrzygania musi być odniesiona do stanu faktycznego sprawy, ponieważ taki warunek wynika z istoty procesu stosowania prawa. W rozpoznawanej sprawie uzasadnienie Sądu I instancji wskazuje, że podstawą rozstrzygania, a więc kontroli sprawowanej przez Sąd, jest ocena poprawności stosowania przez organy art. 135 ust. 2 u.g.h. Z akt sprawy jednak wynika, że organy celne nie rozpatrywały takiej sprawy. Przedmiotem postępowania prowadzonego przed nimi było umorzenie sprawy wszczętej na wniosek Spółki, a dotyczącej udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa śląskiego. Ponieważ Dyrektor w tym zakresie orzekał po wejściu w życie u.g.h., to nie mógł wydać rozstrzygnięcia merytorycznego. Przeszkodą do takiego orzekania była treść art. 129 ust. 2 u.g.h. Na tej podstawie postępowanie celne zostało umorzone, zatem przedmiotem sądowej kontroli były decyzje umarzające, a nie decyzje orzekające o zmianie miejsca urządzania gry. Skoro Sąd I instancji dokonał kontroli skarżonych decyzji z punktu widzenia art. 135 ust. 2 u.g.h., a nie art. 129 ust. 2 tej ustawy, to tym samym naruszył treść art. 141 § 4 p.p.s.a. i z tego powodu uzasadnienie jest wadliwe. Zatem kwestionowanie jego poprawności z punktu widzenia treści art. 141 § 4 p.p.s.a. jest trafnym zarzutem kasacyjnym, który musiał prowadzić do uwzględnienia skargi kasacyjnej. Dalej NSA stwierdził, że nie może się wypowiadać w zakresie pozostałych zarzutów kasacyjnych, odnoszących się do naruszenia prawa materialnego, skoro nie były one ocenione w postępowaniu przed Sądem I instancji. Ponownie rozpoznając sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Skarga okazała się niezasadna. Stosownie do art. 190 zd. 1 p.p.s.a., sąd, któremu sprawa została przekazana jest związany wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez NSA. Natomiast NSA w swym wyroku podniósł w szczególności fakt, że Sąd pierwszej instancji w istocie wypowiedział się w innej sprawie (tj. zmiany miejsca urządzania gier), niż była przedmiotem wniosku strony i rozstrzygnięcia organu (tj. wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach). Nie wypowiedział się także co do pozostałych zarzutów naruszenia prawa materialnego, gdyż nie były one przedmiotem rozpoznania przez Sąd I instancji, nie mogły zatem być ocenione w postępowaniu drugoinstancyjnym. Wobec powyższego, przedmiotem rozpoznania w sprawie niniejszej winna być decyzja Dyrektora Izby Celnej w jej pełnym zakresie i w oparciu o podstawę prawną adekwatną do jej przedmiotu. Na wstępie zostaną rozpoznane zarzuty odnoszące się do przepisów postępowania, jako że prawidłowe zastosowanie prawa materialnego może nastąpić jedynie do stanu faktycznego ustalonego właściwie i po przeprowadzeniu postępowania zgodnego z zasadami procedury. W sytuacji, gdyby okazało się że jest ono wadliwe, rozstrzygnięcie zasługiwałoby na uchylenie już tylko z tego powodu, bez konieczności analizy zarzutów odnoszących się do zastosowania przepisów materialnych. Jak wynika ze stanu faktycznego sprawy, 28 listopada 2008r. strona zwróciła się z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Postępowanie w tym przedmiocie było długotrwałe z powodu okoliczności leżących po stronie skarżącej Spółki, która w postepowaniu przed organami pierwszej instancji jedenastokrotnie modyfikowała wniosek, przy czym ostatnie uzupełnienie wniosku nastąpiło 8 grudnia 2009r., a więc ponad rok po wszczęciu postępowania w sprawie. Dopiero zatem od tego dnia można mówić o złożeniu wniosku w jego ostatecznym kształcie i kompletnego, zaś rozstrzygnięcie sprawy w I instancji nastąpiło decyzją 1 lutego 2010r. po jednokrotnym przedłużeniu terminu załatwienia sprawy. W tym stanie rzeczy nie mógł odnieść skutku zarzut naruszenia art. 125 § 1 i 2 O.p. (stanowiącego, że organy podatkowe powinny działać w sprawie wnikliwie i szybko, posługując się możliwie najprostszymi środkami prowadzącymi do jej załatwienia, zaś sprawy, które nie wymagają zbierania dowodów, informacji lub wyjaśnień, powinny być załatwiane niezwłocznie) poprzez powolne i biurokratyczne działanie organów, sformułowany w pkt 4. skargi, gdyż tak właśnie organy procedowały, a długotrwałość postępowania została spowodowana działaniem samej strony. Nieskuteczny okazał się także - związany z wyżej omówionym – zarzut naruszenia art. 139 § 1,2 i 3 O.p., co nastąpiło przez przekroczenie terminów przewidzianych do przeprowadzenia postępowań, podniesiony w pkt 5. skargi. Stosownie do tego przepisu, załatwienie sprawy wymagającej przeprowadzenia postępowania dowodowego powinno nastąpić bez zbędnej zwłoki, jednak nie później niż w ciągu miesiąca, a sprawy szczególnie skomplikowanej - nie później niż w ciągu 2 miesięcy od dnia wszczęcia postępowania, chyba że przepisy niniejszej ustawy stanowią inaczej. (Art. 139. § 1O.p.). § 2. Niezwłocznie powinny być załatwiane sprawy, które mogą być rozpatrzone na podstawie dowodów przedstawianych przez stronę łącznie z żądaniem wszczęcia postępowania lub na podstawie faktów powszechnie znanych i dowodów znanych z urzędu organowi prowadzącemu postępowanie. Zgodnie zaś z art. 139 § 4O.p. do terminów określonych w § 1-3 nie wlicza się terminów przewidzianych w przepisach prawa podatkowego dla dokonania określonych czynności, okresów zawieszenia postępowania oraz okresów opóźnień spowodowanych z winy strony albo z przyczyn niezależnych od organu. Badając kwestię terminowości wydania rozstrzygnięcia należy zauważyć, że do 31 grudnia 2009 r. termin załatwienia sprawy wynikał z art. 34 ust. 1 ustawy z 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (t. j. Dz. U. z 20004r., Nr 4, poz. 27 ze zm.). zgodnie z powołanym przepisem, rozpatrzenie wniosków o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier i zakładów wzajemnych, o których mowa w art. 2, oraz zatwierdzenie regulaminów gier i zakładów wzajemnych następuje w terminie 6 miesięcy od dnia złożenia wniosku. Z dniem 1 stycznia 2010r. weszła w życie ustawa z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015, poz.612 j.t.), która w art. 8 stanowi, że do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, z późn. zm.), chyba że ustawa stanowi inaczej, natomiast w art. 118 u.g.h. wskazano, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Tak więc termin dwumiesięczny do wydania decyzji zaczął biec dla organu od dnia wejście w życie przepisów u.g.h., gdyż założeniu, że nastąpiło to już 8 grudnia 2009r. sprzeciwia się zasada lex retro non agit. Nawet jednak przyjęcie, że okres, który upłynął pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych podlega wliczeniu do owego dwumiesięcznego terminu zauważyć przyjdzie, że ten również został przez organ zachowany. Biorąc pod uwagę, że ostateczne sformułowanie wniosku i dołączenie niezbędnych dokumentów nastąpiło dopiero 8 grudnia 2009r. uznać trzeba, że czas, jaki upłynął od złożenia wniosku do tej daty stanowił opóźnienie spowodowane z winy strony, zatem nie może być wliczony do terminu załatwienia sprawy. Zatem wydając decyzję 1 lutego 2010r. po przeprowadzeniu postępowania dowodowego (zapytanie skierowane do naczelników urzędów celnych i zapytanie o udzielenie informacji o osobach) w terminie krótszym niż dwa miesiące od złożenia kompletnego wniosku (8 grudnia 2099r.), organ i instancji nie naruszył prawa. Odnośnie procedowania przez organ II instancji istotnie przekroczył on dwumiesięczny termin załatwienia sprawy, ale uchybienie to nie ma żadnego wpływu na wynik sprawy. Nadto, w sytuacji, gdy strona uważała, że organ II instancji pozostaje w bezczynności albo jego postępowanie jest przewlekłe, miała możliwość skorzystać ze środków prawnych przewidzianych w przepisach O.p., czego jednak nie uczyniła. Natomiast na obecnym etapie nie jest to już zarzut, który mógłby doprowadzić do uchylenia decyzji. Nie zasługują również na uwzględnienie zarzuty naruszenia art. 120, 121 i 124 O.p., wyrażone w pkt 1-3 skargi. W myśl powołanych przepisów, organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa. Postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych. Organy podatkowe powinny wyjaśniać stronom zasadność przesłanek, którymi kierują się przy załatwianiu sprawy, aby w miarę możliwości doprowadzić do wykonania przez strony decyzji bez stosowania środków przymusu. Wszystkim tym dyrektywom organ sprostał. Organ działał na podstawie przepisów prawa, które wskazał i powołał w treści swego rozstrzygnięcia. Również sposób prowadzenia postępowania nie może budzić zastrzeżeń. Strona brała udział w postępowaniu, składała modyfikacje i uzupełnienia do wniosku a przed wydaniem decyzji była informowana o możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym. Uzasadnienie decyzji zawiera wyjaśnienie, dlaczego postępowanie zainicjowane wnioskiem strony winno być umorzone. Fakt, że strona nie zgadza się z takim rozstrzygnięciem nie jest równoznaczny z wadliwym prowadzeniem postępowania. W tym miejscu należy przejść do analizy zarzutów odnoszących się do obrazy prawa materialnego. Zgodnie z art. 129 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania orzeczenia przez organ i instancji, postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Zasadnicza część sporu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy art. 129 § 2u.g.h. może być podstawą rozstrzygnięcia wobec zarzucanej przez stronę jego niezgodności z przepisami Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską i Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej. Zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L. 1998.204.37), wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla osiągnięcia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły Dyrektywy zawarto zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w Dyrektywie. W preambule Dyrektywy 98/34/WE wskazano, że wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych (pkt 3 preambuły). Jak wskazano w pkt 4 preambuły, bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję. Zgodnie z art. 1 pkt 11 Dyrektywy przepisy techniczne obejmują: - specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług; - przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności ze zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne; - dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych; - specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Odnosząc powyższe do przedmiotu sprawy zauważyć należy, że art. 129 ust. 2 u.g.h. jest przepisem proceduralnym, a nie materialnym. Reguluje on jedynie tryb postępowania w sprawach o udzielenie zezwolenia, nie odnosi się zaś do cech automatu jako produktu i nie określa żadnej obowiązkowej jego cechy, nie zawiera specyfikacji technicznych ani innych wymagań (w rozumieniu art. 1 dyrektywy98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego). Z tego względu uznać trzeba, że nie mieści się w pojęciu norm technicznych. W uzasadnieniu wyroku z 4 lutego 2016 r. sygn. akt II GSK 1036/14, NSA przedstawił stanowisko, że przepisy przejściowe normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym, a nowym stanem prawnym. Roli przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Dalej stwierdził, że przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą. Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które złożyły wniosek o zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 u.g.h., nie mogłyby one bowiem uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ ww. przepis nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń i nie dopuszcza możliwości prowadzenia takiej działalności na podstawie zezwolenia. Przewiduje natomiast w art. 6 ust. 1 u.g.h. wymaganie posiadania koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. Skoro treść przepisu odnosi się do zezwoleń, to tym samym nie może być łączona z produktem. Zatem treść tego przepisu należy oceniać w powiązaniu z art. 6 ust. 1 u.g.h., a nie z ograniczeniami jakie wynikają na gruncie u.g.h. w związku z miejscem i formą prowadzenia działalności, z czym mamy do czynienia w art. 14 ust. 1 u.g.h. NSA podkreślił, że wyrok TSUE na jednoznacznie techniczny charakter wskazuje w odniesieniu do art. 14 ust. 1 ustawy, a nie do art. 6 ust. 1. Rozciąganie tej właściwości przepisu na treść art. 129 ust. 2 u.g.h. jest nieuprawnione, dlatego właściwym jest stanowisko, że przepis ten nie podlegał notyfikacji, tym samym poprawnie mógł być stosowany w rozpoznawanej sprawie. Również TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie przesądził o technicznym charakterze przepisów u.g.h., a orzekł jedynie, że przepisy tej ustawy "stanowią potencjalnie przepisy techniczne", zaś ostateczne ustalenie ich charakteru należy do sądów krajowych, przy czym należy wziąć pod uwagę, czy przepisy te wprowadzają warunki istotnie wpływające na właściwości lub sprzedaż produktów. W ocenie Sądu art. 129 ust. 2u.g.h. nie jest przepisem technicznym, gdyż nie wpływa w sposób istotny na sprzedaż, właściwości i użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych. Sporny przepis dotyczy umorzenia postępowań o udzielenie zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na dotychczasowych zasadach, czego nie można bezpośrednio utożsamiać z zaprzestaniem eksploatowania automatów do gier w ogóle. Mogą one być nadal eksploatowane, tyle tylko, że na zasadach określonych w u.g.h. Trybunał Sprawiedliwości m. in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25), a w wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87). Brak podstaw do przyjęcia technicznego charakteru art. 129 ust. 2 u.g.h., pozwala przyjąć, iż stanowi on niewadliwą podstawę do umorzenia postępowania w sprawie o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczętego i niezakończonego przed dniem wejścia w życie u.g.h. W wyroku z 28 lutego 2014 r. sygn. akt III KK 447/13 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że sądy krajowe nie mogą odmówić zastosowaniaprzepisów ustawy z 2009 r. o grach hazardowych. W polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z tego też względu, jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 178 Konstytucji), to jednak nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy a także organy administracji obowiązane są stosować jej przepisy. Wskazuje to na niezasadność zarzutów skargi odnoszących się do zastosowania art. 129 ust. 2 O.p. w sytuacji jego sprzecznościz wskazanymi przez stronę w pkt 9. zarzutów skargi przepisami Konstytucji. Niezależnie od powyższego, Sąd orzekający stwierdza, że wyrokiem z 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. Trybunał Konstytucyjny uznał, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej wprowadzone w art. 14 ust. 1 (urządzanie wskazanych gier wyłącznie w kasynach) i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (kara administracyjna za naruszenie zakazu) spełnia przesłankę formalną i materialną, o których mowa w art. 22 Konstytucji. Wymóg, aby prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, w tym o niskich wygranych, odbywało się jedynie w kasynach gry, jest wprowadzony w ustawie i uzasadniony "ważnym interesem publicznym", w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Ponadto w ocenie Trybunału przyjęte przez ustawodawcę środki spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe, przechodzą zatem pomyślnie test proporcjonalności z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Skoro – zdaniem Trybunału – zgodne z Konstytucją są przepisy ograniczające urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach wyłącznie do kasyn gry i wprowadzające karę za naruszenie tego ograniczenia, to tym bardziej nie naruszają Konstytucji przepisy jedynie proceduralne, regulującenie prawa strony, a jedynie tryb postępowania w przedmiocie udzielenie zezwolenia na urządzanie takich gier. Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych jest istotne i leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Stanowisko to znajduje potwierdzenie również w wyroku TSUE z 11 czerwca 2015 r., w sprawie C-98/14 Berlington H. i in. (pkt 7). Sąd rozpoznający niniejszą sprawę pogląd ten akceptuje i przyjmuje za własny (zob. także pogląd wyrażony w wyroku Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014r., sygn. IV KK 183/13 i orzeczenia tam przywołane). Zazrut naruszenia art. 2 Konstytucji, tj. zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych poprzez nagłą zmianę zasad prowadzenia działalności w omawianym zakresie i zaufania obywateli do Państwa poprzez nagłe wkroczenie w sferę praw przedsiębiorców uznać trzeba za chybiony. Zauważyć bowiem należy, że wnioskiem z 28 listopada 2008r. skarżący dopiero wniósł o udzielenie zezwolenia na urządzenie gier, zatem żadnych praw nabytych, podlegających ochronie na podstawie art. 2 Konstytucji jeszcze nie posiadał. To zaś, że Państwo zmienia na przyszłość obowiązujące regulacje nie może być poczytane w kategoriach naruszenia porządku konstytucyjnego, gdyż aprobata takiego stanowiska skutkowałaby petryfikacją stanu prawnego i niemożnością wprowadzenia jakiejkolwiek jego zmiany. Wreszcie zauważyć przyjdzie, że zmiana w zakresie warunków urządzania gier nie była nagła, jak wskazuje strona. Ustawa o grach hazardowych została uchwalona 19 listopada 2009r., opublikowana 30 listopada 2009r., a weszła w życie 1 stycznia 2010r., a więc po miesięcznym vacatio legis. Kwestia wpływu zmiany ustawy na przepisy podatkowe i wynikające z nich obciążenia, o podnosił pełnomocnik w skardze, pozostaje zaś poza granicami niniejszej sprawy Odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa europejskiego – Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, w traktacie lizbońskim, zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007r. (Dz. U. z 2009 r. nr 203, poz. 1569; dalej TFUE) tj. przepisów art. 34, art. 49 TFUE i art. 56 TFUE w brzmieniu: - art. 34 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. 90 z 2004r. poz. 864/2 ze zm.) ograniczenia ilościowe w przywozie oraz wszelkie środki o skutkach równoważnych są zakazane między Państwami Członkowskimi. - art. 49 Traktatu, ograniczenia swobody przedsiębiorczości obywateli jednego Państwa Członkowskiego na terytorium innego Państwa członkowskiego są zakazane (...). - art. 56 Traktatu, w ramach poniższych postanowień ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług wewnątrz Unii są zakazane w odniesieniu do obywateli Państw Członkowskich mających swe przedsiębiorstwa w państwie członkowskim innym niż Państwo odbiorcy świadczenia, Sąd stwierdza, że zarzuty te są bezzasadne. Z jednej bowiem strony - przepisy ustawy o grach hazardowych nie zakazują prowadzenia działalności w dziedzinie gier hazardowych w ogóle, a jedynie wprowadzają pewne ograniczenia, jednakowe dla obywateli wszystkich Państw Członkowskich i uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego, tj. ze względu na ochronę zdrowia i konieczność kontroli przestrzegania warunków urządzania gier, z drugiej – o czym była już mowa wcześniej - przepisy proceduralne, będące podstawą rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie z samej swej istoty nie mogą naruszać zasad Traktatowych. Niezależnie od powyższego, należy zauważyć, że powyższe przepisy były przedmiotem analizy Trybunału Sprawiedliwości w Luxemburgu między innymi w wyroku z 11 września 2003r. sygn. C-6/01 (LEX nr 166720, ECR 22003/8-9A/I-08621), w którym Trybunał wskazał: "1. Gry losowe i hazardowe stanowią działalność gospodarczą w rozumieniu art. 2 WE. W szczególności, działalność w zakresie urządzeń do gier losowych, niezależnie od tego czy jest ona oddzielona od działalności związanej z produkcją, importem i dystrybucją takich urządzeń, należy traktować jako usługę w rozumieniu Traktatu, a zatem nie może zostać objęta zakresem stosowania art. 28 (obecnie art.34 TFUE) i 29 WE dotyczących swobodnego przepływu towarów. Co więcej, ponieważ stanowią one usługi, monopol na działalność w zakresie takich gier nie wchodziw zakres art. 31 WE, który odnosi się do handlu towarami. 2. Przepisy krajowe, które zezwalają na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz branie w nich udziału wyłącznie w określonych miejscach, takich jak kasyna, i które stosuje się bez rozróżnienia na własnych obywateli i obywateli innych Państw Członkowskich, stanowią przeszkodę w swobodzie świadczenia usług. Jednakże, art. 49 WE (art. 56 TFUE) i nast. nie stoją na przeszkodzie takiemu ustawodawstwu krajowemu, pod warunkiem, że jest ono uzasadnione względami polityki społecznej i przeciwdziałania nadużyciom finansowym. Co więcej, okoliczność, że w innych Państwach Członkowskich mogą istnieć przepisy ustanawiające warunki prowadzenia działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz brania w nich udziału, które są mniej restrykcyjne, niż te przewidzianew przedmiotowych przepisach krajowych, nie ma wpływu na zgodność tych ostatnichz prawem wspólnotowym. Do władz krajowych należy zbadanie, czy w kontekście realizowanego celu, konieczne jest zakazanie działalności tego rodzaju, całkowicie lub częściowo, czy też wyłącznie jej ograniczenie oraz ustanowienie mniej lub bardziej rygorystycznych procedur kontroli nad nią. Do władz krajowych wyłącznie należy także wybór, w ramach swobodnego uznania, z którego korzystają, metod organizacji i kontroli działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz brania w nich udziału, takich jak zawarcie z Państwem administracyjnej umowy koncesyjnej lub ograniczenie działalności oraz uczestniczenia w niektórych grach do miejsc prawidłowo koncesjonowanych w tym celu". Powyższe stanowisko skład orzekający w niniejszej sprawie w całości podziela, nie dopatrując się tym samym naruszenia wskazanych w skardze przepisów Traktatowych. Z powyższych względów umorzenie postępowania w sprawie udzielenia skarżącej spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa śląskiego, odpowiada prawu, a skarga jest niezasadna. Sąd orzekający nie uwzględnił wniosku strony o wystąpienie do trybunału Konstytucjnego z zapytaniem o zgodność art. 129 ust. 2 u.g.h. z wskazanymi przepisami Konstytucji, gdyż kwestia zgodności przepisów u.g.h. z przepisami Konstytucji została zbadana w omówionym w niniejszym uzasadnieniu wyroku Trybunału P 4/14. Jakkolwiek wyrok ten nie dotyczy wprost art. 129 ust. 2 u.g.h, lecz innych przepisów tej ustawy, to jednak zajęte tam stanowisko stanowi wykładnię norm Konstytucji i u.g.h., wystarczająco wyjaśniającą stanowisko Trybunału co do braku takiej niezgodności, a w konsekwencji do uznania takiego wniosku strony za niezasadny. Sąd nie uwzględnił także wniosku o wystąpienie do TSUE z pytaniem prejudycjalnym o zgodność u.g.h. z art. 34,49 i 56 traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, albowiem – w świetle cytowanego wyżej wyroku TS z 11 września 2003r. C-6/01 - kwestia wykładni prawa unijnego w kontekście dopuszczalności analogicznych rozwiązań krajowych była już przedmiotem badania tego Sądu i ponawianie procedury pytania prejudycjalnego było zbędne. Z tych względów, uznając skargę za niezasadną, Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - skargę oddalił. :