III SA/Gl 2328/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Protokolant st. sekr. sąd. Joanna Spadek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi R.T. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z [...] r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. z [...] r. nr [...] wymierzającą skarżącemu R. T. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą "A" , karę pieniężną w kwocie 24.000,00 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W podstawie prawnej rozstrzygnięcia organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j.: Dz. U. z 2015, poz. 613 – dalej jako O.p.) oraz art. 2 ust. 3, ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej jako u.g.h.). Natomiast w uzasadnieniu wskazał następujący stan faktyczny sprawy oraz argumentację prawną. 17 czerwca 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach w lokalu o nazwie [...] mieszczącym się w Ż. przy ul. [...] . W lokalu stwierdzono włączone i gotowe do gry urządzenia elektroniczne: - HOT SPOT nr [...] ; - MULTIGAMINATOR nr [...]. W wyniku eksperymentu ustalono, że w lokalu, który nie jest kasynem, urządzane są gry na automatach w rozumieniu ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Przeprowadzona gra kontrolna potwierdziła losowy charakter gier, których wynik nie był zależny od umiejętności i sprawności grającego. Dodatkowo stwierdzono, że gry organizowane były w celach komercyjnych o wygrane pieniężne. Kontrolowane automaty nie posiadały poświadczenia rejestracji oraz umieszczonego numeru rejestracji. Znajdowały się w lokalu, którego właścicielem była Sp. z o.o. ""B" " z siedzibą w Ż. przy ul. [...] , która [...] r. podpisała z R. T. umowę najmu 10 m2 powierzchni, gdzie kontrolowany publicznie rozpowszechniał symbole graficzne związane z grami w karty i grami na automatach, prowadząc reklamę tych gier. Na podstawie powyższych ustaleń Naczelnik Urzędu Celnego w R. wszczął z urzędu postępowanie wobec R. T. , które zakończyło się wydaniem decyzji z [...] r. nr [...] wymierzającej karę pieniężną w kwocie 24.000,00 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Nie zgadzając się z wydanym rozstrzygnięciem strona złożyła odwołanie do Dyrektora Izby Celnej, w którym zarzuciła organowi pierwszej instancji naruszenie: 1/ art. 89 ust.1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. w zw. z art. 210 § 1 pkt 3 O.p. przez jego błędną wykładnię, błędne oznaczenie strony, do której kierowana jest decyzja i uznanie, że osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą mogą być urządzającymi gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych; 2/ art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. i art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 2 Konstytucji poprzez naruszenie zasady proporcjonalności (w aspekcie naruszenia zasady ne bis in idem) oraz zasady demokratycznego państwa prawnego związanych z zakazem podwójnego karania tej samej osoby fizycznej za popełnienie tego samego czynu zabronionego; 3/ art. 91 ust. 3 Konstytucji poprzez jego błędne zastosowanie polegające na naruszeniu konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych wynikającej wprost z literalnego brzmienia powołanego przepisu i niezastosowanie zasady pierwszeństwa prawa unijnego, tj. przyjęcie, że w niniejszym stanie faktycznym powinna znaleźć zastosowanie ustawa o grach hazardowych stanowiąca część krajowego porządku prawnego, pomimo braku notyfikacji i niezgodności ustawy z prawem europejskim; 4/ art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 98.204.37 ze zm.) poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe ich zastosowanie polegające na uznaniu, że można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów, nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 u.g.h. (jako stanowiącej podstawę wymierzania kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), która to norma została w sposób wiążący uznana przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Po rozpatrzeniu zarzutów zawartych w odwołaniu Dyrektor Izby Celnej w K. zaskarżoną decyzją z [...] r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W jej uzasadnieniu powołując się na art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. stwierdził, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Przez ośrodek gier - rozumie się kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w powyższym zakresie może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Natomiast karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Dalej organ odwoławczy podkreślił, że istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie urządzającego grę poza kasynem gry oraz ustalenie, czy sporne urządzenie spełnia wymogi automatu w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, czyli czy gry w nim zainstalowane wypełniają definicję art. 2 ust. 3, ust. 4 lub ust. 5 u.g.h. Mając na uwadze powyższe organ stwierdził, że poza sporem jest, iż osobą urządzającą gry na spornych automatach jest skarżący, gdyż fakt ten wynika z umowy najmu zawartej 10 czerwca 2014 r. pomiędzy właścicielem skontrolowanego lokalu mieszczącego się w Z. przy ul. [...] , tj. Spółką z o.o. ""B" ", a R. T. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą "A" R. T. . Faktu bycia właścicielem spornych automatów strona nie kwestionowała na żadnym etapie postępowania, podobnie jak tego, że nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna. Natomiast z protokołu kontroli przeprowadzonej 17 czerwca 2014 r. ustalono, że kontrolujący przeprowadzili eksperyment polegający na rozegraniu gier kontrolnych na urządzeniu HOT SPOT nr 258 i MULTIGAMINATOR nr [...] Po wybraniu gry karcianej AMERICAN POKER i naciśnięciu przycisku START w urządzeniu HOT SPOT nastąpiło odwrócenie kart w konfiguracji wybranej przez urządzenie, na które grający nie mieli żadnego wpływu. Z kolei po wyborze gry o nazwie ULTRA HOT 77 i naciśnięciu przycisku START na urządzeniu MULTIGAMINATOR nastąpiło uruchomienie bębnów z symbolami owoców. Bębny zatrzymywały się samoczynnie tworząc układ figur, na który grający nie mieli żadnego wpływu. Wynik gry był nieprzewidywalny dla gracza. Nie zależał od jego umiejętności i sprawności. Ponieważ możliwość prowadzenia gier na obu urządzeniach występowała dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych stwierdzono, że gry organizowane były w celach komercyjnych. Ponadto na urządzeniu HOT SPOT istniała możliwość wypłaty wygranych w formie pieniężnej, gdyż zainstalowane w automacie oprogramowanie to umożliwiało. Mając zatem na uwadze powyższe ustalenia dokonane w trakcie przeprowadzonego eksperymentu za prawidłowe Dyrektor Izby Celnej uznał stanowisko organu pierwszej instancji, które wymierzało Rogerowi Teper karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, tj. w łącznej kwocie 24.000 zł. Istotne w rozpoznawanej sprawie było bowiem stwierdzenie braku zależności przeprowadzanych gier od umiejętności grającego, co jednoznacznie wskazywało na losowość gry, która jest elementem potwierdzającym charakter badanego urządzenia. Według Słownika Języka Polskiego PWN – wersja internetowa, do którego odesłano, przymiotnik losowy jest rozumiany jako "zależny od losu – kolei, wydarzeń życia". Losowość gry wynika zatem z braku możliwości przewidzenia jej rezultatu lub wyniku, a gracz nie ma żadnego wpływu na jej wynik, czyli tak jak to miało miejsce w rozpoznawanej sprawie. W związku z powyższymi ustaleniami prawidłowe było stanowisko Naczelnika Urzędu Celnego w R. , który w zaskarżonej decyzji stwierdził, że gra na urządzeniu HOT SPOT nr [...] była grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. (grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości), natomiast gry na urządzeniu o nazwie MULTIGAMINATOR nr [...] spełniały definicję wynikającą z art. 2 ust. 5 u.g.h. (grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy). Odnosząc się do podnoszonych zarzutów jakoby określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcji administracyjnej nie można było zastosować wobec osoby fizycznej, gdyż kara w niej przewidziana prowadzi do podwójnego karania tej samej osoby za ten sam czyn, a przez to narusza podstawowe zasady obowiązujące w państwie prawa (naruszenie prawa materialnego, naruszenie zasad konstytucyjności). Dyrektor Izby Celnej przywołał art. 6 ust. 4 u.g.h., zgodnie z którym działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. A zatem tylko podmioty określone w tym przepisie po uzyskaniu stosownego zezwolenia, mogą prowadzić działalność w zakresie gier na automatach. W niniejszej sprawie strona chociaż nie jest podmiotem prawa handlowego wymienionym w art. 6 ust. 4 u.g.h. lecz osobą fizyczną prowadziła działalność podlegającą przepisom w/w ustawy. Pomimo faktu, że nie uzyskała zezwolenia na prowadzenie kasyna, gdyż zezwolenia takiego uzyskać nie mogła, urządzała gry na automatach naruszając tym samym przepisy u.g.h. Takie działanie nie zwalnia strony od odpowiedzialności i kary wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., tj. kary związanej z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. Operowanie przez państwo zakazem wspartym odpowiednimi sankcjami karnymi powoduje, że konsekwencją prawną działalności prowadzonej wbrew temu zakazowi jest wymierzenie w przewidzianym przez prawo trybie stosownej kary, która w rozpoznawanej sprawie została na stronę nałożona. Na poparcie swojego stanowiska organ przywołał wyroki WSA w Poznaniu z dnia 4 grudnia 2012 r. sygn. akt I SA/Po 854/12 oraz WSA we Wrocławiu z dnia 27 listopada 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 579/13. Z ich treści wynika, że karze z art. 89 u.g.h. podlega każdy, kto urządza gry hazardowe wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych. A zatem naruszenia przepisów ustawy może dopuścić się zarówno osoba fizyczna, jak i prawna. Każda z tych osób może zostać ukarana na mocy przepisów tej ustawy. Brak możliwości uzyskania przez osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie może stanowić przesłanki do przyzwolenia na bezkarne prowadzenie nielegalnej działalności hazardowej. Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia przez organ art. 91 ust. 3 Konstytucji poprzez jego błędne zastosowanie polegające na naruszeniu konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych wynikającej wprost z literalnego brzmienia powołanego przepisu i niezastosowaniu zasady pierwszeństwa prawa unijnego, tj. przyjęcie, że w niniejszym stanie faktycznym powinna znaleźć zastosowanie u.g.h. stanowiąca część krajowego porządku prawnego, pomimo braku notyfikacji i niezgodności ustawy z prawem europejskim, a także zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 i art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 98.204.37 ze zm.) poprzez błędną wykładnię i ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów, nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 u.g.h. (jako stanowiącej podstawę wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), która to norma została w sposób wiążący uznana przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE organ odwoławczy zauważył, że przepis art. 89 u.g.h. nie był przedmiotem wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. Nie porusza on, wbrew twierdzeniom strony, kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, w związku z tym tezy sformułowane przez Trybunał nie mogły być zastosowane w niniejszej sprawie. Dlatego też zarzuty dotyczące naruszenia ww. przepisów uznano za bezpodstawne. Ponadto TSUE nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów, lecz jedynie wskazał na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. W ocenie organu norma prawna zawarta w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, gdyż z racji materii jaką reguluje, tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu, jakim jest automat o niskich wygranych (vide: wyrok WSA w Gliwicach z 26 kwietnia 2013r., sygn. akt III SA/Gl 1884/12, wyrok WSA we Wrocławiu z 29 listopada 2013r. sygn. akt III SA/Wr 543/13). Nieuprawnione jest zatem rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą ustawę o grach hazardowych (na wszystkie jej unormowania), gdyż takiego wniosku nie można wyprowadzić ani z dyrektywy 98/34/WE, ani z orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r., a wobec tego brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów u.g.h., w tym jej art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 (vide: postanowienie SN z 28 listopada 2013r. sygn. I KZP 15/13). Z powyższego rozstrzygnięcia SN wynika, że organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Dalej organ odwoławczy podkreślił, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku w sprawie o sygn. akt P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji RP, art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust.3 Konstytucji RP. Tym samym podniesione w tym zakresie zarzuty uznano za bezzasadne. Na powyższą rozstrzygnięcie strona działająca przy pomocy fachowego pełnomocnika złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach domagając się stwierdzenia nieważności decyzji II i I instancji jako wydanych bez podstawy prawnej, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku uchylenia zaskarżonej decyzji i decyzji organu pierwszej instancji. Dodatkowo wniosła o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez WSA w Gliwicach w sprawie III SA/Gl 1979/11. Zaskarżonej decyzji zarzuciła: 1/ naruszenie art. 120 O.p. i art. 7 Konstytucji RP poprzez naruszenie przez organy podatkowe konstytucyjnej zasady działania zgodnego z prawem, w tym również z prawem unijnym, a to przez zastosowanie sprzecznych z prawem unijnym technicznych przepisów ustawy o grach hazardowych; 2/ naruszenie przepisu art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez jego błędne zastosowanie polegające naruszeniu konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych wynikającej wprost z literalnego brzmienia powołanego przepisu i niezastosowaniu zasady pierwszeństwa prawa unijnego, tj. przyjęcie, że w niniejszym stanie faktycznym powinna znaleźć zastosowanie ustawa o grach hazardowych stanowiąca część krajowego porządku prawnego, pomimo braku notyfikacji przepisów tej ustawy i jej niezgodności z prawem europejskim; 3/ naruszenie art. 2 Konstytucji w zw. z art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez naruszenie zasady proporcjonalności (w aspekcie naruszenia zasady ne bis in idem) oraz zasady demokratycznego państwa prawnego związanych z zakazem podwójnego (wielokrotnego) karania tej samej osoby fizycznej za popełnienie tego samego czynu zabronionego; 4/ naruszenie art. 2 ust. 6 oraz 7 u.g.h. poprzez prowadzenie ustaleń przez organ podatkowy w zakresie cech urządzenia określonych w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. i oparcie wydanej decyzji na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, podczas gdy wyłączne ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów w drodze decyzji, a nie organom prowadzącym postępowanie podatkowe; 5/ naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 122, art. 187 § 1 O.p., art. 188 w zw. z art. 197 i art. 229 O.p. poprzez brak dokładnego wyjaśnienia wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych i ograniczenie się jedynie do powtórzenia wyników postępowania dowodowego przeprowadzonego w toku kontroli celnej, tj. eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w zakresie wymagającym wiadomości specjalnych; 6/ naruszenie prawa Unii Europejskiej poprzez naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 i art. 1 pkt 11) dyrektywy nr 98/34 WE z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 98.204.37 ze zm.), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy wyartykułowanej w art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. pkt 2 u.g.h., która to norma została w sposób wiążący uznana przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 WE skutkujące wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, a więc dotkniętej wadą nieważności; 7/ naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. w zw. z art. 210 § 1 pkt 3 O.p. przez jego błędną wykładnię, błędne oznaczenie strony, do której kierowana jest decyzja i uznanie, że osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą mogą być urządzającymi gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych; 8/ naruszenie art. 208 § 1 O.p. poprzez wydanie rozstrzygnięcia pomimo istnienia podstaw do umorzenia postępowania, a to z uwagi na dalsze prowadzenie postępowania pomimo jego oczywistej bezprzedmiotowości w postaci braku jakichkolwiek podstaw prawnych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy i braku podstaw prawnych do jego dalszego prowadzenia. W uzasadnieniu skargi pełnomocnik rozwinął prezentowane w sprawie stanowisko przywołując stosowne orzecznictwo sądowe. Dyrektor Izby Celnej w K. nie znajdując podstaw do zmiany stanowiska w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie. W piśmie procesowym z [...] r. pełnomocnik skarżącego podniósł, że przepisy u.g.h. mają charakter przepisów szczególnych w stosunku do regulacji O.p. Wobec faktu, że u.g.h. jako ustawa szczególna przewiduje, że wątpliwości co do charakteru gry rozstrzyga minister finansów, niedopuszczalne jest ustalanie tego faktu przy pomocy innych dowodów. Podtrzymał tezę, że - wobec braku notyfikacji u.g.h. – powinno dojść do odmowy zastosowania przepisów tej ustawy. Powołał się na postanowienie Sądu Najwyższego wydane w sprawie o sygn. akt I KZP 10/15, z którego wynika, że Sąd ten nie ma wątpliwości co do technicznego charakteru przepisów u.g.h. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Sąd nie uwzględnił zawartego w skardze wniosku strony skarżącej o zawieszenie postępowania, albowiem wyrokiem z 21 października 2015r. wydanym w sprawie P 32/12 Trybunał Konstytucyjny rozpoznał wniosek WSA w Gliwicach o zbadanie zgodności z Konstytucją wskazanych przepisów. Wobec powyższego odpadła wskazywana przez stronę w skardze przyczyna zawieszenia. Przechodząc do rozpoznania skargi Sąd doszedł do przekonania, że nie zasługuje ona na uwzględnienie. W rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy prowadzące postępowanie, dających podstawę do uchylenia, czy stwierdzenia nieważności w całości lub w części zaskarżonej decyzji. Przedmiotem niniejszego postępowania jest nałożenie na stronę skarżącą, osobę fizyczną kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem w ustalonym przez organy celne stanie faktycznym, a podstawę prawną działania organów podatkowych stanowi art. 89 i art. 90 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm. – dalej jako u.g.h.). Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.). Stosownie do art. 90 ust. 1 powołanej ustawy kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Uprawnienia organów celnych do dokonywania ustaleń w zakresie urządzania gier hazardowych nie odnoszą się jedynie do kasyn gier, a wynikają z art. 30 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, zwane dalej "podmiotami podlegającymi kontroli" w zakresie m.in. regulującym urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie o grach hazardowych, oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. W myśl art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. W świetle przytoczonego stanu faktycznego działanie organu znajdowało oparcie w obowiązujących przepisach prawa. Przepisy te również regulują postępowanie kontrolne w odniesieniu do osób fizycznych oraz wskazują na czynności, do przeprowadzenia których upoważnieni są funkcjonariusze celni, w tym do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie lub innym urządzeniu. Wobec powyższego czynności podjęte przez funkcjonariuszy w trakcie kontroli, w tym przeprowadzenie gry kontrolnej, znajdują umocowanie w przepisach ustawy, a w konsekwencji pozwalają organowi na ocenę stanu faktycznego sprawy na podstawie tego dowodu, dlatego niezasadny jest zarzut, że ustalenia tego rodzaju mogą być dokonane jedynie przez ministra finansów w drodze decyzji. Nie doszło też do naruszenia wskazanych w skardze przepisów proceduralnych (pkt 5 zarzutów skargi), jako że stan faktyczny został stwierdzony i nastąpiło to z zachowaniem reguł procesowych. Wobec braku kwestii niewyjaśnionych lub sprzecznych nie było potrzeby przeprowadzania kolejnych dowodów. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 ustawy grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Dyrektor Izby Celnej ustalił i stwierdził, że w niebędącym kasynem lokalu o nazwie [...] mieszczącym się w Z. urządzane są gry na automatach, a urządzającym gry był skarżący nie posiadający koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Na zakwestionowanych automatach należących do strony został przeprowadzony eksperyment, który wykazał, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., gdyż wypłacały wygrane pieniężne, a gry miały charakter losowy. Wykładnia językowa zwrotu "element losowości" zawartego w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego w normalnych warunkach, w jakich znajduje się osoba grająca (wyrok Sądu Najwyższego z 7 maja 2012r. sygn. V KK 420/11). Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie w sprawie przepisów prawa materialnego, jako zasadny należy przyjąć pogląd organu celnego, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., co potwierdzają ustalenia zawarte w protokole kontroli oraz przebieg i wynik eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Wśród tych ustaleń należy podkreślić, iż w automacie HOT SPOT nr [...] zainstalowano hazardową grę karcianą. Z kolei na urządzeniu MULTIGAMINATOR nr [...] po uruchomieniu gry następował obrót bębnów z symbolami owoców, które zatrzymywały się samoczynnie tworząc układ figur, na który grający nie miał żadnego wpływu. Wynik gry był nieprzewidywalny dla gracza. Nie zależał od jego umiejętności i sprawności. A zatem, wbrew twierdzeniom skargi, stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). W zakresie podnoszonego przez stronę w pkt 7 skargi zarzutu odnośnie braku podstaw prawnych do nałożenia na osobę fizyczną kary pieniężnej za organizowanie gier poza kasynem gry w sytuacji, gdy art. 6 ust. 1 u.g.h. nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, Sąd podziela stanowisko organu II instancji wyrażone w zaskarżonej decyzji. Podkreślenia wymaga, że art. 6 i art. 89 u.g.h. regulują odrębne kwestie, nie pozostają ze sobą w związku, co wynika wprost z ich treści, a nadto usytuowania w ustawie. Art. 89 powołanej ustawy wskazuje, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a zatem każdy podmiot, który taką grę urządza bez względu na to czy na mocy odrębnego przepisu może ubiegać się o uzyskanie koncesji na urządzanie gier na automatach. Nadto uznać trzeba, że w sytuacji, gdy doszło do takiego samego naruszenia porządku prawnego (organizowania gier poza kasynem), to zasadne jest i zgodne z zasadą równości wobec prawa wymierzenie za to naruszenie takiej samej sankcji każdemu, kto dopuścił się takiego naruszenia niezależnie od tego, czy naruszający nie miał koncesji na prowadzenie kasyna, bo nie należał do grupy podmiotów, którym możliwe jest jej wydanie czy też dlatego, że jej nie uzyskał, choć teoretycznie mógł się o nią ubiegać. Ta cecha bowiem jest bez znaczenia dla powstania skutku w postaci naruszenia ustawy o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach. W ocenie Sądu Dyrektor Izby Celnej prawidłowo poczynił ustalenia na podstawie kluczowego w niniejszej sprawie materiału zebranego w czasie przeprowadzonego eksperymentu obrazującego działanie urządzeń. Zgodnie z art. 181 § 1 O.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Dowodem takim w niniejszej sprawie był eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, który znajduje umocowanie w ustawie o służbie celnej. Analizując materiał dowodowy, organ podatkowy może wyciągać swobodne wnioski i swobodnie decydować o tym, jakie przepisy prawa materialnego zastosuje, uwzględniając przyjęte przez siebie ustalenia faktyczne. Ocena dowodów przez organ podatkowy staje się dowolną dopiero wtedy, gdy w danej sprawie przekroczone zostaną granice swobodnej oceny dowodów. Te granice nie są jednak w żaden sposób bezpośrednio określone przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Dlatego przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów rozpatrywane być musi w każdej konkretnej sprawie, przy uwzględnieniu reguł logicznej interpretacji faktów i zdarzeń (zob. wyrok WSA w Poznaniu z 17 lipca 2014 r., I SA/Po 144/14). Oczywiście "swoboda" oceny nie może oznaczać przyzwolenia na dowolność wniosków prezentowanych przez organ prowadzący postępowanie. Dokonywana w myśl art. 191 O.p. ocena organu winna być zgodna z wiedzą, doświadczeniem życiowym oraz zasadami logiki. Dokonując w rozpatrywanej sprawie oceny zasadności zastosowania zasady swobodnej oceny dowodów należy stwierdzić, że wnioski przedstawiane przez organ, a wywiedzione z przeprowadzonego eksperymentu, skutkujące zastosowaniem art. 2 ust. 5 u.g.h. mieszczą się w granicach wyznaczanych przez podane wyżej wskazania. Odnosząc się zaś do zarzutu dokonania przez organ celny samodzielnych ustaleń co do charakteru urządzeń bez zwrócenia się do Ministra Finansów o wydanie decyzji o charakterze gry na zakwestionowanych automatach (pkt 4 skargi) należy stwierdzić, że w świetle powołanych na wstępie uregulowań ustawowych pogląd strony skarżącej nie zasługuje na uznanie. Decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji tego organu co do charakteru konkretnej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw. Co istotne, strona skarżąca, choć podnosi argument o konieczności rozstrzygnięcia sprawy w trybie określonym w art. 2 ust. 6 u.g.h., sama o wydanie stosownej decyzji nie wystąpiła na etapie podejmowania działalności gospodarczej ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku. Odnosząc się do podniesionej w piśmie procesowym z 4 kwietnia 2016r. kwestii, że przepisy u.g.h. jako lex specialis wyłączają przepisy O.p., Sąd wskazuje, że jego zdaniem u.g.h. jako ustawa szczególna wprowadza jedynie dodatkowe środki dowodowe w stosunku do przepisów O.p., co jednak nie skutkuje niemożnością dokonywania ustaleń faktycznych przy wykorzystaniu innych, określonych prawem dowodów, a przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. stanowiący o kompetencji ministra finansów co do rozstrzygnięcia czy gra jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h. nie stoi temu na przeszkodzie. Wprowadza on jedynie dodatkowy środek dowodowy w sprawach dotyczących gier hazardowych, co jednak nie oznacza, że posiada on szczególnie doniosłą wagę lub staje się jedynym środkiem dowodowym, a dowody przewidziane w O.p. nie mogą stanowić podstawy do dokonywania ustaleń faktycznych. Natomiast przyczyny, dla których Sąd nie uznał braku decyzji ministra za wadę postępowania dowodowego zostały już omówione wyżej. Ustosunkowując się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania, wskazanych w pkt 5 skargi, dotyczących niewyjaśnienia wszystkich okoliczności koniecznych dla rozstrzygnięcia sprawy i ograniczenia się wyłącznie do wyników eksperymentu należy stwierdzić, że nie są one uzasadnione. Postępowanie w rozpoznawanej sprawie zostało bowiem przeprowadzone prawidłowo i w sposób budzący zaufanie do prowadzących je organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa podatkowego pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Należy podkreślić, że ze sformułowanej w art. 122 O.p. zasady prawdy obiektywnej wynika, iż obowiązkiem organu podatkowego jest ustalenie stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym, a jeśli okaże się to niemożliwe - ustaleń zbliżonych do stanu rzeczywistego, dopuszczając jako dowód wszystko co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W ocenie Sądu, nie można uznać, że organy podatkowe nie podjęły niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, gdyż przebieg gier eksperymentalnych jasno i w sposób niebudzący wątpliwości, czy dalszego wyjaśnienia wskazuje na charakter gier rozgrywanych na badanych urządzeniach. Uznać także należy, że prawidłowo i zgodnie z normami wynikającymi z art. 187 i 191 O.p. organy zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy, a ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne. Nie sposób też zarzucić organowi odwoławczemu, że nie dokonał kompletnej oceny zarzutów odwołania. W swojej decyzji Dyrektor Izby Celnej opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący, odniósł się do wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 O.p. Organy obu instancji przeprowadziły postępowanie dowodowe w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie, wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski. Tym samym zaskarżona decyzja nie narusza przepisów postępowania. Zasadnicza część sporu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia. Zgodnie z dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L. 1998.204.37), wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla osiągnięcia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły dyrektywy zawarto zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie. W preambule dyrektywy 98/34/WE wskazano, że wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych (pkt 3 preambuły). Jak wskazano w pkt 4 preambuły, bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję. Zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy przepisy techniczne obejmują: - specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług; - przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności ze zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne; - dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych; - specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Z zestawienia przytoczonej definicji legalnej przepisów technicznych z treścią art. 89 u.g.h. wynika wniosek, że będący podstawą rozstrzygnięcia art. 89 u.g.h. sam w sobie nie nosi charakteru technicznego, gdyż nie odpowiada on żadnej kategorii przepisów technicznych, a ze względu na jego karny charakter oraz funkcję restytucyjną kary nie ma wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów. W dyrektywie 98/34/WE wskazano, że jej celem jest wspieranie rynku wewnętrznego poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych. Analiza art. 8 dyrektywy pozwala przyjąć, że państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Zgodnie z art. 12 dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez państwo członkowskie musi zawierać odniesienie do dyrektywy nr 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu postanowienia z 15 stycznia 2015 r. sygn. akt II GSK 686/13 o przedstawieniu Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego dotyczącego zgodności z art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) z art. 2 i 7 Konstytucji RP wskazał, że przedmiotem zaskarżenia w sprawie objętej pytaniem prawnym są przepisy, które stanowiły podstawę (wzorzec) kontroli legalności decyzji, tj. zarówno przepis sankcjonowany (art. 14 ust. 1 u.g.h.), jak i przepis sankcjonujący (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Treść normy zakazującej urządzania gier na automatach poza kasynami jest punktem odniesienia kontroli sądu w zakresie zastosowania kary pieniężnej. Postępowanie dotyczy kary nałożonej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., natomiast zakaz, którego naruszenie stanowiło podstawę do nałożenia tej kary, wynika z art. 14 ust. 1 tej ustawy. NSA opowiedział się za stanowiskiem, że zarówno art. 14 ust. 1, jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Co do art. 14 ust. 1 u.g.h., teza taka wynika wprost z wyroku TSUE w sprawie Fortuna (C-213/11). W pkt 25 uzasadnienia tego wyroku TSUE stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (zob. A. Kisielewicz, Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego 2013, nr 5, s. 13). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi wraz z art. 14 ust. 1, element jednej normy, gdyż potwierdza zakaz urządzania gier na automatach, zabezpieczając go sankcją. Wskazano, że skoro zakaz wyrażony w art. 14 ust. 1 ustawy jest przepisem technicznym, to taki sam charakter ma przepis wyrażający sankcję za naruszenie tego zakazu. Potwierdzenie takiego stanowiska można odnaleźć w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej (Zb. Orz. 2006, s. 1-10341, również wyrok TSUE z 11 czerwca 2015 r. C-98/14). W wyroku tym TSUE odniósł obowiązek notyfikacji - wynikający z Dyrektywy 98/34/WE - zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania (poza kasynami) gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, jak też do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. Obie grupy przepisów - tak sankcjonowane, jak i sankcjonujące - zostały w tym wyroku uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Z kolei w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE dokonując interpretacji art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. wskazał, że przepis ten należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Dokonując oceny zgodnej z powołanym wyrokiem TSUE należy odpowiedzieć na pytanie, czy przepisy ustawy o grach hazardowych wywarły istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż specyficznych produktów, jakimi są automaty do gier. O tym, że wpływ taki co do zasady istnieje Trybunał Sprawiedliwości w powołanym wyroku przesądził, a zatem konieczna jest jedynie ocena, czy wpływ ten ma charakter istotny, czy nieistotny z punktu widzenia określonych wartości. Odpowiedź na powyższe poprzedzić trzeba uwagą, że ocena przepisów ustawy z punktu widzenia tego, czy stanowią one przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34 musi mieć charakter jurydyczny. Prawodawca oceny takiej dokonać powinien w trakcie prac legislacyjnych na podstawie logicznej analizy istniejącego stanu faktycznego, obowiązujących przepisów i przewidywanych skutków wprowadzenia przepisów nowych. Zgodnie z powołanym wyrokiem TSUE przedmiotem rozważań jest w istocie to, czy obowiązkiem prawodawcy tworzącego nową ustawę o grach hazardowych było notyfikowanie jej w całości lub w części w Komisji Europejskiej, w trakcie prac legislacyjnych. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 wypowiedział pogląd, że TSUE orzekając w sprawie Fortuna i inni nie mógł rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, kompetencja w tym zakresie należy bowiem do sądów krajowych. To sądy krajowe dokonują interpretacji prawa krajowego. Stąd też za nieuprawnione należy uznać wszelkie wypowiedzi TSUE, w których kategorycznie oceniał przepisy ustawy o grach hazardowych. Podkreślono, że TSUE nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy, np. art. 14 ust. 1 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych. W przedmiotowej sprawie nie można nie zauważyć, w odniesieniu do zarzutów podnoszonych w skardze, że wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. został wydany w trybie prejudycjalnym wobec pytania prawnego o rozstrzygnięcie, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który: - zakazuje zmiany zezwoleń na działalność polegającą na instalowaniu automatów do gier o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); - zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -214/11); - zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C - 217/11). Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych - art. 135 ust. 2, 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2. Żaden z tych przepisów nie stanowił jednak podstawy rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Przepisami ograniczającymi możliwość eksploatacji automatów do gier, w tym o niskich wygranych tylko do kasyn, są art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 tej ustawy, natomiast art. 15 ust. 1 ustawy wprowadza restrykcyjne limity dopuszczalnej ilości kasyn, zaś art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a wprowadza ograniczenie ilości automatów do gier w jednym kasynie. Zespół tych regulacji stosowany łącznie wywołuje ten skutek, że po wygaśnięciu wszystkich zezwoleń w kraju będzie eksploatowanych teoretycznie maksymalnie 3.640 sztuk automatów do gier. Liczba urządzeń jakie mogą być legalnie eksploatowane w porównaniu do stanu wynikającego z przepisów dotychczasowych spadnie o ponad 95%. W związku z tym NSA w postanowieniu z 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13, wskazał, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. powinny były zostać notyfikowane Komisji Europejskiej w trybie przewidzianym przez dyrektywę 98/34/WE. Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE, procedura notyfikacyjna jest formą swoistej "kontroli prewencyjnej" projektów prawa krajowego przez organy unijne, służącą sprawdzeniu, czy proponowany akt nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów (wyrok TSUE z 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 Lindberg, pkt 50, Zb. Orz. 2005, s. I-03247). Jest to jedno z istotnych zobowiązań, jakie przyjęły na siebie państwa przystępując do UE, związane z koniecznością ochrony swobodnego przepływu towarów (wyrok TSUE z 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10, pkt 10, Zb. Orz. 2011, s. I- 05079). Ma to na celu zapewnienie sprawnego funkcjonowania rynku wewnętrznego, będącego jednym z fundamentów Unii, a także zagwarantowanie, że wszelkie bariery w handlu na obszarze Unii będą ustanawiane w sposób przejrzysty i wyłącznie w zakresie dopuszczonym przez prawo unijne (pkt 3-4 preambuły dyrektywy). Notyfikacja powinna być więc odczytywana jako obowiązek ściśle związany z unijną zasadą lojalnej współpracy (art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej), będącą jednym z fundamentów, na których opiera się koncepcja integracji europejskiej. W postanowieniu z 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13, Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że naruszenie wynikającego z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 20 listopada 2006 r. obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Zdaniem Sądu Najwyższego z uwagi na wagę i charakter obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu regulacji prawnych zawierających przepisy techniczne, stanowi on w istocie element konstytucyjnego trybu stanowienia ustaw, a jego naruszenie może być kwestionowane właśnie jako naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego, przy czym jedynym organem, który ma kompetencje, aby o takim naruszeniu orzec jest Trybunał Konstytucyjny. Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z 11 marca 2015 r. P 4/14 stwierdził, że sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową rangą procedury notyfikacji. Wskazał, że dyrektywy nie mają z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej. Istotny w sprawie jest problem, czy organ lub sąd państwa członkowskiego (sąd krajowy) jest władny odmówić zastosowania przepisów sprzecznych z prawem unijnym, gdy sprzeczność sprowadza się do zaniechania obowiązku notyfikacji. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę przychyla się do poglądu wyrażonego w akceptowanym przez Trybunał Konstytucyjny postanowieniu Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r., potwierdzonym wyrokiem Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest właściwy do dokonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, a tym bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeżeli to prawo zostało ustanowione w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych. Spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów dyrektywy nie skutkuje automatyzmem wnioskowania, że przepis techniczny, odnośnie którego zaniechano notyfikacji, nie może być stosowany, gdyż wykładnia przychylna prawu europejskiemu nie może prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych. Podkreślić należy, że przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane zgodnie z dyrektywą 98/34 nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują. W wyroku z 28 lutego 2014 r. sygn. akt III KK 447/13 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych, nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania. Istotną okolicznością, którą trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z tego też względu, jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej (art. 8 k.p.k.) są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 177), to jednak nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy a także organy administracji obowiązane są stosować jej przepisy. Dlatego też niezasadne są zarzuty skargi, wyrażone w jej pkt 1 i 2, odnoszące się do działania niezgodnego z prawem, w tym także unijnym oraz zastosowania przepisów krajowych sprzecznych z prawem unijnym i naruszenie wynikającej z art. 91 ust. 3 Konstytucji hierarchii aktów prawnych. Raz jeszcze wskazać trzeba, że naruszenie obowiązku notyfikacji de facto oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm. Podsumowując, zdaniem Sądu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja v. Republice Greckiej, wyrok TSUE w sprawie C-98/14 Berlington H. i inni v. Magyar Allam). Wyrokiem z 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych jest istotne i leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Stanowisko to znajduje potwierdzenie również w wyroku TSUE z 11 czerwca 2015 r., w sprawie C-98/14 Berlington H. i in. (pkt 7). Sąd rozpoznający niniejszą sprawę pogląd ten akceptuje i przyjmuje za własny; nie podziela tym samym stanowiska, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji (wynikającego z art. 8 dyrektywy nr 98/34/WE) jest bezwzględna niemożność zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego (zob. wyrok z 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl oraz postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14). Dostrzec trzeba, że ostatnio wymienione postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r. nie zostało wspomniane w uzasadnieniu wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14, zatem zasadne jest wnioskowanie, że odbiega ono od akceptowanej przez Trybunał linii orzecznictwa. Wskazać trzeba, że wyżej zaprezentowane poglądy Sądu orzekającego znajdują oparcie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w tym np. w wyroku z 25 listopada 2015r. sygn. akt II GSK 183/14. Sąd wskazał w nim m.in., że obowiązek respektowania norm prawa unijnego doznaje ograniczeń w przypadkach w tym prawie określonych, np. w sytuacji, gdy prowadziłby do zakwestionowania podstawowych dla systemów prawa krajowego i unijnego zasad ogólnych, a więc gdy dokonana wykładnia musiałaby być uznana za wykładnię contra legem. Z tego właśnie względu w sytuacji, gdyby rezultatem wykładni art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. – z uwagi na brak notyfikacji art. 14 tej ustawy – miałby być wniosek o odmowie jego zastosowania, należałoby go uznać za niedopuszczalny, gdyż podejściu takiemu sprzeciwia się zasada podstawowa, którą jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami. Nadto stanowisko to nie jest jednostkowe, albowiem podobne przedstawił NSA w wyrokach o sygn. akt II GSK 397/14 oraz II GSK 2030/15. Poglądy te Sąd orzekający w całości podziela i przyjmuje za własne. Nie można bowiem akceptować sytuacji, w której podmiot działający nielegalnie nie ponosiłby konsekwencji swoich bezprawnych działań. Jednocześnie Sąd zauważa, że w ustawie z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, które w swej istocie nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub zezwoleniu, a także wynikających z przepisów prawa. Ustawa ta została notyfikowana Komisji 5 listopada 2014 r. nr 2014/0537/PL (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy, Dz. U. 2015, poz. 1201 ), która nie wniosła zastrzeżeń. Należy zatem uznać, że przedstawione wyżej rozwiązania znalazły akceptację Komisji, która nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Nadto uznać należy, że wadliwość procesu ustawodawczego czy notyfikacji nie może skutkować niestosowaniem obowiązującego aktu prawnego i zróżnicowania organizatorów takich gier co do możliwości nakładania na nich kar pieniężnych, uzależnionej od daty ich organizowania, przy tożsamej regulacji ustawowej, gdyż skutkiem takiego działania byłoby naruszenie konstytucyjnej zasady równości podmiotów wobec prawa. W konsekwencji przeprowadzonych w sprawie rozważań Sąd rozpoznający niniejszą sprawę doszedł do przekonania, że zarzut nieważności zaskarżonej decyzji jako wydanej bez podstawy prawnej, z uwagi na fakt, że stosowania nienotyfikowanego przepisu należało odmówić, nie jest zasadny. Oznacza to, że zarzuty skargi nie zasługiwały na uwzględnienie. Wreszcie ustosunkowując się do zarzutu zawartego w pkt 3 skargi, a odnoszącego się do naruszenia zasady ne bis in idem przez wymierzanie kar za urządzanie gier na automatach na podstawie art. 89 u.g.h. i art. 107 k.k.s. Sąd wskazuje, że kwestia ta stała się przedmiotem rozważań Trybunału Konstytucyjnego, który w wyroku z 21 października 2015r., sygn. akt P 32/12 stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa." Wszystkie wskazane wyżej okoliczności faktyczne i prawne wskazują, że niezasadne jest stanowisko strony co do tego, że brak jest podstaw do merytorycznego rozpatrzenia sprawy, a postępowanie jest bezprzedmiotowe i winno być umorzone (pkt 8 zarzutów skargi). Istnieje bowiem zarówno przedmiot postępowania (kara za urządzanie gier na automatach bez zezwolenia), jak i podstawa prawna do procedowania w tym przedmiocie, gdyż przepisy u.g.h. obowiązują w krajowym porządku prawnym. Dlatego też, uznając skargę za niezasadną Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), skargę oddalił.